UFSW RV/0437-W/10

Wir haben die Identität des Abholenden festgehalten, selbst wenn unrichtige Angaben des Abnehmers vorlägen, konnte man diese trotz Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nicht erkennen. Beweis: wie bisher. Erst am 4.12.2009 (Freitagnachmittag) war es unserem Vertreter nach wiederholten Versuchen möglich, Akteneinsicht zu nehmen, allerdings nicht in den gesamten Akt, sondern lediglich hinsichtlich des in der BVE erwähnten Abschlussberichtes einerseits und der Anklageschrift anderseits. Aus diesen Unterlagen ergibt sich insbesondere, dass G."P."S. italienischer Staatsbürger ist, der sich mit einem auf die "A.d.R." angemeldeten Kleintransporter (mit italienischem Kennzeichen) in Wien aufhielt, sodass die Verbringung nach Italien glaubhaft war; dass G."P."S. mit einem italienischen Führerschein ausgestattet war und Warenübernahme seitens der ALN "stempelte"; dass "die Voraussetzungen des Art 7 (1) BMR, nämlich die Verbringung in das übrige Gemeinschaftsgebiet der Firma T. Warenhandels GmbH mittels Abholung durch einen italienischen Staatsbürger mit italienischem Kraftfahrkennzeichen vortäuscht" wurden. "Die Identität des Abholenden konnte daher entsprechend Artikel 7 (4) BMR vom Lieferanten festgehalten werden" (Seite 9 des Abschlussberichts); dass das Finanzamt selbst im Abschlussbericht auf Seite 6 davon spricht, dass R.T. und R.A. als selbständige Vermittler von Mobiltelefonen für die Firma T. tätig waren; dass das Finanzamt in der Zusammenfassung auf Seite 11 selbst einräumen muss, dass unserem Geschäftsführer L.Z. "auf Grund der Täuschung" kein Vorsatz nachgewiesen werden kann, dass er also durch die Herren R.T. und R.A. getäuscht wurde (mögen diese dort wiederum als "Werkvertragsnehmer" bezeichnet werde). Dazu auch in der Anklageschrift: "Der Geschäftsführer merkte nicht, dass er mit seinem Unternehmen Teil eines Unternehmenskarussels war" (die Schlussfolgerung der Anklageschrift [die man ex post leicht tätigen kann], unser Geschäftsführer hätte "die Malversationen, die rund um ihn abliefen, merken müssen" ist jedoch unzutreffend). Beim Vorschlag der StA, "hin und wieder Fakturen oder Warenkennungen überprüfen", handelt es sich um eine Leerfloskel. Der UFS (9.4.2008, RV/0028-W/04 hat bereits klargestellt, dass die Seriennummer (EMEI-Nummer) nicht Bestandteil der handelsüblichen Bezeichnung von Mobiltelefonen ist. Fest steht, dass trotz monatelanger Telefonüberwachung nicht der geringste Ansatzpunkt dafür gefunden werden konnte, dass wir um die Malversationen wussten oder wissen mussten." In der am 31. August 2010 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Die Amtspartei gehe hinsichtlich der Lieferungen der O.KEG deshalb von Scheinlieferungen aus, weil R.T. und R.A. als Mitwisser und Täter diese Lieferungen im Wissen darüber veranlassten, dass ein tatsächliches Warengeschäft mit der in Italien ansässigen A. nicht stattfinden würde. Der ganze Vorgang, nur der Vortäuschung dieses Geschäftes diente und die Lieferungen an die Bw. nur den Zweck verfolgten, die Ware im Inland fakturieren zu können. Hinsichtlich des Umstandes, dass die Ware tatsächlich vorhanden war, besteht zwischen den Verfahrensparteien Einigkeit. Die Beweisanträge - Zeugeneinvernahmen zu den Themen tatsächlich erfolgte Warenlieferungen an die Bw. und vergebliche Anfrage des Steuerberaters der Bw. an O.KEG, inwieweit diese ihren Verpflichtungen zur Abfuhr der Umsatzsteuer nachkommen (die Ausführungen werden von der Amtspartei als glaubhaft angesehen) werden