UFSW RV/2136-W/02

Wenn Rainer Altendorf schließlich in den jeweiligen Bilanzbescheinigungen ausführt, die zur Verfügung stehenden Unterlagen, Belege und Informationen seien unvollständig gewesen und sachliche Lücken durch angemessene vorsichtige Schätzungen geschlossen worden, so kann wohl im Zusammenhang mit den weiteren oben aufgezeigten Mängeln von einer Ordnungsmäßigkeit einer Buchführung nicht gesprochen werden. Soweit eine Tätigkeit der SHT im berufungsgegenständlichen Zeitraum überhaupt vorgelegen ist, werden daher allfällig anzusetzende Verluste nur im Schätzungsweg anzusetzen sein, die jeweils im Jahresabschluss ausgewiesenen Verluste aber unberücksichtigt bleiben müssen. Dabei kommt insbesondere dem Umstand Bedeutung zu, dass sich zum Zeitpunkt der Umsatzsteuersonderprüfung durch das Finanzamt E am 6. Und 7. Mai 1996 die vorgefundenen Geschäftsräumlichkeiten nur als leerstehende und unmöblierte Büroräume darstellten, spätestens zu diesem Zeitpunkt also von einer Geschäftstätigkeit nicht gesprochen werden konnte. Was schließlich diverse Schriftstücke anbelangt, die zum Nachweis für die behaupteten geschäftlichen Tätigkeiten der SHT vorgelegt wurden, betreffen diese ausschließlich das Jahr 1995, wie etwa die Registerberichte Gehälter und gesetzliche soziale Aufwendungen sowie die von Frau PA und K unterfertigten Schreiben vom 6. und 21. November 1995. Gleiches gilt für die Unterlagen betreffend das Dienstverhältnis der SF zur SHT, das fraglos nur im Jahr 1995 bestanden hat. Die das Projekt WT betreffenden Unterlagen (Schreiben und Rechnung vom 9. November 1995, Schreiben und Mahnung vom 10. November 1995 und 21. Dezember 1995) verweisen gleichermaßen auf das Jahr 1995 wie das vorgelegte "Durchsuchungs-/Sicherstellungs-Protokoll", das als einzigen zeitmäßigen Bezug die Jahreszahl 1995 enthält ("Kassenbelege Schwelch 1995"), weshalb in freier Beweiswürdigung nur von einer wirtschaftlichen Tätigkeit der SHT im Jahre 1995 ausgegangen werden kann. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Antrag der SHT auf Eintragung in das Handelsregister erst mit Beschluss des Amtsgerichtes E am 4. März 1996 zurückgewiesen wurde. Dies deshalb, weil bereits am 5. Juli 1995 und 31. Juli 1995 Verfügungen zur Beseitigung von Eintragungshindernissen ergingen, was zwingend zur Schlussfolgerung führt, dass bereits 1995 die Absicht, in Deutschland eine Kapitalgesellschaft zu gründen, aufgegeben wurde. Diese Handlungsweise muss aber RS zugerechnet werden, der lt. Schreiben des Amtsgerichtes E vom 6. Februar 2003 als Geschäftsführer zur Beseitigung allfälliger Eintragungshindernisse verantwortlich war. Spätestens ab 1996 kann daher nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die in Deutschland investierten Gelder des Bw. dem Betrieb der zu gründenden SHT dienten, sondern offenbar widmungswidrig verwendet wurden. Für nach dem Jahr 1995 investierte Gelder fehlt auch jedwedes Indiz dafür, dass diese für den Betrieb der SHT Verwendung gefunden haben. Dem in der Berufungsverhandlung vom 26. Juni 2003 geäußerten Antrag die in Deutschland investierten Gelder mögen als Betriebsausgaben zur Gänze berücksichtigt werden, hätte daher nur dann gefolgt werden können, wenn der Bw., wozu er mehrmals erfolglos aufgefordert worden ist, geeignete Buchhaltungsunterlagen vorgelegt hätte bzw. bei Mangelhaftigkeit derselben einen nachvollziehbaren Schätzungsvorschlag offeriert hätte. Dies wäre dem Bw. allein schon deshalb oblegen, weil die hier ggstl. Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben und diesfalls die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht des Abgabepflichtigen in dem Maße höher ist, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind (Verwaltungsgerichtshof vom 23. Februar 1994, 92/15/0159). Erhöhte Mitwirkungspflicht sowie Beweismittelbeschaffungspflicht des Bw. (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Mai 1993, 93/14/0019) bestanden im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb, weil die einzige Möglichkeit die Berufungsbehauptungen hinsichtlich der Jahre 1996 und 1997 allenfalls nachzuweisen, in einer Akteneinsicht in die bei Brandt & Emig sichergestellten Unterlagenbestanden hätte. Eine derartige Akteneinsicht sowie die Erstellung von Kopien geeigneter Aktenteile beim zuständigen Amtsgericht wäre für den Bw. als Kläger im dort anhängigen Verfahren zweifelsfrei möglich gewesen, während lt. Schlussprotokoll über den Vertrag mit Deutschland über Rechtsschutz und Rechtshilfe in Abgabensachen vom 4. Oktober 1954 (ad Artikel 5) eine Übersendung von Akten grundsätzlich nicht gefordert werden kann, die diesbezüglichen Ermittlungsmöglichkeit der Finanzbehörde somit von vornherein begrenzt sind. Dem Eventualantrag des Bw., im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Juni 2003 erneut gestellt, die investierten Gelder seien als Beteiligung zu berücksichtigen, die zur Gänze abzuschreiben sei, steht jedoch der Umstand entgegen, dass eine entsprechende Kapitalgesellschaft