UFSK RV/0059-K/08

Die sich ergebenden Änderungen bei der Gewinnverteilung (Tz 3 des Bp-Berichtes) sind auch nicht geringfügig. Die Ermessensübung zugunsten der Wiederaufnahme ist somit ebenfalls gesetzlich gedeckt. Auf die Frage, ob die Änderungen lt. Tz 1 des Bp-Berichtes (Privataufwendungen) für sich alleine oder ob die auch als Ergebnis der Betriebsprüfung ausgesprochene Vorläufigkeit der Gewinnfeststellung für die Begründung des Ermessens der Wiederaufnahme ausreichen, braucht daher nicht mehr eingegangen werden. Dass das Finanzamt bereits im Zuge der Erlassung der Erstbescheide den Sachverhalt hätte abklären können, ist - wie oben dargelegt - ohne Belang und vermag angesichts der steuerlichen Auswirkungen auch der Ermessensübung zugunsten der Wiederaufnahme nicht im Wege zu stehen. Die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung für die Jahre 2003 und 2004 erfolgte daher zu Recht. Die Berufung war daher in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. 2. Einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung 2003 bis 2005: Gemäß § 23 Z 2 Einkommensteuergesetz (EStG) 1988 zählen zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb die Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben. Wie schon ausgeführt können vertragliche Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen für den Bereich des Steuerrechts - ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Gültigkeit - nur als erwiesen angenommen werden und damit Anerkennung finden, wenn sie auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Auch die Erfüllung der vertraglichen Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen muss diesen Anforderungen genügen Ursprünglich war die Gewinnverteilung (nach Abzug allfälliger Kosten der Geschäftsführung der Komplementärin) entsprechend der Kapitaleinlagen der Gesellschafter mit 90% für den Kommanditisten und 10% für die Komplementärin vereinbart. Mit dem streitgegenständlichen Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag wurde ab dem Jahr 2000 die Gewinnverteilung insofern geändert, als nunmehr der Kommanditist HR eine Tätigkeitsvergütung ("Vorwegbezug") für Mehrarbeiten gegenüber der Komplementärin mit einem Stundensatz von S 200,-- erhalten sollte und das verbleibende Ergebnis auf die beiden Gesellschafter jeweils zur Hälfte aufgeteilt wird. Begründet wurde dies in besagtem Nachtrag damit, dass der Geschäftsgang bedingt durch die Übersiedlung nach Ort1 zurückgegangen, für das Geschäftsjahr 2000 mit einem weiteren Rückgang zu rechnen sei (derzeit gebe es noch keine konkreten Aufträge) und durch die Übersiedlung nach Ort1 die Komplementärin ER täglich mindestens drei Stunden weniger Zeit habe, um sich um die Arbeit in der Firma zu kümmern (zusätzliche Fahrzeit von und zum Arbeitsplatz). Zu beurteilen ist, ob diese Vereinbarung fremdüblich ist. Es ist zunächst verständlich, dass der Kommanditist mit Eintreten von Verlusten seine Erfolgsbeteiligung von 90% auf 50% reduzieren und stattdessen für bestimmte Tätigkeiten (Mehrstunden gegenüber der Komplementärin) eine fixe Tätigkeitsvergütung haben will. Aus der Sicht der Komplementärin ist ein Eingehen auf diese Forderung allerdings nicht nachvollziehbar. Hat sich doch dadurch ihre wirtschaftliche Situation erheblich verschlechtert. Während der Verlustanteil gemäß der neuen Vereinbarung € 5.708,28 (2003), € 8.030,90 (2004) und € 4.557,07 (2005) beträgt, beziffert sich der Verlustanteil nach der alten Regelung - ausgehend von den erklärten Verlusten laut Einnahmen-Ausgaben-Rechnung - lediglich mit € 269,58 (2003), € 734,10 (2004) und € 211,41 (2005). Ein fremder Komplementär hätte sich wohl nicht damit einverstanden erklärt, auf Grund des Entstehens von Verlusten von der auf Basis des geleisteten Kapitalanteiles von 10% vereinbarten Gewinnverteilungsregelung abzuweichen und sich in Hinkunft einen (höheren) Anteil an den Verlusten von 50% zuweisen zu lassen. Dazu kommt, dass das Vorliegen von Mehrarbeiten (Mehrstunden) ebensowenig bewiesen ist wie deren tatsächliche Bezahlung. Es liegen Aufstellungen über einen Arbeitsaufwand für die Jahre 2003 bis 2005 vor, die als Ergebnis einen Stundenaufwand pro Jahr von 620 Stunden (2003 und 2004) und 485 Stunden (2005) ausweisen. Diesen Aufschreibungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass es sich dabei um Mehrstunden gegenüber dem Arbeitsaufwand der Komplementärin handelt. Wenn damit solche Mehrstunden belegt werden sollten, dann müsste zunächst der "normale" Arbeitsaufwand des Kommanditisten und der Komplementärin feststehen. Dies ist aber nicht der Fall. Das Vorbringen der Bw., dass die Komplementärin seit der Verlegung des privaten Wohnsitzes von Ort2 nach Ort1 im Jahr 2000 Fahrzeiten für Fahrten zu ihrer Arbeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses in Ort2 und so weniger Zeit für die Gesellschaft gehabt habe, reicht jedenfalls nicht aus, um zweifelsfrei zu belegen, dass es sich bei den verzeichneten Stunden um Mehrstunden gehandelt hat. Gegen eine Anerkennung der Tätigkeitsvergütung spricht überdies auch, dass - wie das Finanzamt richtig aufzeigte - nicht nur in den Jahren 2003 und 2004 sondern auch schon in den Jahren 2000, 2001 und 2002 eine gleichbleibende Tätigkeitsvergütung von jeweils S 120.000,-- (bzw. € 8.720,73) geleistet worden sein soll. Für das Jahr 2005 beträgt der Vergütungsbetrag € 7.000,--. Diese Vergütungen erwecken den Anschein eines Pauschalbetrages und nicht den Anschein eines nach tatsächlich geleisteten Mehrstunden abgerechneten Betrages. Eine Pauschaltätigkeitsvergütung wäre in der wirtschaftlichen und finanziellen Situation der Gesellschaft zwischen Fremden wohl nicht vereinbart bzw. geleistet worden. Hinsichtlich der Bezahlung der Tätigkeitsvergütung liegt eine Empfangsbestätigung des HR vom Oktober 2007 vor. Weitere Nachweise existieren nicht. Diese Bestätigung ist angesichts der Zweifel an der Leistung von Mehrstunden und angesichts des Umstandes, dass die Bestätigung erst im Jahr 2007 also weit im Nachhinein ausgestellt wurde, nicht ausreichend, um den tatsächlichen Zahlungsfluss und damit die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung zu belegen. Der Hinweis der Bw. auf eine beim Steuerdialog 2010 von der Finanzverwaltung geäußerte einschlägige Rechtsmeinung vermag das Berufungsbegehren nicht zu stützen. Im Gegenteil. In der von der Bw. offenbar angesprochenen Zweifelsfragenbeantwortung betreffend Tätigkeitsvergütungen an einen Mitunternehmer (nahen Angehörigen) wird nämlich die Ansicht vertreten, dass das bloße "Einbuchen" von Tätigkeitsvergütungen ohne zugrundeliegende effektive Zahlung mangels Fremdüblichkeit zur Nichtanerkennung der Tätigkeitsvergütung als Betriebsausgabe bzw. Sonderbetriebseinnahme führe. An der effektiven Zahlung fehlt es auch im vorliegenden Fall. Im Berufungsverfahren kam weiters hervor, dass eine allfällige Zahlung der Tätigkeitsvergütung nur aus dem Privatvermögen der Komplementärin erfolgt sein könnte. Diesfalls stünde einer Anerkennung im Wege, dass ein fremder Gesellschafter sicherlich nicht bereit wäre, eine zu seinem Nachteil erfolgte Änderung der Gewinnverteilungsregelung auch noch aus seinem Privatvermögen zu finanzieren. Die Berufung war daher auch in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Demgemäß bleibt die angefochtene einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung der Jahre 2003 bis 2005 betraglich unverändert. Eine Änderung ergibt sich lediglich bei der Zurechnung des Verlustanteiles des Herrn HR infolge seines Ablebens am TagMonat . 2009 (nach Ergehen der bekämpften Bescheide). Da der Nachlass des Verstorbenen gemäß § 154 Außerstreitgesetz der erblichen Witwe ER an Zahlungsstatt überlassen wurde und daher eine Gesamtrechtsnachfolge nicht vorliegt, ist der Anteil an den Einkünften dem (ewig ruhenden) Nachlass zuzurechnen. Die Vorläufigkeit der Feststellung der Einkünfte bleibt ebenfalls unverändert. Klagenfurt am Wörthersee, am 30.Dezember 2010