von der Bw. zurückgezogen da nunmehr unstrittig ist, dass die Ware vorhanden war und die Aussagen betreffen der Anfrage an die O.KEG, seitens der Amtspartei als glaubhaft angesehen und nicht in Zweifel gezogen werden. Bw. und Amtspartei erklären, dass keine weiteren Beweisanträge gestellt werden und sämtliche Beweisanträge als erledigt anzusehen sind. Die Bw. beantragt erklärungsgemäße Veranlagung. Andere als die gegenständlich strittigen Änderungen der Bemessungsgrundlage, gäbe es nicht. Über die Berufung wurde erwogen: Art 7 Abs. 4 UStG 1994 regelt: "Hat der Unternehmer eine Lieferung als steuerfrei zu behandeln, obwohl die Voraussetzungen nach Abs. 1 (d.i.: ig. Lieferung an ausländischen Unternehmer im Gemeinschaftsgebiet) nicht vorliegen, so ist die Lieferung dennoch als steuerfrei anzusehen, wenn die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung auf unrichtigen Angaben des Abnehmers beruht und der Unternehmer die Unrichtigkeit dieser Angaben auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte. In diesem Fall schuldet der Abnehmer die entgangene Steuer. In Abholungsfällen hat der Unternehmer die Identität des Abholenden festzuhalten. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 6. Juli 2006, "Axel Kittel"; Zl C-439/04 klar gestellt, dass der Vorsteuerabzug auch bei einem Steuerpflichtigen zu versagen ist, der wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist. Dieser ist für Zwecke der Sechsten Richtlinie als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen, unabhängig davon, ob er aus dem Weiterverkauf der Gegenstände Gewinn erzielt hat. Denn in einer solchen Situation geht der Steuerpflichtige dem Urheber der Hinterziehung zur Hand und macht sich ihrer mitschuldig. Demnach hat das nationale Gericht den Vorteil des Rechtes auf Vorsteuerabzug zu verweigern, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der Steuerpflichtige wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war, was auch dann gilt, wenn der fragliche Umsatz den Kriterien genügt, auf denen der Begriff der Lieferung von Gegenständen, die ein Steuerpflichtiger als solcher ausführt, und der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit beruhen. (RZ 56, 57 und 58 der Entscheidung) § 12 Abs. 1 Zi 1 UStG 1994 wurde durch Abgabensicherungsgesetz 2007, BGBl. 2007/99 wie folgt ergänzt: Wurde die Lieferung an einen Unternehmer ausgeführt, der wusste oder wissen musste, dass der betreffende Umsatz im Zusammenhang mit Umsatzsteuerhinterziehung oder sonstigen, die Umsatzsteuer betreffenden Finanzvergehen steht, entfällt das Recht auf Vorsteuerabzug. Dies gilt insbesondere auch, wenn ein solches Finanzvergehen einen vor- oder nachgelagerten Umsatz betrifft. Auch wenn der UFS hinsichtlich der Frage, inwieweit die Bw. bzw. deren GF gutgläubig i.S. des Art 7 Abs. 4 UStG 1994 waren, nicht an die Entscheidung des Gerichtes gebunden ist, so stößt dessen diesbezügliche Beweiswürdigung seitens des UFS auf keine Bedenken. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen - auch der Betriebsprüfung (siehe dazu Arbeitsbogen S 11) - und der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung, geht der UFS davon aus, dass sämtliche Lieferungen - auch jene von der O.KEG - an die Bw. tatsächlich im erklärten Umfang erfolgt sind und die Ware auch tatsächlich in die Verfügungsgewalt der Bw. gelangte. Voraussetzung für eine Lieferung ist gemäß § 3 Abs. 1 UStG 1994 die Verschaffung der Verfügungsmacht über einen Gegenstand. Da sämtliche Verfahrensparteien davon