UFSW RV/1900-W/02

Zu diesen Feststellungen wäre das Gericht durch Einsicht in die vorgelegten Darstellungen und aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen O vom 7. August 2000 gelangt, wobei es sich hiebei nicht um ein Privatgutachten sondern um eines im richterlichen Auftrag erstelltes handelte. Die rechtliche Beurteilung des Gerichtes ergab nun, dass durch die vom Privatankläger gerügten Handlungen kein strafrechtlich relevanter Tatbestand verwirklicht hätte werden können, da kein "Werk" im Sinne der §§ 1 und 2 UrhG vorgelegen wäre. Denn unter diesen Begriff wären zwar Sprachwerke aller Art, unabhängig von dem mit ihnen verfolgten Zweck gefallen, schutzfähig wären allerdings nur eigentümliche Werke, also solche, die ihre Eigenheit, die sie von anderen Werken unterscheiden würden, aus der Persönlichkeit ihres Schöpfers empfangen hätten. Geschützt wären Gedanken oder Ideen nur dann, wenn es sich dabei um originelle Ideen oder die Verwendung und Verwebung einer Idee mit einem Hauptgedanken in einer originellen Weise gehandelt hätte. Hingegen könnten Ergebnisse geistiger Tätigkeit, die auf die Zusammenstellung bekannter Elemente nach allgemein angewandten Grundsätzen der Zweckmäßigkeit beschränkt wären, ohne die Eigenart des Schöpfers zum Ausdruck zu bringen, keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Dies träfe aber genau auf das Konzept des Privatanklägers zu. Denn die darin aufgezeigte Idee einer Holding-Konstruktion wäre der einschlägigen Fachliteratur zu entnehmen und somit weder neu noch originell. Auch in Anordnung, Auswahl, Zusammenstellung, Sichtung und Gliederung des Inhaltes würde sich keine besondere Individualität äußern. Somit würde es sich bei dem Konzept um eine handwerkliche routinemäßige Leistung und nicht um einen eigenschöpferischen Vorschlag handeln, woraus klar ableitbar wäre, dass dem Konzept des Privatanklägers kein Werkcharakter zuzubilligen wäre. Dass das Konzept des B auch verwendet worden wäre, wurde vom Gericht im Übrigen als zweifelhaft gesehen. Der gegen den Beschluss des Untersuchungsrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien auf Einstellung des Verfahrens erhobenen Beschwerde des B wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien nicht Folge gegeben und führte dieses hiezu begründend aus, dass nach Beischaffung des mittlerweile beim Zivilgericht eingegangenen Ergänzungsgutachten des O das Konzept einen verbleibenden Kern von lediglich drei Seiten beinhalte. Das Oberlandesgericht ging daher von einem Befundergebnis aus, das dem zum Teil nur stichwortartig ohne vollständige Sätze gehaltenen Konzept eines Holdingmodells, dessen sprachliche Gestaltung gegenüber den durch den Ausdruck zu transportierenden Inhalten bewusst in den Hintergrund trat, eine besondere Originalität bei der Zusammenstellung der einzelnen Elemente absprach. Es vertrat die Meinung, dass es sich dabei nicht um einen eigenschöpferischen Vorschlag gehandelt hätte, sondern um einen solchen, wie er im Grund von jedem qualifizierten Angehörigen eines beratenden Berufes wie Rechtsanwalt oder Steuerberater gemacht hätte werden können. Der Sachverständige vertrat in diesem Zusammenhang insbesondere die Auffassung, dass das Konzept in dieser oder ähnlicher Art bereits gesellschaftsrechtlichen Standardwerken zu entnehmen gewesen sei. Für eine darüber hinaus gehende Sichtung umfangreichen Materials wäre demgegenüber B jegliche Behauptung und insbesondere Substantiierung schuldig geblieben. Auch die angeschlossene Grafik hätte den Anschein erweckt, aus einem der üblichen Computergrafikprogramme hervorzugehen. Das Oberlandesgericht vertrat daher die Meinung, dass die konkrete Ausgestaltung einer vorweg der Novität und Originalität entbehrenden Holding Konstruktion nicht dadurch zu einem Werk im Sinne des § 1 UrhG geworden wäre, dass einzelne Modellbausteine der vorbeschriebenen Art mit damit zwingend verknüpften unwesentlichen Gestaltungselementen, die zufolge zwangsläufigen Ausflusses aus der Grundidee nicht schutzfähig wären, verbunden würden. Der Unabhängige Finanzsenat nahm in den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung Einsicht. In dem darin aufliegenden Schriftsatz der K vom 2. Dezember 1998 an das Finanzamt wurde zunächst auf drei Seiten über die Komplexität, Vorgangsweise, besondere Leistungsfähigkeit und fachliche Kompetenz des B hingewiesen. Als Anlagen wurde ein Protokoll vom 27. November 1998 beigefügt, weiters ein Verzeichnis der Fachliteratur sowie verschiedener Dokumentationen, die sich in rund 