UFSW RV/0288-W/04

§ 14 MRG geltend machenden Angehörigen des Mieters übertragen werden. Hier komme es grundsätzlich auf die objektiven Gegebenheiten zum Zeitpunkt des Todes des Mieters an. Ein dringendes Wohnbedürfnis könne nur verneint werden, wenn der eintrittsberechtigten Person zu diesem Zeitpunkt eine andere zur sofortigen Befriedigung des Wohnungsbedürfnisses geeignete Wohngelegenheit zur freien Verfügung stünde. Es sei daher nicht zu prüfen, ob oder inwieweit der Beklagte die derzeitige Nichtbenützbarkeit seines Hauses "verschuldet" hat. Sein Wohnbedürfnis könnte nur dann verneint werden, wenn die Vernachlässigung seines Eigentums gerade deshalb erfolgt wäre, um sich ein Eintrittsrecht zu sichern, wofür jedoch weder Behauptungen noch Beweisergebnisse vorlägen. Gerade der Umstand, dass seine Lebensgefährtin bereits mit 44 Jahren verstorben ist, habe nicht erwarten lassen, dass der Beklagte in absehbarer Zeit auf eine eigene Wohnmöglichkeit angewiesen sein würde. Da dem Beklagten eine Sanierung seiner Liegenschaft nicht zugemutet werden könne, bestehe für ihn die Notwendigkeit, den beim Tod der Mieterin gegebenen Zustand weiter zu belassen. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil zur Frage, ob ein "verschuldeter" Verlust einer eigenen Wohnmöglichkeit Einfluss auf das Eintrittsrecht eines Angehörigen nach § 14 MRG hat, noch keine Judikatur des Obersten Gerichtshofs vorliegt. Sie ist jedoch nicht berechtigt. Rechtliche Beurteilung Der Auffassung der Revisionswerberin, einem an sich eintrittsberechtigten Angehörigen wäre ein Eintrittsrecht bei schuldhaftem Verlust einer eigenen Wohnmöglichkeit ebenso zu versagen, wie dem Vermieter das Kündigungsrecht bei selbstverschuldetem Eigenbedarf, kann schon wegen der ganz unterschiedlichen Ausgangslage nicht gefolgt werden. Diese Konsequenz lässt sich auch keineswegs aus jener Judikatur ableiten, die ausspricht, dass das "dringende Wohnbedürfnis" des Angehörigen im Fall des § 14 Abs. 3 MRG nicht anders zu beurteilen sei als jenes des Vermieters im Rahmen einer Eigenbedarfskündigung nach § 30 Abs. 1 Z 8 MRG. Von dieser Judikatur sind auch die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen. Etwas ganz anderes ist aber die Frage, unter welchen Voraussetzungen - trotz des Vorliegens eines dringenden Wohnbedürfnisses! - dennoch die an sich für diesen Fall vorgesehene Rechtsfolge zu verweigern ist. Dass dem Vermieter eine Berufung auf dringenden Eigenbedarf und eine daraus resultierende Kündigungsmöglichkeit nicht zustehen soll, wenn er diesen Eigenbedarf selbst verschuldet hat, liegt auf der Hand, weil es ihm sonst ohne weiteres möglich wäre, entgegen der gesetzgeberischen Interessenabwägung zu Lasten des Mieters einen Kündigungsgrund herbeizuführen. Von einer vergleichbaren Situation kann aber in den Fällen des dringenden Wohnbedürfnisses eines eintrittsberechtigten Angehörigen keine Rede sein. Dort läge eine Parallele zu dem von der Revisionswerberin aufgezeigten Versagungsgrund bei der Eigenbedarfskündigung in der schuldhaften Herbeiführung des Eintrittsfalles, also der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem bisherigen Mieter durch dessen Tod. Nur für diesen Fall könnte mit Recht gesagt werden, dass der Eintrittsberechtigte hier seine Eintrittsmöglichkeit in derselben Weise herbeigeführt hätte wie jener Vermieter seine Kündigungsmöglichkeit, der sich auf den Kündigungsgrund des dringenden Eigenbedarfs beruft. Die auf einer vermeintlichen Parallele zum selbst verschuldeten Eigenbedarf des Vermieters aufbauende Argumentation der klagenden Partei geht somit ins Leere. Auch sonst ist die Revisionswerberin nicht in der Lage zu begründen, warum es in einem Fall wie dem vorliegenden sachgerecht sein sollte, dem Beklagten, der auf die