UFSW RV/2091-W/08

Pensionskassen sind unter § 6 Abs. 1 nicht persönlich von der Körperschaftsteuer befreit, sondern lediglich sachlich mit jenem Teil des Einkommens, das einer Veranlagungs- und Risikogemeinschaft zuzurechnen ist. Die Pensionskasse ist folglich mit jenem Teil des Kasseneinkommens, der nicht der Veranlagungs- oder Risikogemeinschaft zuzurechnen ist, unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Die Kasse wird somit regelmäßig mit den Erträgen aus der Veranlagung ihres eigenen Grundkapitals, den Verwaltungskostenbeiträgen sowie den Erträgen iZm. der Verwaltung anderer Pensionskassen - jeweils nach Abzug der damit zusammenhängenden Aufwendungen - unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sein. Ausgangspunkt für die Einkommensermittlung getrennt nach steuerpflichtigem und steuerbefreitem Bereich ist die in § 30 PKG angeordnete getrennte Vermögens- und Ertragsrechnung in eigenen Rechnungskreisen. Auch die dt. RechVersV (Versicherungsunternehmens-Rechnungslegungsverordnung) die gemäß § 330 Abs. 1 iVm. § 341a Abs. 2 S 2. dt. HGB von der Pensionskasse anzuwenden ist, sieht eine Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung in eine versicherungstechnische und eine nicht versicherungstechnische Rechnung vor, sodass durch diese gesonderte Darstellung die Erfolgsquellen des Versicherungsunternehmens beurteilt werden können. Eine weitere Voraussetzung für die Körperschaftsteuerbefreiung des § 6 Abs. 1 KStG ist, dass die Pensionszusagen der Kasse 80% des letzten laufenden Aktivbezuges nicht übersteigen dürfen. Wie oben zitiert errechnet sich die Höhe der Pension nach einem komplexen Versorgungspunktesystem. Aus dem dem UFS vorgelegten schlüssigen Gutachten eines Versicherungsmathematikers ist abzuleiten, dass bei Berücksichtigung sämtlicher sich aus dem Bonuspunktesystem ergebenden Variablen unter Annahme einer maximalen möglichen Versicherungsdauer (ab Vollendung des 17 Lebensjahres) eine Überschreitung der 80% Grenze frühestens nach 121 Dienstjahren möglich ist und daher aus heutiger Sicht ausgeschlossen. Die Voraussetzung des Nichtüberschreiten der Pensionszusage von 80% des Letztbezuges kann daher ebenfalls als gegeben angesehen werde. Aufgrund der angestellten Überlegungen und Erkenntnissen geht der Unabhängige Finanzsenat im gegenständlich zu entscheidenden Fall daher von vergleichbaren Situationen zwischen einer österreichischen Pensionskasse und der betroffenen Anlegerin der Bw. aus. Hinsichtlich des Nichtvorliegens eines Rechtfertigungsgrundes für diese Ungleichbehandlung wird auf Punkt 1. der Entscheidungserwägungen verwiesen. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass - wie der UFS bereits in gleich gelagerten Fällen entschieden hat (UFS 30. September 2009, RV/1940-W/05) - die beschränkte Steuerpflicht einer Pensionskasse mit Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in der EU für Kapitalerträge aus inländischen Immobilien eines ausländischen Immobilienspezialfonds gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt, da eine vergleichbare Pensionskasse mit Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in Österreich keiner Besteuerung unterliegt. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Diskriminierung kann nicht erkannt werden. 