150 Positionen auf die Nennung des Autors sowie den Titel des Werkes beschränkte und letztlich eine Äußerung an das Landesgericht für Strafsachen vom 10. September 1998. Weitere Unterlagen, wie der Betriebsprüfung angekündigt, wurden nicht vorgelegt. Nach Einbringung der Berufung und Gegenäußerung durch die Betriebsprüfung ersuchte das Finanzamt die K, zu letzterer eine Stellungnahme zu erstatten. Aktenkundig sind für den Zeitraum 15. Juli 2001 bis 30. Juni 2006 zumindest zwanzig Fristverlängerungsansuchen zur Erstattung einer Stellungnahme. Mit Schreiben des Unabhängigen Finanzsenates vom 7. Juli 2006 wurde der K letztmalig die Gelegenheit eingeräumt, eine Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens dem Unabhängigen Finanzsenat zu übermitteln. Für den Fall des Unterbleibens der Übermittlung einer Stellungnahme wurde mitgeteilt, dass der Unabhängige Finanzsenat nach Ablauf der gewährten Frist entsprechend der Aktenlage zu entscheiden haben werde. Dieses Schreiben wurde der K am 10. Juli 2006 übermittelt, eine Erstattung einer Stellungnahme erfolgte bis dato nicht. Dagegen erhob die K mit Schreiben vom 31. Oktober 2002 das Rechtsmittel der Berufung und begründete diese unter Verweis auf die Berufungsschrift, welche im Zusammenhang mit der stattgehabten steuerlichen Betriebsprüfung betreffend die Zeiträume 1993 bis 1995 erstattet worden wäre. Der Unabhängige Finanzsenat wies die Berufungen u.a. mit folgender Begründung ab: Hinsichtlich des Komplexes "EDV-Systeme und Softwareentwicklung": In ihren Ausführungen bezieht sich die K auf einen Schriftsatz, den sie am 2. Dezember 1998 an die steuerliche Betriebsprüfung gerichtet hatte. Die K behauptet, dass aus einer Liste, die ca. 150 Positionen aus den Bereichen Objektorientierung, Datenmodelierung, Datenbanksysteme, Expertensysteme, Computer-Grafik, Programmiersprache "C", Unternehmensanalysen sowie verschiedener anderer Bereiche umfasst, auf den Umfang der Qualität der Entwicklungsarbeiten des A geschlossen werden könnte. Auf 14 Blättern sind zu den oben angeführten Themenbereichen Werke mit ihren Titeln samt Autoren angeführt. Weiteres ist dieser Anlage nicht zu entnehmen. Den wiederholten Aufforderungen der Betriebsprüfung, diese behaupteten Leistungen und alle anderen im Zusammenhang mit der Software-Entwicklung stehenden Erlöse mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen, leistete die K nicht Folge. Ebensowenig war die K in der Lage, die von der Betriebsprüfung verlangten Pflichtenhefte vorzulegen oder Einblick in die Programme durch Testläufe und Vorführungen auf dem Computer zu gewähren. Die Abgabenbehörde hat gem. § 167 Abs. 2 BAO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. VwGH 25.4.1996, 95/16/0244; 9.9.2004, 99/15/0250 u.v.m.). Gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 UStG 1994 kann der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmer ausgeführt worden sind, abziehen. Ein Vorsteuerabzug steht nur zu, wenn der andere Unternehmer eine Lieferung oder sonstige Leistung erbringt. Fehlt es daran, so kann eine Vorsteuer auch dann nicht abgezogen werden, wenn eine Rechnung mit gesondertem Steuerausweis vorliegt und der Aussteller die Steuer gemäß § 11 Abs. 14 leg.cit. schuldet. Ein Vorsteuerabzug aus einem Scheingeschäft ist jedoch unzulässig, wenn die in der Rechnung über ein Scheingeschäft ausgewiesene Umsatzsteuer tatsächlich abgeführt wurde (Ruppe, UStG 1994³, § 12, Tz. 35). In Ansehung der Umstände, dass einerseits zwar umfangreiche Literatur genannt wurde, andererseits jedoch jeglicher Nachweis über die daraus resultierende Leistung zur Gänze fehlt, die K auch den letzten Versuch des Unabhängigen Finanzsenates, sie zu einer Substantiierung ihrer Vorbringen im Rahmen des Vorhaltes vom 7. Juli 2006 zu bewegen, nicht entsprach, kann der Ansicht der Betriebsprüfung nicht widersprochen werden, dass ein Leistungsaustausch zwischen den beiden Firmen, nämlich der K einerseits und der Einzelfirma des B andererseits nicht stattgefunden hat. Hinsichtlich des Honoraranspruches auf ein urheberrechtliches Werknutzungsentgelt: Der Versuch des Nachweises der Werthaltigkeit des Honoraranspruches auf ein urheberrechtliches Werknutzungsentgelt durch die K musste im Status eines Versuches verharren, da dem Unabhängigen Finanzsenat das zwischenzeitig auf gerichtlichem Auftrag hin erstattete Sachverständigengutachten sowie einerseits der Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen auf Einstellung des o.a. Strafverfahrens und anderseits der diesen Beschluss