ausgehen, dass die Ware tatsächlich vorhanden war, ist auch hinsichtlich der Lieferungen der O.KEG an die Bw. von tatsächlichen Lieferungen und nicht von Scheinlieferungen auszugehen. Selbst wenn das Beweisverfahren ergeben hätte, dass Vertretern der Bw. vorsätzliches Handeln in Betrugsabsicht nachzuweisen wäre bzw. dass Personen (die Vermittler R.T. und R.A.), die dieses Täterwissen zweifellos hatten, der Bw. zuzurechnen wären (was nicht der Fall ist), so bliebe es im Ergebnis bei einer Verschaffung der Verfügungsmacht an der Ware für die Bw. und somit bei einer Lieferung. Allerdings wäre diese bei diesem hypothetischen Beweisergebnis nicht für das Unternehmen ausgeführt (§ 12 Abs. 1 UStG), denn der ausschließliche Zweck wäre diesfalls nicht die Anschaffung von Handelswaren zum Zwecke des Weiterverkaufes, sondern die Vortäuschung dieser Geschäfte zwecks Hinterziehung von Abgaben. Da dies nicht der Fall ist, ist auch hinsichtlich der von der O.KEG bezogenen Handys von "echten" Lieferungen i.S. des § 3 UStG auszugehen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen. Es war also insoweit spruchgemäß zu entscheiden. Es gibt auch keine Feststellungen, die die Annahme rechtfertigen die Handys seien bei der Bw. "gedreht" - d.h. mehrfach die selben Waren angeliefert und dabei wiederholt von der Umsatzsteuer "entlastet" worden - vielmehr hält es der UFS für erwiesen, dass jeweils unterschiedliche Ware angeliefert wurde und keine Doppellieferungen der gleichen Waren erfolgt sind. Die UID-Nummer des Abnehmers wurde mehrfach überprüft und auch über die Identität des Abholers -"P." hat sich die Bw. durch kopieren von dessen Dokumenten Gewissheit verschafft. Es kann der Bw. nicht entgegengetreten werden, wenn diese behauptet, der Umstand, dass es sich beim Abholer um einen Italiener handelte, der sich bei der Abholung eines KFZs mit italienischem Kennzeichen bediente, habe bei dieser zusätzlich den Eindruck genährt, dass die Handys tatsächlich nach Italien verfrachtet würden. Dies gilt übrigens auch für den Umstand, dass R.L. die angeblich fehlende italienischsprachige Software der Handys gerügt haben soll. Eine derartige Rüge musste bei der Bw. den Eindruck verstärken, die Handys würden tatsächlich in Italien in Verkehr gesetzt. Anderenfalls wäre eine derartige Rüge aus Sicht der Bw. völlig unsinnig gewesen. Es findet sich kein Hinweis darauf, dass der damalige GF L.Z. oder andere Angestellte der Bw. etwas von den Malversationen des R.L. und seiner Komplizen gewusst haben. Auch ist keine Sorgfaltswidrigkeit erkennbar, bei deren Vermeidung diese Malversationen erkannt worden wären. Der UFS hält es weiters für erwiesen, dass R.T. und R.A. Mittäter des R.L. waren, R.T. über die wesentlichen Teile der kriminellen Aktivitäten Bescheid wusste, während R.A. diese mit R.L. federführend organisierte. Sie wussten insbesondere darüber Bescheid, dass die Lieferungen an die Bw. und die fingierten ig. Lieferungen nach Italien einzig zu dem Zweck arrangiert wurden, von der Umsatzsteuer "entlastete" Handys für den inländischen Markt zu erlangen. Aufgrund der insoweit uneingeschränkt glaubwürdigen Aussagen des R.L. - für die er letztlich rechtskräftig verurteilt wurde - und der diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen des Gerichts, geht auch der UFS davon aus, dass die über die Bw. "umgeleiteten" Handys letztlich von R.L. bzw. von von diesem kontrollierten Firmen in Österreich verkauft wurden. Wobei bei diesen Verkäufen die Umsatzsteuer planmäßig nicht abgeführt und