Benützung der bisherigen Wohnung angewiesen ist, das vom Gesetz für diesen Fall vorgesehene Eintrittsrecht nur deshalb zu verwehren, weil er in den 14 Jahren vor dem Tod seiner Lebensgefährtin nicht sein (nahezu gesamtes) Vermögen in die Erhaltung seines Elternhauses investiert hat, das er seit dem Eigentumserwerb im Jahr 1985 nie bewohnt hat. Dass ein eintrittsberechtigter Angehöriger - im Interesse des Vermieters an einer Nichtausübung seines Eintrittsrechts - gehalten wäre, einmal erworbene eigene Wohnmöglichkeiten zu erhalten, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine (unvertretbare) Konsequenz der Argumentation der klagenden Partei wäre es etwa auch, dass ein Angehöriger, der mehrere Jahrzehnte gemeinsam mit dem Mieter in einer Wohnung lebt, während der gesamten Zeit gezwungen wäre, unter Umständen ganz erhebliche Teile seines Einkommens dafür zu verwenden, eine zum Zeitpunkt der Begründung der Wohngemeinschaft oder in deren Verlauf erworbene Wohnmöglichkeit (zB Mietwohnung, Eigentumswohnung, Einfamilienhaus) nicht nur zu erhalten, sondern auch auf deren Aufgabe zu verzichten. Es erscheint aber evident, dass etwa einem Angehörigen, der 10 Jahre vor dem Tod des Mieters seine frühere Mietwohnung aufgegeben hat, das gesetzliche Eintrittsrecht nicht mit der Begründung verweigert werden kann, dass er sein dringendes Wohnbedürfnis selbst verschuldet hätte. Nicht wesentlich anders liegt aber der hier zu beurteilende Fall, in dem das dringende Wohnbedürfnis des Beklagten zweifellos vorliegt und auch nicht zu erkennen ist, warum es für sein Eintrittsrecht von Bedeutung sein sollte, dass er nicht - durch erhebliche Vermögensaufwendungen - dafür gesorgt hat, dass ihm eine früher (seit 1985) zur Verfügung stehende Wohnmöglichkeit erhalten bleibt. Der vom Berufungsgericht erwogene Sonderfall, in dem ein Eintrittsberechtigter seine bisherige Wohnmöglichkeit gerade deshalb "aufgibt", um sich ein Eintrittsrecht zu sichern, ist mangels dazu in erster Instanz aufgestellter Prozessbehauptungen nicht zu beurteilen; das erstmals im Revisionsverfahren erstattete Vorbringen, der Beklagte habe "in sittenwidriger und offensichtlich vorsätzlicher Weise eine Wohnmöglichkeit ... verkommen lassen und somit für sich unbewohnbar gemacht", ist schon auf Grund des Neuerungsverbotes des § 482 ZPO unbeachtlich. Entsprechendes gilt für die Revisionsausführung, es wäre für den Beklagten ein Leichtes, zur Sanierung einen mit seiner Liegenschaft besicherten Kredit aufzunehmen, den er aus den für ihn dann wegfallenden monatlichen Mietzinszahlungen tilgen könnte. Diesem Argument ist - abgesehen vom Verstoß gegen das Neuerungsverbot - weiters entgegenzuhalten, dass das Eintrittsrecht nach § 14 Abs. 3 MRG kaum einen Anwendungsbereich hätte, wenn jeder Eintrittsberechtigte darauf zu verweisen wäre, dass er sich doch eine andere, gleich teure Wohnmöglichkeit suchen könne. Eine vergleichbare Situation mit jener eingeklagten Wohnungsräumung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht gegeben, weil im Unterschied zum Bruder M. des Bw. der (fremde) Mieter mit seiner verstorbenen Lebensgefährtin nur in dieser Wohnung gelebt hatte, in den 14 Jahren vor dem Tod seiner Lebensgefährtin hat er sein Elternhaus seit dem Eigentumserwerb im Jahr 1985 nie bewohnt - im Übrigen war das in seinem Eigentum stehende Einfamilienhaus in einem äußerst schlechten Erhaltungszustand, sodass es zu Wohnzwecken nicht geeignet ist - während der Bruder M. bereits zwei Jahre vor dem Schlagendwerden eines allfälligen Eintrittrechtes nach Klagenfurt verzogen war und dort laut den erstmalig im zweiten Antwortschreiben erhobenen Behauptungen nur 3-4 Monate im Jahr nicht wohnt. Diese Angaben wurden genau angepasst an die im Schreiben der Abgabenbehörde zweiter