3. Ergänzende Überlegungen Auch im Hinblick auf die RS Stauffer bleibt keine andere Überlegung übrig, als von einer EU-widrigen Diskriminierung der ausländischen Anleger der Bw. auszugehen. Folgt man der Logik des EuGH-Urteils in der RS Stauffer, liegt ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG-Vertrag und somit eine EU-widrige Diskriminierung ausländischer Versorgungs-, Pensions- oder Unterstützungskassen vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum eine österreichische Immobilieninvestition über einen ausländischen Immobilienfonds durch eine inländische Versorgungs-, Pensions- oder Unterstützungskasse nicht mit einer österreichischen Immobilieninvestition über einen ausländischen Immobilienfonds durch eine ausländische Versorgungs-, Pensions- oder Unterstützungskasse einer EU-ansässigen Körperschaft vergleichbar sein soll. Abschließend wird auf die durch das BudBG 2009 BGBl I 2009/52 durchgeführte Änderung des § 6 Abs. 1 KStG 1988 verwiesen. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (113 der Beilagen XXIV.GP) wird dazu ausgeführt: "Die Ausweitung des Kreises der Pensionskassen auf vergleichbare ausländische Pensionskassen eines Mitgliedstaates der EU soll die gemeinschaftsrechtliche Gleichstellung garantieren". Die durch den Gesetzgeber durchgeführte Änderung der Bestimmung kann als Indiz dafür gesehen werden, dass er selbst von einer Diskriminierung durch die gesetzliche Bestimmung ausgegangen ist. Auch hinsichtlich der Zulässigkeit des von der Bw. gewählten Verfahrens zur Geltendmachung der EU-Widrigkeit des Steuerabzuges hat der Unabhängige Finanzsenat keine Bedenken. Im EU-rechtlich gebotenen Vergleich mit einer inländischen Versorgungs- oder Pensionskasse ist auf den Umstand hinzuweisen, dass diese explizit von einer vergleichbaren Abzugssteuer, nämlich der KESt befreit ist. Eine inländische Versorgungs-, Pensions- oder Unterstützungskasse ist daher nicht nur (gemäß § 5 und 6 KStG 1988) von der veranlagten Körperschaftsteuer, sondern auch von einer Vorauszahlung auf diese in Form einer Abzugssteuer explizit befreit und hat daher keinen vergleichbaren Liquiditäts- bzw. Zinsnachteil dergestalt, dass sie die KESt erst im Zuge einer Veranlagung oder einer Rückzahlung nach § 240 Abs. 3 BAO rückgezahlt erhält. Daher muss auch bei einer vergleichbaren ausländischen Kasse die EU-Widrigkeit der Besteuerung bereits bei der Abzugssteuer berücksichtigt werden (siehe dazu auch die Ausführungen von Walter Loukota in SWI 2009/9 S 439 zu EU- und EWR-Pensionskassen). Die EU-Widrigkeit betrifft auch Rechte der Bw. insofern, als durch die anzuwendenden Rechtsvorschriften die ausländischen Körperschaften öffentlichen Rechts ihre Rechte im Rechtsmittelweg geltend machen müssten und der damit verbundene Liquiditätsnachteil und Verwaltungsaufwand auch die Kapitalveranlagung im Wege der Bw. weniger attraktiv macht und deren Recht auf freien Kapitalverkehr insofern behindert, als sie in der Ansammlung von Kapital beeinträchtigt wird. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Einschränkung ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates nicht erkennbar. Gemäß der Rechtsprechung des EuGH kommt dem Gemeinschaftsrecht - primäres wie sekundäres - ein Anwendungsvorrang zu. Der Anwendungsvorrang sieht vor, dass alle Behörden (Gerichte und Verwaltungsorgane) Gemeinschaftsrecht anwenden, soweit es auf die von ihnen zu entscheidenden konkrete Fälle anwendbar ist, und diesem dabei Vorrang vor allenfalls widersprechendem staatlichem Recht geben. Da es durch die Anwendung des innerstaatlichen Rechts zu einer Verletzung einer Grundfreiheit der Bw. gekommen ist, dürfen dem Gemeinschaftsrecht widersprechende Normen nicht angewendet werden. Ein Vorabentscheidungsverfahren ist einzuleiten, wenn berechtigte Zweifel bestehen, ob innerstaatliche Vorschriften gegen EU-Recht verstoßen. Der Unabhängige Finanzsenat geht jedoch aufgrund der vorangehenden Ausführungen von einer offenkundig EU-rechtswidrigen Diskriminierung aus. Der Berufung war daher ohne Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens stattzugeben und die festgesetzte Abzugssteuer anzupassen. Wien, am 17. März 2010