bestätigende Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vorliegt. Die Beurteilungen des vorliegenden Sachverhaltes durch das Landesgericht Wien, demnach die in dem Konzept aufgezeigte Idee einer Holding-Konstruktion der einschlägigen Fachliteratur zu entnehmen und somit weder neu noch originell wäre, auch in Anordnung, Auswahl, Zusammenstellung, Sichtung und Gliederung des Inhaltes sich keine besondere Individualität äußern, somit es sich bei dem Konzept um eine handwerkliche routinemäßige Leistung und nicht um einen eigenschöpferischen Vorschlag handeln würde, woraus klar ableitbar wäre, dass dem Konzept des Privatanklägers kein Werkcharakter zuzubilligen wäre und Beurteilungen durch das Oberlandesgericht Wien, das seinerseits das Sachverständigengutachten zur Grundlage seiner Entscheidung wählte, demnach das Konzept in dieser oder ähnlicher Art bereits gesellschaftsrechtlichen Standardwerken zu entnehmen gewesen sei, auch die angeschlossene Grafik den Anschein erweckt hätte, aus einem der üblichen Computergrafikprogramme hervorzugehen und daher die Holding Konstruktion der Novität und Originalität entbehren würde, vermögen den Behauptungen der K nicht dienlich sein. Auch die Einsichtnahme des Unabhängigen Finanzsenates in die o.a. Unterlagen vermochte keine andere Sichtweise als jene der Gerichte zu bewirken. Vielmehr muss auch die Aussage des L berücksichtigt werden, dass er dieses Konzept mangels Interesses der Konsortialmitglieder dem Konsortium nicht vorgetragen und daher auch nicht verwendet hätte. Im Lichte dieser Sachlage vermag daher der Unabhängige Finanzsenat der Meinung der K auf die Werthaltigkeit des Honoraranspruches auf ein urheberrechtliches Werknutzungsentgelt nicht zu folgen. Einsicht wurde ferner in den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung genommen, aus dem hervorgeht, dass als Bemessungsgrundlage für die Aberkennung der geltend gemachten Wohnunskosten samt Vorsteuern ausgehend von den gesamten Netto-Wohnungskosten von S 409.277,15 davon 35%, d.s. S 143.247,-- in Ansatz gebracht wurde. ... Über die Berufung wurde erwogen: Aufgrund des o.a. Sachverhaltes steht für den Unabhängigen Finanzsenat fest, dass für die Jahre 1993 der Kostenbeitrag für Golf im Ausmaß von S 8.300,00, Vase und Schälchen im Betrage von S 5.765,-- und ein Video in Höhe von S 445,83 sowie für 1994 der Kostenbeitrag für Golf im Ausmaß von S 8.225,00 als Werbungskosten geltend gemacht wurden. Nach § 16 EStG 1988 sind Werbungskosten die Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen. Werbungskosten liegen dann vor, wenn Aufwendungen mit der Einkünfteerzielung im Zusammenhang stehen. Es muss ein Zusammenhang mit der eigenen beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen bestehen. Gemäß § 20 EStG dürfen bei den einzelnen Einkünften u.a. Repräsentationsaufwendungen (Repräsentationsausgaben) und Aufwendungen (Ausgaben) für die Lebensführung, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen, nicht abgezogen werden. Der Gesetzgeber bringt klar zum Ausdruck, dass das im § 20 EStG verankerte Abzugsverbot auch solche Aufwendungen für die Lebensführung mit umfasst, die der Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen dienen. Derartige Aufwendungen sind eben auch dann steuerlich nicht abzugsfähig, wenn damit wünschenswerte geschäftliche oder berufliche Kontakte gefördert oder vertieft werden. Im vorliegenden Fall hat der Bw. nicht einmal behauptet, die Förderung und Vertiefung von geschäftlichen oder beruflichen Kontakten mit der Golfmitgliedschaft im Sinn gehabt zu haben. Vielmehr beruft er sich alleine auf den Umstand, dass in der Vorprüfung anteilig geltend gemachte Kosten als Betriebsausgabe geltend gemacht worden wären. Der Bw. beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben, unter dem man versteht, dass jeder der am Rechtsleben teilnimmt, zu seinen Worten und zu seinem Verhalten zu stehen hat und sich nicht ohne triftigen Grund in Widerspruch zu dem setzen darf, was er früher vertreten hat und worauf andere vertraut haben (VwGH 14.10.1992, 90/13/0009). Der Umstand, dass eine abgabenbehördliche Prüfung eine bestimmte Vorgangsweise des Abgabepflichtigen unbeanstandet gelassen hat, hindert die Behörde jedoch nicht, diese Vorgangsweise für spätere Zeiträume als rechtswidrig zu beurteilen (VwGH 19.11.1998, 98/15/0150). Allgemeinen Verwaltungsanweisungen, wie z.B. Richtlinien oder Erlässen, kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht die gleiche Wirkung beigemessen werden, wie einer verbindlichen Zusage