Instanz vom 3. April 2009 zur Kenntnis gebrachten Vorhaltungen (Seite 12, erster Absatz) gemacht. Der OGH führte in seinem Erkenntnis vom 23.11.1999, 4 Ob 309/99s, aus: Bei der Beurteilung der im Revisionsverfahren allein strittigen Eintrittsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts iSd § 14 Abs. 3 MRG ist auf die faktischen Verhältnisse abzustellen (9 Ob 119/97h). Gemeinsamer Haushalt besteht in auf Dauer berechnetem gemeinsamen Wohnen und Wirtschaften (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 § 14 Rz 15; SZ 64/93; immolex 1998, 292 uva). In seinem Erkenntnis vom 17.11.1987, 4 Ob 580/87, führte der OGH aus: "Gemeinsamer Haushalt" ist gemeinsames, auf Dauer berechnetes Wohnen und Wirtschaften. Im Gegensatz zur Abtretung des Mietrechtes nach § 12 MRG durch den scheidenden Mieter ist für das Eintrittsrecht nach § 14 Abs. 2 und 3 MRG eine bestimmte Dauer der gemeinsamen Haushaltsführung nicht erforderlich; sie wird aber gelegentlich als Indiz für einen gemeinsamen Haushalt angesehen. Der nahe Angehörige muss jedenfalls den Schwerpunkt seiner Lebensführung in der betreffenden Wohnung haben. Gemeinsames Wirtschaften setzt zwar voraus, dass die Bedürfnisse des täglichen Lebens auf gemeinsame Rechnung befriedigt werden; bei großen Einkommens- oder Altersunterschieden schließt aber der Umstand, dass ein Teil die gesamten Kosten trägt und der andere nichts dazu beiträgt, die Annahme gemeinsamer Wirtschaftsführung nicht aus. Übernachtet der Eintrittswerber bloß gelegentlich in der Wohnung des Mieters oder hält er sich dort nur zur Pflege des kranken Mieters auf, dann liegt kein gemeinsamer Haushalt vor. Wegen der Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten hängt die Beurteilung, ob ein gemeinsamer Haushalt vorliegt, immer von den Umständen des Einzelfalles ab (Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 14 MRG und die dort angeführte Judikatur). In seinem Erkenntnis vom 10.07.1996, 9 Ob 2072/96p führte der OGH aus: Entscheidend ist, ob die nicht weitergegebenen Teile der Wohnung zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Mieters oder eintrittsberechtigter Personen regelmäßig verwendet werden. Dabei ist eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken in § 30 Abs. 2 Z 4 MRG gleichbedeutend zu verstehen wie in § 30 Abs. 2 Z 6 MRG (MietSlg XLI/37). Die regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken - also nicht nur zur Freiheitgestaltung (MietSlg 31.470/34, 1 Ob 674/88) und nicht nur zu geschäftlichen Zwecken (Würth in Rummel ABGB2 Rz 31 zu § 30 MRG) - wird von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Mieter die Wohnung wenigstens während eines beträchtlichen Zeitraumes im Jahr, worunter auch einige Tage in der Woche zu verstehen sind, als Mittelpunkt seiner Lebenshaltung benützt. Die Benützung als Absteigquartier oder aus Bequemlichkeit tagsüber reicht nicht aus (Würth aaO Rz 32 mwN). Wenn das dringende Wohnbedürfnis wie hier anderweitig angemessen befriedigt wird, ist der Kündigungstatbestand nicht erfüllt, solange der wirtschaftliche (oder familiäre) Schwerpunkt wenigstens zum Teil noch in der aufgekündigten Wohnung liegt (ImmZ 1992, 297; WoBl 1993/102; MietSlg 40.458 f; 3 Ob 552/95). Als wirtschaftlicher Mittelpunkt als Merkmal der regelmäßigen Benützung gemieteter Wohnräume im Sinne des Kündigungsgrundes kommt nur der Haushalt als Element der außerberuflichen Lebenshaltung in Betracht (1 Ob 528/88, 1 Ob 674/88). Es genügt, dass die aufgekündigte Wohnung zumindest in mancher Beziehung noch Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit und des Familienlebens ist, wobei auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen ist (MietSlg 40.459). Der Beklagte und seine zu den eintrittsberechtigten Personen iS des § 14 