mangels Eintragung ins Handelsregister nicht entstanden ist. Eine Beteiligung an einer unechten Vorgesellschaft, selbst wenn man diese als Personengesellschaft qualifizieren wollte, ist jedoch infolge der mangelnden Wirtschaftsguteigenschaft, nicht möglich. Selbst bei Bilanzierung einer Beteiligung - wie dies vorliegendenfalls geschehen ist - ist aber die Vornahme einer Teilwertabschreibung ausgeschlossen (vgl. Quantschnigg - Schuch, Einkommensteuerhandbuch EStG 1988, § 6, Tz 156.2). Für den Fall der Annahme eines Einzelunternehmens, dies wird in Anbetracht der beplanten Alleingesellschaftereigenschaft des Bw. zu vertreten sein, kommt aber der Ansatz einer Beteiligung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein derartiges Einzelunternehmen keine vom Einzelunternehmer trennbare Person darstellt. Soweit aber, dies wird für die Jahre 1996 bis 1997 gelten, die in Deutschland investierten Gelder veruntreut worden sind, würden die entsprechenden Betriebsausgaben beim Bw., der seinen Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt, durch den entsprechenden Rückforderungsanspruch egalisiert werden, also für das steuerliche Ergebnis ohne Auswirkung bleiben. Voraussetzung hiefür wäre allerdings die Gewissheit, dass die in Rede stehenden Gelder durch die Herren RS und H veruntreut wurden, da erst diese Gewissheit die Berücksichtigung als Betriebsausgabe und den bilanziellen Ansatz eines Rückforderungsanspruchs sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit dessen Wertberichtigung erforderlich machen würde. Über diesen Zeitpunkt befragt, vermochte der rechtliche Vertreter des Bw. in Deutschland, Rainer Altendorf, jedoch lediglich anzugeben, dass ein fester Zeitpunkt über den Verlust der investierten Gelder nicht genannt werden könne, da noch 1997 "auf die GmbH gewirtschaftet worden" sei. Zudem geht nicht einmal aus der Sachverhaltsdarstellung des Bw. vom 20. November 1998 hervor, dass die in Rede stehenden Gelder veruntreut worden sind, da darin erst das dringende Ersuchen dokumentiert wird, nachzuforschen, was RS und H mit den von ihnen übernommenen Geldern unternommen hätten. Hieraus kann aber nicht schon der Verlust der genannten Gelder abgeleitet werden, weshalb eine diesbezügliche Betriebsausgabe gleichermaßen nicht Berücksichtigung finden kann, wie eine auf der Gewissheit des Verlusts der Gelder basierende Aktivierung eines Rückforderungsanspruchs. Hiefür spricht auch, dass der Bw. Rainer Altendorf erst mit Vollmacht vom 23. Dezember 1998 mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen in Deutschland betraut hat und eine entsprechende Strafanzeige erst am 5. Jänner 1999 erfolgte. Was schließlich das Berufungsvorbringen betrifft, die in Deutschland investierten Gelder stellten Akquisitonskosten bzw. Kosten dar, die der Absicherung des Wiener Büros galten, so ist vorerst darauf zu verweisen, dass diese Gelder fraglos der Gründung einer Kapitalgesellschaft in Deutschland bzw. deren Geschäftstätigkeit dienen sollten, was für den Fall eines erfolgreichen Gründungsvorganges nur zu Aktivierungen auf dem entsprechenden Beteiligungskonto führen hätte können. Kommt es aber nicht zu einer derartigen Eintragung, so kann dieser Umstand nicht bedeuten, dass Gelder, die bei einer rechtswirksam gewordenen Gründung beim Gesellschafter - abgesehen von einer erforderlichen Beteiligungsabschreibung - nicht absetzbar wären, nunmehr abschreibbar werden. Diese Gelder werden nämlich auch für den Fall einer verunglückten Gesellschaftsgründung gleichfalls einer unternehmerischen Person zuzurechnen sein, weshalb dem Gründer einer solchen nur allenfalls erlittene Verluste zugerechnet werden können, wofür allerdings eine entsprechende Nachweisführung unabdingbares Erfordernis sein muss. Geht man aber von einer glaubhaft gemachten Tätigkeit der SHT im Jahr 1995 aus, so kann ein aus dieser Tätigkeit entstandener Verlust in Anbetracht des Mangels einer ordnungsmäßigen Buchführung nur im Schätzungsweg in Ansatz gebracht werden. Diesem Erfordernis wurde durch den Ansatz eines 30 % igen Sicherheitsabschlages, angewendet auf den erklärten Verlust der SHT für 1995 in Höhe von 159.274,60 DM (d.s. unter Zugrundelegung eines Kurses von 7,06 S/DM (1,124.478.68 S), entsprochen, sodass ein durch die deutsche Unternehmung erlittener Verlust von 787.135 S Berücksichtigung zu finden hatte. Die einkommensteuerlichen Besteuerungsgrundlagen für 1995 waren daher wie folgt anzusetzen: | Einkünfte aus selbständiger Arbeit lt. Betriebsprüfung: | 133.140 S | Verlust der SHT: | - 787.135 S | Sonderausgaben | - 20.000 S | Einkommen | 0 S Ein Verlustabzug im Sinne des § 18 Abs. 6 EStG steht nicht zu, da, wie oben dargestellt, eine Ordnungsmäßigkeit der Buchführung nicht gegeben war, weshalb der Verlust der SHT im Wege einer Schätzung ermittelt werden musste. Die Berufungen gegen die Einkommensteuerbescheide 1996 und 1997 waren im Sinne der obenstehenden Begründung abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.   Wien, 10. Juli 2003