oder Auskunft für den Einzelfall, weil der Grundsatz von Treu und Glauben ein konkretes Verhältnis zwischen den Abgabenpflichtigen und dem Finanzamt voraussetzt, bei dem sich allein eine Vertrauenssituation bilden kann (VwGH 22.5.2002, 99/15/0119). Das Ergebnis der Veranlagungen der Vorjahre stellt somit weder eine verbindliche Zusage hinsichtlich der zukünftigen Behandlung der strittigen Aufwendungen dar, noch handelt es sich um eine Auskunft an den Steuerpflichtigen. Da der Grundsatz von Treu und Glauben nicht allgemein das Vertrauen des Abgabepflichtigen auf die Rechtsbeständigkeit einer unrichtigen abgabenrechtlichen Beurteilung für die Vergangenheit schützt, ist ein Abgehen von Veranlagungen der Vorjahre des Bw., somit die Nichtanerkennung des Golfbeitrages für die Jahre 1993 und 1994 rechtens. Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für Fachzeitschriften und Zeitungen wird festgestellt, dass sämtlichen Belegen die genaue Bezeichnung des Rechnungsgegenstandes in den Rechnungen fehlte. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Nach § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 dürfen bei den einzelnen Einkünften Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung nicht abgezogen werden, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen. § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 behandelt jene Aufwendungen, die der Privatsphäre zuzuordnen sind, gleichzeitig aber auch den Beruf fördern. Erfasst sind jene Aufwendungen, die primär zur Lebensführung gehören, aber in weiterer Folge auch dem Beruf dienen. In der Regel wird der tatsächliche Verwendungszweck im Einzelfall geprüft werden müssen, wobei eine typisierende Betrachtungsweise anzuwenden ist (vgl. VwGH 28.2.1995, 91/14/0231). Literatur, die auch bei nicht in der Berufssparte des Steuerpflichtigen tätigen Personen von allgemeinem Interesse oder zumindest für einen nicht fest abgrenzbaren Teil der Allgemeinheit mit höherem Bildungsgrad bestimmt ist (VwGH 23.5.1984, 82/13/0184), stellt keine Werbungskosten dar. Dies gilt selbst dann, wenn aus den betreffenden Publikationen Anregungen für die berufliche Tätigkeit gewonnen werden können (VwGH 26.4.2000, 96/14/0098). Die vom Bw. geltend gemachten Kosten betreffen nach Behauptung des Bw. Publikationen aus dem Bereich der Computertechnik sowie Zeitungen. Beide betreffen somit Bereiche, die auch bei nicht in der Berufssparte des Steuerpflichtigen tätigen Personen von allgemeinem Interesse oder zumindest für einen nicht fest abgrenzbaren Teil der Allgemeinheit mit höherem Bildungsgrad bestimmt sind. Ohne weiters auf die mangelnden Nachweise auf den entsprechenden Trafikrechnungen einzugehen ist daher jedenfalls nach dem oben Gesagten der geltend gemachte Aufwand nicht anzuerkennen. Die vom Bw. geltend gemachten Kosten für Vase und Schälchen sind ebenso nicht zu gewähren, da es der Gesetzgeber ausdrücklich in § 20 Abs. 1 Z 2 lit a EStG 1988 untersagt hat, Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen, zum Abzug zuzulassen. Im Übrigen gilt auch hier das zuvor Gesagte. Im Zuge der Betriebsprüfung wurde bei der Betriebsbesichtigung 1998 festgestellt, dass an der angegebenen Örtlichkeit keine für ein betrieblich genutztes Arbeitszimmer geeignete Räumlichkeit zur Verfügung stand. Dies ergibt sich aus dem Bericht der Betriebsprüfung, demnach lediglich 2 Tierkäfige und ein Esstisch vorgefunden wurden, jedoch kein Schreibtisch, Computer oder andere für ein Arbeitszimmer geeignete Gerätschaften. Es steht daher fest, dass im Zeitpunkt der Betriebsbesichtigung an der vom Bw. angegebenen Adresse kein Arbeitszimmer vorgefunden wurde. Die Erklärung des Bw. in der Berufung, dass sämtliche Einrichtungsgegenstände einschließlich des Computer-Equipments bei einer Spedition eingelagert wurden, wurde vom Unabhängigen Finanzsenat versucht zu überprüfen, indem im Vorhalt vom 8. Juni 2010 ersucht wurde, die Spedition zu benennen, die Einlagerungsliste, den Lieferschein, die Auftragsbestätigung, Auslagerungspapiere und eine Zahlungsbestätigung nachzuweisen, andernfalls der Unabhängige Finanzsenat von dem von der Betriebsprüfung angenommenen Sachverhalt auszugehen haben werde. Vom Berufungswerber wurde zu diesem Ersuchen kein Antwortschreiben übermittelt, sodass der Unabhängige Finanzsenat von dem Sachverhalt auszugehen hat, dass die Einlagerung der Einrichtungsgegenstände nur behauptet wurde, um die frühere Existenz eines Arbeitszimmers vorzutäuschen. Solcherart ist die durch die Betriebsprüfung vorgenommene Nichtanerkennung sämtlicher damit in Zusammenhang stehender Aufwendungen sowie Vorsteuern rechtens. Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für den Aufenthalt in der V in P gilt das oben Gesagte ebenfalls, da es der Bw. im Rahmen des Ersuchens vom 8. Juni 2010 gleichfalls unterließ, Angaben zur betrieblichen Veranlassung der Anmietung sowie weitere bezughabende Einzelheiten bekanntzugeben. Der Unabhängige Finanzsenat geht daher von der Tatsache aus, dass der Aufenthalt in der Seevilla reinen privaten Urlaubscharakter hatte und keinesfalls betrieblich veranlasst war. Solcherart sind auch sämtliche damit in Zusammenhang stehenden geltend gemachten Aufwendungen sowie Vorsteuern nicht zu gewähren. Dem Einwand des Bw., dass von den insgesamt angefallenen Kosten lediglich 35% bei der steuerlichen Gewinnermittlung und bei der Umsatzsteuer geltend gemacht wurde ist zu entgegnen, dass auch von der Betriebsprüfung, wie oben ausgeführt, von den tatsächlich angefallenen Kosten in Höhe von netto S 409.277,15 (100%) als Bemessunsgrundlage für die Aberkennung der geltend gemachten Wohnungskosten nur S 143.247,-- (35%) in Ansatz gebracht wurde. Der Einwand der Bw. ist somit unberechtigt. Es steht weiters fest, dass der Bw. im Streitzeitraum Bewirtungsspesen im Ausmaß von S 26.705,-- , S 9.781,-- und S 2.705,-- geltend machte, ohne bekannt zu geben, mit wem diese Geschäftsessen stattgefunden hätten oder deren betriebliche Veranlassung darzulegen. Auch nach Vorhalt durch den Unabhängigen Finanzsenat, in dem der Bw. ersucht wurde, je sämtliche Teilnehmer (mit Adresse) an dem Geschäftsessen zu benennen sowie die betriebliche Veranlassung der einzelnen Geschäftsessen ausführlich darzustellen, wurde keine Auskunft erteilt. Gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 EStG 1988 in der bis zum 5.5.1995 geltenden Fassung sind Repräsentationsaufwendungen oder Repräsentationsausgaben nicht abzugsfähig. Darunter fallen auch Aufwendungen oder Ausgaben anlässlich der Bewirtung von Geschäftsfreunden außer der Steuerpflichtige weist nach, dass die Bewirtung der Werbung dient und die betriebliche oder berufliche Veranlassung weitaus überwiegt. Ab 5.5.1995 galt die gesetzliche Formulierung: "... weist der Steuerpflichtige nach, dass die Bewirtung der Werbung dient und die betriebliche oder berufliche Veranlassung weitaus überwiegt, können derartige Aufwendungen oder Ausgaben zur Hälfte abgezogen werden." Nicht für das Unternehmen ausgeführt gelten gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit.a UStG idgF Lieferungen oder sonstige Leistungen, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähige Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 3 bis 5 EStG 1988 sind. Die in § 20 Abs. 1 Z 3 EStG 1988 vorgesehene Ausnahme von dem grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen oder Repräsentationsausgaben ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von dem der Partei obliegenden Nachweis zweier Voraussetzungen - Werbezweck und erhebliches Überwiegen der betrieblichen oder beruflichen Veranlassung - abhängig. Eine bloße Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen reicht für die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen (Ausgaben) nicht aus. Die vom Gesetzgeber geschaffene Ausnahme vom Abzugsverbot bezieht sich nur auf Bewirtungsspesen, nicht aber auf andere Repräsentationsaufwendungen. Dass Bewirtungsaufwendungen den herkömmlichen Begriff von Betriebsausgaben oder Werbungskosten erfüllen, vermag aufgrund der ausdrücklichen Vorschrift des § 20 Abs. 1 Z 3 EStG 1988 für sich allein eine Abzugsfähigkeit derartiger Aufwendungen nicht zu begründen. Der Bw. hat betreffend das erforderliche erhebliche Überwiegen der betrieblichen oder beruflichen Veranlassung zwar behauptet, dass es für ihn geboten gewesen wäre, verschiedene Einladungen zu Geschäftsessen zu tätigen, allerdings tragen die in der Buchhaltung vorliegenden Belege weder einen Vermerk, mit wem dieses Geschäftsessen stattgefunden haben, noch ist die betriebliche Veranlassung ersichtlich. Auch durch die Nichtbeantwortung des Vorhaltes hat sich der Bw. der Möglichkeit begeben, einen Nachweis im Berufungsverfahren hierüber zu führen. Da der Bw. die geforderten Nachweise somit nicht erbracht hat, konnten die geltend gemachten Bewirtungsaufwendungen weder im Bereich der Einkommensteuer als Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten noch im Bereich der Umsatzsteuer als Vorsteuer Berücksichtigung finden. Weiters steht fest, dass in den Prüfungsjahren S 370.748,48, S 392.583,70 