Abs. 3 MRG zählende Gattin hielten sich nach den Feststellungen in der aufgekündigten Wohnung im wesentlichen nur zu beruflichen Zwecken auf. Die gemeinsame Haushaltsführung beschränkte sich darauf, dass nur die Gattin des Beklagten einen Teil ihrer privaten Sachen in der aufgekündigten Wohnung aufbewahrte, nur zweimal wöchentlich durchschnittlich, allerdings nicht unbedingt gleichzeitig dort genächtigt wurde, eine Zubereitung warmer Mahlzeiten nicht erfolgte. Entgegen der Meinung der Revisionsbeantwortung liegen daher Feststellungen über die Art des gemeinsamen Haushalts in der aufgekündigten Wohnung aber auch über die Benützung durch die Gattin des Beklagten vor. Angesichts dieser festgestellten Umstände liegt aber außerhalb der nicht zum wirtschaftlichen Mittelpunkt gehörenden beruflichen Tätigkeit der Lebensschwerpunkt des Beklagten und seiner Gattin nicht in der aufgekündigten Wohnung. Das Nächtigen ist zwar dem wirtschaftlichen oder familiären Bereich zuzuordnen, aber mangels anderer ins Gewicht fallender wirtschaftlicher oder familiärer Elemente unterscheidet sich diese Art der Benützung nicht von der Benützung einer Wohnung als gelegentliches Absteigquartier und bildet jedenfalls nicht einmal einen Teil eines wirtschaftlichen oder familiären Schwerpunktes. Es geht nicht darum, dass Teilbereiche der wirtschaftlichen und familiären Benützungselemente noch in der aufgekündigten Wohnung vorhanden sind, sondern darum ob sie als Teil eines Lebensmittelpunktes aufgefasst werden können. Betreffend die Frage, wann eine Wohnung von einem Mieter regelmäßig verwendet wird, entschied das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien vom 17.10.2007, 38 R 213/07s, MietSlg 59.317: Eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken wird nach der stRsp angenommen, wenn der Mieter oder eintrittsberechtigte Personen die Wohnung wenigstens während eines beachtlichen Zeitraumes im Jahr bzw. einige Tage in der Woche als wirtschaftlichen und familiären Mittelpunkt benützen (9 Ob 26/03v). So stellt bspw. die Benützung einer Wohnung für einen Zeitraum von 3 1/2 bis 4 Monate pro Jahr (vgl MietSlg 44.464, 46.387) bzw. 2 Tage pro Woche bei sonstiger beruflicher Abwesenheit (MietSlg 46.381, 51.401) eine regelmäßige Verwendung einer Wohnung dar. Mit den nicht näher dargelegten und nachweislos gebliebenen Angaben: "Darüber hinaus bewohnt der Bruder M. regelmäßig Top 5-8 besagten Mietshauses, was insofern notwendig ist, als einer (gemeint: er) zur gegebenen Zeit und auch jetzt als Hochschulprofessor eine Lehrverpflichtung in Wien hatte." wurde im Hinblick auf die mit Schreiben vom 23. Jänner 2009 vorgehaltenen Bedenken (Bruder M. war im Jahr 1996 nach Kärnten verzogen, er war im Jahr 1997 und danach verheiratet) nicht einmal auf der Behauptungsebene ein Vorbringen erstattet, das auf das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes mit der Mutter in der Wiener Wohnung im Jahr 1998 schließen lässt. Auch mit den im Antwortschreiben vom 4. Juni 2009 gemachten Angaben betreffend das Bewohnen der Wohnung Top 5-8 durch Bruder M., wonach die Nutzung als Zweitwohnsitz samt Ehefrau während 3 bis 4 Monaten im Jahr unerlässlich sei, wurde ein Vorbringen erstattet, welches über die Behauptungsebene nicht hinaus geht. In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass diese Angaben genau angepasst an die im Schreiben der Abgabenbehörde zweiter Instanz vom 3. April 2009 zur Kenntnis gebrachten Vorhaltungen (Seite 12, erster Absatz) gemacht wurden. Obwohl dem Bw. im Schreiben vom 3. April 2009 entsprechend konkretisiert vorgehalten wurde: "Anhand von Lohnzettel-Meldungen in den Jahren 1997 und danach kann nicht auf eine Lehrverpflichtung in Wien oder ein bestimmtes Ausmaß der aus diesem Grund in Wien erforderlichen