somit vorsätzlich hinterzogen wurde. Die Bw. war nach Überzeugung des UFS an diesen Verkäufen in Österreich nicht beteiligt. Ein Verkauf von Handys in Österreich im Namen und für Rechnung der Bw. hat nicht stattgefunden. Es bleibt also die Frage, inwieweit der Bw. das unzweifelhaft vorhandene Tatwissen des R.T. und des R.A. zuzurechen ist. Der diesbezüglichen Rechtsansicht des Gerichtes (Urteil R.A.) vermag sich der UFS nicht anzuschließen. Es mag sein, dass R.L. und R.A. die Absicht hatten Dritte zu schädigen, es handelte sich dabei jedoch nicht um die Bw., sondern um den Staat als Abgabengläubiger. Eine bewusste Schädigungsabsicht die sich gegen die Bw. richtet, ist für den UFS nicht erkennbar. Wie alle Straftäter, gingen wohl auch sie davon aus, nicht entdeckt zu werden und nur bei einer Aufdeckung bestünde überhaupt die Gefahr, dass die Bw. die Lieferungen nicht steuerfrei belassen könnte, sondern möglicher Weise Umsatzsteuer entrichten müsste. Es kann daher keine Rede davon sein, dass eine Schädigung des Bw. beabsichtigt war. Die übrigen Erwägungen des Gerichtes mögen allenfalls für den Ausschluss einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit zutreffend sein. Im zivilrechtlichen Verkehr gilt, dass, wenn sich die Bw. bei ihrer Geschäftstätigkeit Gehilfen bedient, sie für deren Handlungen in gewissen Rahmen (siehe Gehilfenhaftung) verantwortlich und haftbar ist. Die daraus resultierende Aufsichts- und Überwachungspflichten, die sich auch auf die Auswahl der Gehilfen erstreckt, ist umso intensiver, umso mehr die Gehilfen in den laufenden Geschäftsbetrieb eingegliedert sind und ihnen Verantwortung und Entscheidungskompetenz übertragen wird. D.h. z.B. für einen verantwortlichen Angestellten gilt ein wesentlich strengerer Sorgfaltsmaßstab, als für einen selbständigen Vermittler. Das ist schon deshalb logisch und selbstverständlich, weil die Kontroll- und Aufsichtsmöglichkeiten bei einem in den Betrieb integrierten Mitarbeiter rechtlich und tatsächlich viel intensiver gestaltbar sind und die Bw. naturgemäß vermehrt Verantwortung für jene zu übernehmen hat, die in deren Namen auftreten und aus deren Handeln diese Vorteile zieht. Andererseits ist es jedoch keineswegs so, dass sich die Bw. nur jene Handlungen und jenes Wissen zurechnen lassen müsste, von dem deren Vertreter (GF) gewusst haben, vielmehr ist es nach Ansicht des UFS so, dass eine Zurechnung sehr wohl auch dann erfolgen kann und muss, wenn es die Bw. an Sorgfalt mangeln hat lassen und es auf eine Auswahl- oder Überwachungsverschulden der Bw. zurückzuführen ist, dass diese hinsichtlich der rechtswidrigen Handlungen von ins Betriebsgeschehen eingebundenen Gehilfen keinen Verdacht schöpfte und ihr diese verborgen geblieben sind. Nun ist es aber hinsichtlich des R.T. und des R.A. so, dass die Bw. - seitens der Amtpartei unbestritten - und angesichts der vorhandenen Beweise offenkundig zutreffend behauptet, diese seien lediglich selbständige Vermittler gewesen. Es ist ihnen seitens der Bw. immer, letztlich sogar ausdrücklich vertraglich untersagt worden, im Namen der Bw. als deren Angestellte aufzutreten. Die Warenbestellung und deren Einlangen beim Bw. erfolgte durch Angestellte der Bw. und nicht durch die beiden Vermittler. Die Waren wurden auch tatsächlich geliefert. Es finden sich keine Hinweise, dass seitens der Bw. irgendwelche Kontrollen unterlassen wurden, die den Verdacht auf Unregelmäßigkeiten im Bereich von Lieferanten bzw. der Vermittler erregen oder gar bestätigen hätten können. Auch im Zuge der Abholung der Ware, ist keine Sorgfaltspflichtverletzung der Bw. erkennbar. Die Waren wurden im Namen einer italienischen Firma abgeholt. Deren UID-Nummer wurde von der Bw. mehrfach überprüft. Die Identität des Abholers "P." wurde durch Kopien von dessen Führerschein überprüft und dokumentiert. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass die beiden Vermittler an der Abholung - in einer für die Bw. bei Anwendung angemessener Sorgfalt erkennbaren Weise - dergestalt mitgewirkt hätten, als sie die Handys an einen anderen Ort verbrachten und nicht - wie angegeben - P. diese nach Italien verbrachte. In seinem Aufhebungsbescheid hat der UFS keineswegs abschließend festgestellt, dass die Werkvertragsnehmer R.T. und R.A. und deren Handlungen und Täterwissen, in jedem Fall der Bw. zuzurechnen sind. Es fand sich in den damals vorliegenden Unterlagen, der Satz, dass das Handygeschäft der Bw. durch R.T. und R.A. abgewickelt würde. Wenn die Beweisaufnahme ergeben hätte, dass die Bw. die Gestion des Handygeschäftes, wie angedeutet, völlig in die Hände der Werkvertragsnehmer gelegt hätte und zudem diese Übertragung von Kompetenzen z.B. ohne sorgfältige Auswahl der Personen (Auswahlverschulden) und die Geschäfte ohne ausreichende laufenden Kontrolle (z.B. Vieraugenprinzip u.ä.) alleine von diese untauglichen Personen abgewickelt worden wären, so könnte sich die Bw. wohl nicht erfolgreich auf ihre Unwissenheit berufen und müsste sich das Handeln ihrer Gehilfen wegen gröblicher Verletzung kaufmännischer Sorgfaltspflichten zurechen lassen. Die nunmehrige Beweisaufnahme hat jedoch nicht ergeben, dass die Vermittler in der oben geschilderten Weise das Handygeschäft für die Bw. abgewickelt haben. Sie haben die entsprechenden Geschäfte lediglich vermittelt. Dafür, dass sie in den Geschäftsablauf der Bw. eingebunden waren, findet sich kein Hinweis. Damit sind aber die Kontroll- und Aufsichtsmöglichkeiten der Bw. rechtlich und faktisch beschränkt. Eine Verletzung dieser somit ohnedies "gemilderten" Sorgfalts- und Aufsichtspflicht - betreffend die Vermittler der Geschäfte - ist nicht erkennbar. Wie auch schon das Gericht, hält es der UFS für das Wahrscheinlichste und nimmt er daher als erwiesen an, dass die Bw. bzw. deren GF von den Vermittlern und R.L. über die wahre Natur der von diesen geführten "Geschäfte" erfolgreich getäuscht wurden. Wenn der GF L.Z. auch nur ansatzweise Bescheid gewusst hätte, hätte die zeit- und kostenintensive Inszenierung - mit realen Warenlieferungen und Abholung der Ware bei der Bw. - gar nicht stattgefunden. Die Bw. hat angemessene kaufmännische Sorgfalt walten lassen und ihr mögliche und zumutbare Prüfungshandlungen vorgenommen. Dass sie irgendwelche Prüfungshandlungen unterlassen hätte oder ihr zugängliche Informationen nicht überprüft hätte, wurde nicht festgestellt. Selbst bei Beachtung der der Bw. zumutbaren und möglichen Kontrollen, war es für sie wohl nicht erkennbar, dass die beiden Vermittler und R.L. die Bw. lediglich als Zwischenstation ihrer Umsatzsteuerhinterziehung benutzten und die Exporte nach Italien lediglich fingiert waren. Da der Bw. keine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten ist, kann ihr auch das Tatwissen von R.T. und R.A. nicht zugerechnet werden. Die Bw. gelangt daher in den Genuss des Gutglaubensschutzes des Art. 7 Abs. 4 UStG und kann die Umsätze weiterhin als steuerfreie ig. Lieferungen behandeln. Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 1 Berechnungsblatt Wien, am 2. September 2010