und S 391.041,64 als Zinsaufwand (Überziehungszinsen) durch den Bw. in Abzug gebracht wurden. Die diesem Zinsaufwand zugrunde liegenden Konten wiesen schon zu Prüfungsbeginn einen hohen passiven Saldo aus (über S 2,5 Mio) und wurden im Prüfungszeitraum einerseits keine Rückzahlungen vorgenommen und auf der anderen Seite die Bankverbindlichkeiten durch Bankomatabhebungen und private Aufwendungen, wie die Zahlung einer Lebensversicherung, erhöht. Hinsichtlich dieser Kosten wird auf das oben Gesagte verwiesen. Gemäß § 132 Abs. 1 BAO sollen Bücher und Aufzeichnungen sowie die zu den Büchern und Aufzeichnungen gehörigen Belege, soweit sie für die Abgabenerhebung von Bedeutung sind, auch die Geschäftspapiere und sonstige Unterlagen durch sieben Jahre aufbewahrt werden. Die Frist läuft vom Schluss des Kalenderjahres, für das die letzte Eintragung in die Bücher (Aufzeichnungen) vorgenommen worden ist. Gemäß § 138 BAO wird die Aufklärung von Umständen, denen der Abgabepflichtige hinsichtlich der Beweisführung näher steht als die Abgabenbehörde wie folgt geregelt: Abs 1: Auf Verlangen der Abgabenbehörde haben die Abgabepflichtigen und die diesen im § 140 gleichgestellten Personen in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht (§ 119) zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen sowie dessen Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung. Abs. 2: Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriften und Urkunden sind auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen, soweit sie für den Inhalt der Anbringen von Bedeutung sind. Ist ein Beweis nach den Umständen nicht zumutbar, so genügt die Glaubhaftmachung. Sie hat den Nachweis der Wahrscheinlichkeit zum Gegenstand (VwGH 30.4.2003, 98/13/0119) und unterliegt den Regeln der freien Beweiswürdigung (VwGH 25.3.1992, 90/13/0295). Ein Sachverhalt ist glaubhaft gemacht, wenn die Umstände des Einzelfalles dafür sprechen, der vermutete Sachverhalt habe von allen andern denkbaren Möglichkeiten die größte Wahrscheinlichkeit für sich (VwGH 14.9.1988, 86/13/0150). Der Grundsatz, es dürfe dem Abgabepflichtigen nicht zum Nachteil gereichen, wenn er nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist des § 132 BAO Unterlagen vernichtet, hat dann seine Ausnahme, wenn der Abgabepflichtige weiß, dass Unterlagen zu Beweiszwecken bedeutsam sind. Er riskiert bei ihrer Vernichtung, dass diese Vorgangsweise - vor allem soweit ihn eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft - in freier Beweiswürdigung entsprechend berücksichtigt wird (VwGH 24.11.1998, 97/14/0152). Die Betriebsprüfung forderte B in drei Vorhalten auf darzulegen, wie es zu den hohen Bankverbindlichkeiten gekommen wäre bzw. den Zusammenhang mit der Anschaffung von Betriebsvermögen herzustellen. Er übergab der Betriebsprüfung lediglich eine handschriftlich verfasste Liste, woraus die beschriebenen Investitionen aber weder durch Fakturen belegt wurden, noch bei der durchgeführten Betriebsprüfung diese angeschafften Gegenstände eingesehen werden konnten. In der Berufung führte der Bw. über weite Teile aus, dass sich der Großteil der Investitionen auf EDV-Kosten bezogen hätte. Für die Beurteilung der Behauptung des Bw. zieht der Unabhängige Finanzsenat das beim Handelsgericht in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten heran, aus dem hervorgeht, dass die Beilage 2 - eine Darstellung des Privatanklägers, Stand 16. Jänner 1996 - fünf Seiten im Format Din A4 umfasste. Die ersten beiden Seiten enthielten lediglich Überschriften und eine Präambel sowie eine Schilderung der Vorzüge der Konzeption. Auf den Seiten 2 unten bis 4 unten wäre das Modell selbst vorgestellt, auf den restlichen Seiten die Konzeption bewertet worden. Die letzte halbe Seite enthielt eine Zusammenfassung. Der wesentliche Teil des Dokumentes, also das Konzept hätte nur zwei Seiten umfasst, wobei das eigentliche Konzept in 39 Zeilen dargelegt worden wäre. Darin wären sechs Schritte einer Handlungsanweisung an die Beteiligten enthalten, wie bei der Übernahme der Aktien der D, die bisher von der Republik Österreich gehalten worden wären, vorzugehen wäre, um eine wirtschaftliche und steuerliche Optimierung zu erreichen. Der Vorschlag enthielt ein Konzernmodell. In einer Beilage 3 - Darstellung des Privatanklägers (Stand 6. Februar 1996) - wäre ein Konzept für dieselbe Situation wie in der ersten Darstellung auf neun Seiten zu finden. Die nach der Präambel enthaltenen Ausführungen würden mit jenen in der ersten Darstellung wörtlich übereinstimmen. Unterschiede