Anwesenheit geschlossen werden. Dem zuständigen Kärntner Finanzamt wurden nicht mehrere Lohnzettel, sondern von dem einen Arbeitgeber des Bruders M. nur ein Lohnzettel gemeldet (Abgabeninformationssystem)." beließ es der Bw. - wie ausgeführt - bei der bloßen Erstattung eines über die Behauptungsebene nicht hinausgehenden Vorbringens. Auch mit den Angaben im Antwortschreiben vom 4. Juni 2009, trotz Übersiedlung nach Kärnten habe Bruder M. ein dringendes Wohnbedürfnis, wird ein gemeinsamer Haushalt mit der Mutter in der Wohnung im Jahr 1998 nicht belegt. Die Angaben beziehen sich zudem vielmehr auf eine gegenwärtige Wohnungsnutzung und nicht auf einen im Jahr 1998 gegebenen gemeinsamen Haushalt mit der Mutter als Voraussetzung für die behauptete Eintrittsberechtigung. Zu Top 11-12: Der Bruder T. war an der Anschrift Top 5 (!) ab seiner Geburt (bis Jänner 2004) meldebehördlich gemeldet (ZMR-Abfrage). Die im Dezember 2002 (wiederum bloß in den Raum gestellte) Angabe, "ein unbefristetes Hauptmietverhältnis mit (dem Bruder T.) ... wurde vor circa 20 Jahren von dem damaligen Hauseigentümer, meinem Vater ... mit (meinem Bruder T.) begonnen", findet keine meldebehördliche Deckung; weiters war der Bw. bezogen auf das Jahr 2002 schon seit 26 Jahren 1/3-Eigentümer der Liegenschaft und seit 21 1/2 Jahren Mehrheitseigentümer. Die Argumentation, der Vermieter habe aus mietenrechtlicher Sicht keine andere Möglichkeit als die Übergabe des Vermietungsvertrages an nahe Angehörige zu akzeptieren (Seite 1 des Schreibens vom 6. März 2009), geht hinsichtlich der Top 11-12 schon deshalb ins Leere, weil es sich hierbei nicht um die Wohnung handelt, die den Eltern als Wohnsitz gedient hatte (Familienwohnung, Top 5-8). Nach dem Vorbringen auf Seite 2 des Schreibens vom 6. März 2009 "ist das Mietverhältnis des Bruders T. in Top 11-12 steuerrechtlich anzuerkennen." Als Argument, die Wohnung Top 11-12 nicht steuerlich auszuscheiden, wird ins Treffen geführt, dass der Bruder T. seit seiner Geburt im besagten Mietshaus wohnt. Tatsächlich hatte es sich bei der Familienwohnung, in welcher der Bruder T. seit seiner Geburt wohnte, um die Wohnung Top 5-8 gehandelt. Ein schriftlicher Mietvertrag für die Wohnung Top 11-12 konnte nicht vorgelegt werden (Seite 2 des h.a. Schreibens vom 23. Jänner 2009 bzw. Tz. 13 BP-Bericht). Der Angabe im Schreiben vom 1. Dezember 2002, wonach "vor cirka 20 Jahren von dem damaligen Hauseigentümer, meinem Vater .. mit (dem Bruder T.) begonnen (wurde)." ist entgegenzuhalten, dass der Bw. bezogen auf das Jahr 2002 schon seit 26 Jahren 1/3-Eigentümer der Liegenschaft und seit 21 1/2 Jahren Mehrheitseigentümer war. Zum angegebenen Zeitpunkt war der Bw. daher Mehrheitseigentümer der Liegenschaft oder zumindest 1/3-Eigentümer. Zu der Höhe der Mieten: Schriftliche Mietverträge wurden aktenkundig folgende abgeschlossen (AB Seite 53ff): 2. März 1978 - Top 13-14: Mietvertrag vom 2. März 1978, abgeschlossen zwischen der Hausinhabung Hauseigentümer und dem Bw.: § 1. Mietgegenstand 1. Vermietet wird die Wohnung im Hause .. Tür 13-14. 2. Der Mietgegenstand besteht aus 2 Zimmern, 1 Kabinett, Küche, Kellerabteil und darf nur zu Wohnzwecken verwendet werden. § 2. Mietzeit 1. Das Mietverhältnis beginnt am 1. März 1978 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Es kann von beiden Teilen unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats gerichtlich aufgekündigt werden. § 3. Mietzins 1. Der vereinbarte Mietzins besteht aus a) dem Hauptmietzins (Grundzins, Instandhaltungszins) und b) dem Anteil an den Betriebskosten und öffentlichen Abgaben, welcher 9,1% beträgt. c) der Umsatzsteuer (MWst.) 2. Der vereinbarte Hauptmietzins (Mietzins) beträgt zur Zeit des Vertragsabschlusses monatlich S 49,50 (Anmerkung: Laut Zinslisten blieb der Hauptmietzins im Prüfungszeitraum unverändert). 