zwischen den ersten beiden Darstellungen würden sich erst ab Seite 5 der Darstellung vom 6. Februar 1996 ergeben, da eine Modellerweiterung von Seite 6 oben bis Seite 9 oben angeführt worden wäre. In den Schritten drei bis fünf wären Varianten vorgeschlagen worden. Die Zusammenfassung auf der jeweils letzten Seite der beiden Darstellungen wäre im Wesentlichen gleich, wobei durch die angeführten Ziffern erhebliche Unterschiede gegeben wären. Der Hauptunterschied bestünde in der Hinzufügung einer Variante, die als "Modellerweiterung" bezeichnet worden wäre. Daneben würde sie auch eine grafische Darstellung enthalten, mit der der vorstehende Text verdeutlicht werden sollte. Das Gericht beurteilte diesen Umstand dahingehend, dass diese Grafik das Ergebnis eines der gängigen Computergrafikprogramme wäre und diese Variante im Wesentlichen nichts Neues enthalten würde. Die Konzepte wären sprachlich praktisch umgeformt und extrem kurz. In der Beilage 2 würden sich kurze Sätze, Wortfetzen und Aufzählungen befinden. Das Gericht vertrat die Meinung, dass durch die Kürze des Konzepts (sechs Schritte) indiziert werde, dass die Kombinationsmöglichkeit einzelner Elemente beschränkt wäre. Die mit der Kürze zusammenhängende Absenz der Individualität würde ausschließen, dass das Konzept als Ergebnis einer aufwendigen geistigen Leistung, welche auf "schöpferischer Geistestätigkeit" beruhe, verstanden werden könne. Konzepte dieser oder ähnlicher Art wären bereits in gesellschaftsrechtlichem Standardwerken beschrieben, sodass sinngemäß gesagt werden könne, dass das Konzept einer "handwerklich routinemäßigen Leistung "entsprungen wäre. Eine besondere Originalität bei Zusammenstellung der einzelnen Elemente des Konzepts wäre schon bei bloßer Betrachtung nicht ersichtlich. Es würde sich hier um einen nicht eigenschöpferischen Vorschlag handeln, wie er im Grunde von jedem qualifizierten Angehörigen eines beratenden Berufsstandes (Rechtsanwalt, Steuerberater) gemacht werden könnte. Im Lichte dieser Beurteilung erachtet der Unabhängige Finanzsenat die Behauptung des Bw. als unglaubwürdig, dass die Ursache für den Zinsaufwand im von dem Bw. behaupteten größeren Umfang der Anschaffung des IT-Equipments liegt. Denn die beurteilten Unterlagen erforderten zu ihrer Erstellung keineswegs aufwendige EDV-Programme oder Rechner mit exorbitanten Rechnerleistungen, sondern es genügte nach den Darstellungen sowohl des Sachverständigen als auch des Gerichtes einschlägiges handwerkliches Können eines Angehörigen eines beratenden Berufsstandes unter Heranziehung einfacher Kenntnisse eines Textverarbeitungs- sowie ein Computergrafikprogrammes, um diese wenigen Seiten Diskussionsgrundlage zu erstellen. Der vom Bw. behauptete hauptsächliche Grund für die damit im Zusammenhang stehenden Kreditzinsen lag daher nicht vor und ist daher auch erklärlich, dass der Bw. nicht imstande ist, auch nur teilweise bezughabende Rechnungen vorzulegen. Die Berufung auf den Ablauf der Aufbewahrungspflicht mag zwar aus der Sicht des Bw. formal hilfreich sein, ohne jedoch auch nur irgendeinen objektiv überprüfbaren Anhaltspunkt für den Zusammenhang des Zinsaufwandes mit betrieblich veranlassten Anschaffungen vorzulegen ist der geltend gemachte Zinsaufwand jedenfalls aber nicht zu gewähren. Da auch der behauptete auf die KFZ-Anschaffung zurückzuführende Zinsaufwand nicht objektiv nachvollziehbar nachgewiesen wurde, ist auch dieser Aufwand unter Verweis auf das oben Gesagte nicht zu gewähren. Zu den von der Betriebsprüfung 1993 zur Hälfte nicht anerkannten KFZ-Kosten sowie 1994 und 1995 zur Gänze aberkannten Kosten steht für den Unabhängigen Finanzsenat fest, dass der Bw. lediglich für das Jahr 1993 einen KFZ-Aufwand infolge der Geschäfte mit der "E" plausibel darstellen konnte, jedoch für sämtliche Berufungsjahre keinerlei Nachweise hinsichtlich der betrieblichen Veranlassung betreffend die D-Privatisierung erbringen konnte. Werden Werbungskosten vom Steuerpflichtigen nicht nachgewiesen oder wenn ihm ein Beweis nach den Umständen nicht zumutbar ist, nicht glaubhaft gemacht, so hat die Abgabenbehörde die Werbungskosten als Grundlage für die Abgabenerhebung zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind (§ 138 Abs. 1 iVm § 184 BAO). Im vorliegenden Fall wurden von der Betriebsprüfung lediglich Hinweise auf Tätigkeiten betreffend die Firma "E" im Jahr 1993 gefunden. Jene behaupteten Leistungen, die sich auf die vom Bw. behaupteten verschiedenen Aktivitäten im Zusammenhang mit der "D-Privatisierung" beziehen, wurden als weder fachgemäß noch aufwendig eingeschätzt. Die Notwendigkeit des Betriebs eines KFZ kann daher in diesem Zusammenhang ohne objektiv nachvollziehbare Nachweise für die durch den Bw. behaupteten Leistungen nicht gesehen werden und wurden daher diese Kfz-Kosten zu Recht von der Betriebsprüfung nicht anerkannt. Hinsichtlich der nicht anerkannten Vorsteuerbeträge betreffend die "umfangreiche Komplexität und die außergewöhnliche Qualität der geleisteten EDV-Entwicklungsarbeiten" wird festgestellt, dass trotz wiederholter Aufforderungen und unter Einbeziehung von EDV-Spezialisten der Finanzverwaltung die behaupteten Leistungen nur unzureichend bzw. überhaupt nicht dokumentiert festgestellt wurden. Auch wurden im Prüfungszeitraum keine Erlöse erzielt, die mit diesen Aufwendungen in Verbindung gestanden wären. Eine Verwertung dieser behaupteten Leistungen kann auch nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates nur in einem zeitlichen Naheverhältnis stattfinden, das aber nie stattgefunden hat. Als Indiz dafür, dass die behauptete Leistung durch den Bw. nicht vorliegt, sieht der Unabhängige Finanzsenat den Umstand, dass bereits im Zuge der Betriebsprüfung eine detaillierte Leistungsbeschreibung unterblieb, sodass offensichtlich selbst dem Bw. nicht klar war, welche Leistungen er zum Kauf an fremde Dritte anzubieten gedachte. Zusätzlich hat der Unabhängiger Finanzsenat jedoch jedenfalls das Sachverständigengutachten zu berücksichtigen, aus dem u.a. hervorgeht, dass der wesentliche Teil des Konzepts lediglich 2 Seiten umfasst hätte, wobei das eigentliche Konzept in 39 Zeilen dargelegt worden wäre. Dieses Gutachten bewertet das vom Bw. Geleistete lediglich als "handwerklich routinemäßige Leistung" und widerspricht damit der Sichtweise des Bw., der von der Komplexität und die außergewöhnliche Qualität der geleisteten EDV-Entwicklungsarbeit ausgeht. Im Übrigen vermag auch die Beurteilung des Landesgerichtes Wien die Sichtweise des Bw. nicht zu stützen, da demnach die in dem Konzept aufgezeigte Idee einer Holding-Konstruktion der einschlägigen Fachliteratur zu entnehmen und somit weder neu noch originell wäre, auch in Anordnung, Auswahl, Zusammenstellung, Sichtung und Gliederung des Inhaltes sich keine besondere Individualität äußern, somit es sich bei dem Konzept um eine handwerkliche routinemäßige Leistung und nicht um einen eigenschöpferischen Vorschlag handeln würde, woraus klar ableitbar wäre, dass dem Konzept des Privatanklägers kein Werkcharakter zuzubilligen wäre. Die Beurteilung durch das Oberlandesgericht Wien, das seinerseits das Sachverständigengutachten zur Grundlage seiner Entscheidung wählte, bestätigt diese Ansicht, da demnach das Konzept in dieser oder ähnlicher Art bereits gesellschaftsrechtlichen Standardwerken zu entnehmen gewesen sei, auch die angeschlossene Grafik den Anschein erweckt hätte, aus einem der üblichen Computergrafikprogramme hervorzugehen und daher die Holding Konstruktion der Novität und Originalität entbehren würde. Im Lichte dieser Beurteilungen vermag auch der Unabhängige Finanzsenat nicht der Ansicht des Bw. zu folgen, sondern beurteilt die strittigen Vorgänge in dem Sinne, dass zwischen der Gesellschaft und dem Bw. kein Leistungsaustausch erfolgt ist und die fakturierten Wirtschaftsgüter entweder nicht existent oder im Zeitpunkt der Fakturierung wertlos waren. Auch aus der Sicht des Unabhängigen Finanzsenates wurde die wechselseitige Rechnungslegung zwischen der Gesellschaft und B ausschließlich des Finanzierungsvorteiles wegen gelegt und standen diesen Rechnungen niemals die behaupteten Leistungen gegenüber. Hinsichtlich der Feststellung der Betriebsprüfung, dass in der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung des Jahres 1995 Vorsteuern in Höhe von S 707.287,50 als Betriebsausgabe geltend gemacht worden wären, in diesen Vorsteuern jedoch auch jene Eingangsrechnungen der K in Höhe von S 690.000,00 enthalten wären und da keine Bezahlung erfolgt wäre dieser Aufwand nicht als Betriebsausgabe anerkannt worden wäre hat der Bw. ausgeführt, dass lediglich 1995 ein Betrag in Höhe von S 45.963,50 als Betriebsausgabe geltend gemacht worden wäre. Hiezu wird festgestellt, dass im Jahr 1995 die Gutschriften lt. Voranmeldung nicht erfasst wurden und als Betriebsausgabe nur der Saldo in Höhe von S 45.963,50 aufwandwirksam geltend gemacht wurde. Dieser Aufwand stellt jedoch nur mehr die Differenz zu den nicht erfassten Einnahmen dar. Sohin war die Berufung in allen Punkten abzuweisen. Wien, am 11. Jänner 2011