3. Wird der Hauptmietzins oder die Betriebskosten durch gesetzliche Vorschriften erhöht oder findet im Hause eine Erhöhung zwecks Bestreitung der Kosten ordnungsgemäßer oder unbedingt notwendiger Erhaltungsarbeiten statt, die den vereinbarten Mietzins übersteigt, so verpflichten sich die Mieter, die diesen Erhöhungen entsprechenden Mehrbeträge zu entrichten. ... 5. Der Mieter entrichtet gemäß § 9 des Wohnhaus-Wiederaufbaugesetzes einen Zuschlag von 13 Groschen je Jahresmietzinskrone 1914 (594,00 Kronen). § 4. Instandhaltung Der Mieter bestätigt, den Mietgegenstand in gutem, brauchbarem Zustand übernommen zu haben. In einverständlicher Abänderung der dem § 1098 ABGB entsprechenden Pflichten übernimmt der Mieter die Verpflichtung, den Mietgegenstand auf seine Kosten, ohne Anspruch auf Ersatz, jederzeit in gutem, brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Beendigung der Mietzeit in gutem, brauchbarem Zustand zurückzustellen. Der Abschluss dieses Mietvertrages fiel in jenen Zeitraum Juli 1976 bis Juni 1981, in welchem der Bw., sein Vater und sein Bruder A. jeweils einen 1/3-Anteil der Liegenschaft hatten. 3. Juli 1979 - Top 16: Mietvertrag vom 3. Juli 1979, abgeschlossen zwischen der Hausinhabung und Herrn WS: § 1. Mietgegenstand 1. Vermietet wird die Wohnung im Hause ... Tür 16. 2. Der Mietgegenstand besteht aus 1 Zimmer, 1 Kabinett, Küche, Vorzimmer, Wasser innen und darf nur zu Wohnzwecken verwendet werden. § 2. Mietzeit 1. Das Mietverhältnis beginnt am 1. August 1979 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Es kann von beiden Teilen unter Einhaltung einer einmonatigen - vierteljährigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats gerichtlich aufgekündigt werden. § 3. Mietzins 1. Der vereinbarte Mietzins besteht aus a) dem Hauptmietzins (Grundzins, Instandhaltungszins) und b) dem Anteil an den Betriebskosten und öffentlichen Abgaben, welcher 6,5% beträgt. c) der Umsatzsteuer (MWst.) 2. Der vereinbarte Hauptmietzins (Mietzins) beträgt zur Zeit des Vertragsabschlusses monatlich S 460,00. 3. Wird der Hauptmietzins oder die Betriebskosten durch gesetzliche Vorschriften erhöht oder findet im Hause eine Erhöhung zwecks Bestreitung der Kosten ordnungsgemäßer oder unbedingt notwendiger Erhaltungsarbeiten statt, die den vereinbarten Mietzins übersteigt, so verpflichten sich die Mieter, die diesen Erhöhungen entsprechenden Mehrbeträge zu entrichten. ... 5. Der Mieter entrichtet gemäß § 9 des Wohnhaus-Wiederaufbaugesetzes einen Zuschlag von 13 Groschen je Jahresmietzinskrone 1914 (... Kronen). § 4. Instandhaltung Der Mieter bestätigt, den Mietgegenstand in gutem, brauchbarem Zustand übernommen zu haben. In einverständlicher Abänderung der dem § 1098 ABGB entsprechenden Pflichten übernimmt der Mieter die Verpflichtung, den Mietgegenstand auf seine Kosten, ohne Anspruch auf Ersatz, jederzeit in gutem, brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Beendigung der Mietzeit in gutem, brauchbarem Zustand zurückzustellen. Der Abschluss dieses Mietvertrages (im Juli 1979) fiel in jenen Zeitraum Juli 1976 bis Juni 1981, in welchem der Bw., sein Vater und sein Bruder A. jeweils einen 1/3-Anteil der Liegenschaft hatten. Für diese Wohnung geht im Zusammenhalt mit den weiter unten (auszugsweise) angeführten Zinslisten hervor, dass die vereinbarte Miete in Höhe von monatlich S 460,00 sich aus dem Hautmietanteil (Friedenskronenzins) von S 35,30 und der frei vereinbarten Miete von S 424,70 zusammensetzt. Betrachtet man den gesamten Mietvertrag (sh. AB Seite 58 - 60) unter Einbeziehung der Zinslisten (sh. AB Seite 70ff), so findet das Vorbringen in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP vom 16. Dezember 2003 (der Vater habe deshalb eine geringfügige Mieterhöhung nach freier Vereinbarung verlangt, weil der Mieter zu Beginn des Mietverhältnisses keine Ablöse bezahlt habe und diese geringfügige freie Vereinbarung als Ersatz der Ablöse angesehen worden sei) darin keine Deckung. Auch die Ergänzung mit E-Mail, der zusätzlich zum Friedenskronenzins frei vereinbarte Mietanteil von WS habe sich nicht auf die Wohnung bezogen, sondern auf ein von dem Mieter neu angemietetes Kellerabteil zur Lagerung diverser Gegenstände, findet im Mietvertrag keine Entsprechung und setzt sich überdies mit dem Vorbringen in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP in Widerspruch. Die in der E-Mail geäußerte Meinung, wonach dies den Hinweis des Bw. auf die Fremdüblichkeit der für die Brüder verrechneten Mieten im Prüfungszeitraum unterstütze, konnte somit nicht bestätigt werden. 28. Oktober 1994 - Top 2: Mietvertrag vom 28. Oktober 1994, abgeschlossen zwischen dem Bw. als Hauseigentümer und Frau P.: § 1 1. Vermietet wird die Wohnung im Hause .. Tür 2 bestehend aus 1 Zimmer, Küche, Wasserentnahmestelle vorhanden; sie ist ausgestattet mit Warmwasseraufbereitung (mit Anschlüssen im Mietobjekt) sowie mit 1 Gaskonvektor in allen Haupträumen. Diese Einrichtungen sind nach einvernehmlicher Kontrolle in funktionsfähigem Zustand; auch sonst ist die Wohnung brauchbar - in sehr gutem Zustand. Die Nutzfläche beträgt 30,94 m². Der Mietgegenstand darf nur zu Wohnzwecken verwendet werden. § 2 Das Mietverhältnis beginnt am 1. November 1994 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Es kann von beiden Teilen unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats gerichtlich aufgekündigt werden. § 3 1. Der vereinbarte Mietzins ist monatlich zu entrichten und besteht aus a) dem Hauptmietzins (Pkt. 2 und 3) c) dem Anteil an Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben d) dem Anteil für besondere Aufwendungen e) der Umsatzsteuer. 2. Der vereinbarte Hauptmietzins beträgt S 650,00 (Anmerkung: Laut Zinslisten wurde der Hauptmietzins im Prüfungszeitraum auf S 683,16 angehoben). 4. Der Anteil an den Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben sowie die Kosten für die Betreuung von Grünanlagen und des Betriebes von nicht unter Pkt. 7 oder 8. fallenden Gemeinschaftsanlagen beträgt derzeit 6,50%. Der Abschluss dieses Mietvertrages (im Oktober 1994) fiel in jenen Zeitraum , in welchem der Bw. Alleineigentümer der Liegenschaft war. 26. April 2002 - Top 4: Mietvertrag vom 26. April 2002, abgeschlossen zwischen dem Bw. als Vermieter und Herrn S.: § 1 (Mietgegenstand und Ausstattung) 1. Vermietet wird ausschließlich der Innenraum der Wohnung im Hause .. Tür 4 bestehend aus 1 Zimmer, 1 Kabinett, Küche, Badegelegenheit Klosett. Die Wohnung ist ausgestattet mit einer Wasserentnahmestelle: Weitere funktionsfähige Ausstattung: Gasetagenheizung Warmwasseraufbereitung mit Anschlüssen im Mietobjekt. Die Wohnung ist in ordnungsgemäßem Zustand, sie entspricht (§ 15a Abs. 1 Mietrechtsgesetz-MRG) der Ausstattungskategorie Kat. C. Die Nutzfläche beträgt 50,40 m². Die allgemeinen Teile des Gebäudes befinden sich in ordnungsgemäßem Erhaltungszustand (§ 2 Abs. 2 Richtwertgesetz-RichtWG) 2. Der Mietgegenstand darf nur zu Wohnzwecken verwendet werden. § 2 (Vertragsdauer) Befristeter Mietvertrag Das Mietverhältnis beginnt am 1. Mai 2002 und endet am 30. April 2005 ohne Kündigung. Der Mieter hat - ungeachtet des vereinbarten Befristungszeitraumes - nach Ablauf einer einjährigen Vertrags- oder Verlängerungsdauer eine unabdingbare gesetzliche Auflösungsmöglichkeit durch gerichtliche Kündigung zum Monatsletzten unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist. § 3 (Mietzins) 1. Der vereinbarte Mietzins ist monatlich - im Voraus - zu entrichten und besteht aus - dem Hauptmietzins in Höhe von Euro 112,21 (im Fall der Befristung unter Berücksichtigung des Abschlages gemäß Pkt. 1a) - dem gesetzmäßigen Anteil an: Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben und besonderen Aufwendungen - der Umsatzsteuer (in der jeweiligen gesetzlichen Höhe) 1a. Für den Fall einer Befristung gemäß § 2 Z 2 ist beim vereinbarten Hauptmietzins der in § 16 Abs. 7 MRG auf Befristungsdauer vorgesehene Abschlag wie folgt berücksichtigt: | Hauptmietzins ohne Befristung | Euro | 112,21 | - 25% Befristungsabschlag | - Euro | 28,05 | Hauptmietzins im Befristungszeitraum | Euro | 84,16 Diese Verminderung gilt im Fall der Umwandlung in einen Mietvertrag auf unbestimmte Zeit ab dem Umwandlungszeitpunkt nicht mehr. 2. Der Hauptmietzins gemäß § 18 Abs. 2 MRG errechnet sich aus dem Richtwert inkl. Zuschlägen und Abstrichen. 4. Der Anteil an den Betriebskosten und laufenden öffentlichen Abgaben sowie den Kosten für die Betreuung von Grünanlagen und des Betriebes von nicht unter Pkt. 5 oder 6. fallenden Gemeinschaftsanlagen beträgt derzeit 8,35%. Die Vorschreibungen (Zinslisten) betreffend das gegenständliche Objekt weisen Folgendes aus (AB 70ff): Jänner 1999 und Oktober 2000: | Top / Name | m² | netto | Hauptmiete Erh.beitrag | Betriebskosten | Prozent | Freie Vereinb. | 2 - P... | 30,94 | 1.463,16 | 683,16 0,00 | 780,00 | 6,5000 | 0,00 | 4 - Se... | 39,73 | 1.002,00 | 0,00 0,00 | 1.002,00 | 8,3500 | 0,00 | 5-8 - (Bruder) M... | 135,40 | 3.535,30 | 121,30 0,00 | 3.414,00 | 28,4500 | 0,00 | 9-10 - Bw. | 58,29 | 1.627,50 | 157,50 0,00 | 1.470,00 | 12,2500 | 0,00 | 11-12 - (Bruder T...) | 71,72 | 1.898,30 | 62,00 0,00 | 1.808,40 | 15,0700 | 27,90 | 13-14 - Bw. | 58,37 | 1.521,90 | 49,50 0,00 | 1.472,40 | 12,2700 | 0,00 | 15 - (Gattin des Bw.) | 27,97 | 729,90 | 24,30 0,00 | 705,60 | 5,8800 | 0,00 | 16 - WS | 39,93 | 1.466,80 | 35,30 0,00 | 1.006,80 | 8,3900 | 424,70 | Gar. - Bw. | 13,53 | 440,80 | 100,00 0,00 | 340,80 | 2,8400 | 0,00 Jänner 2001 / Juli 2001 / August 2001: | Top / Name | m² | netto | Hauptmiete Erh.beitrag | Betriebskosten / Verzugszinsen | Prozent | Freie Vereinb. | 2 - P... / ab August 2001 | 30,94 | 1.521,66 / 1.557,88 | 683,16 / 719,38 0,00 | 838,50 | 6,5000 | 0,00 | 4 - Se... / Juli 2001 | 39,73 | 1.077,15 / 1.173,57 | 0,00 0,00 | 1.077,15 / 96,42 | 8,3500 | 0,00 | 5-8 - (Bruder) M... | 135,40 | 3.791,35 | 121,30 0,00 | 3.670,05 | 28,4500 | 0,00 | 9-10 - Bw. | 58,29 | 1.737,75 | 157,50 0,00 | 1.580,25 | 12,2500 | 0,00 | 11-12 - (Bruder T...) | 71,72 | 2.033,93 | 62,00 0,00 | 1.944,03 | 15,0700 | 27,90 | 13-14 - Bw. | 58,37 | 1.632,33 | 49,50 0,00 | 1.582,83 | 12,2700 | 0,00 | 15 - (Gattin des Bw.) | 27,97 | 782,82 | 24,30 0,00 | 758,52 | 5,8800 | 0,00 | 16 - WS | 39,93 | 1.542,31 | 35,30 0,00 | 1.082,31 | 8,3900 | 424,70 | Gar. - Bw. | 13,53 | 466,36 | 100,00 0,00 | 366,36 | 2,8400 | 0,00 Von sämtlichen Mietern wurde kein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag eingehoben. Erst ab 1. Juli 2003 wird von den Mietern eine Wertbeständigkeit des Mietzinses vorgeschrieben und vom Bw. auch eingenommen. Auch die Brüder werden mit dieser Wertbeständigkeit des Mietzinses belastet. Diese Feststellungen, die mit den wiedergegebenen Vorschreibungen (Zinslisten) in Einklang zu bringen sind, beruhen auf den vom Bw. selbst in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP erstatteten Angaben. Der Bericht über das Ergebnis der Prüfung der Aufzeichnungen wurde am 20. Juni 2003 erstellt, die Schlussbesprechung hatte am 11. Juni 2003 stattgefunden. Diese Feststellungen beruhen auf der Datierung des Berichtes (Seite 1) und auf Tz. 30 des Berichtes. Haben erst die Feststellungen seitens des Finanzamtes den Bw. ab 1. Juli 2003 zur Vorschreibung der Wertbeständigkeit des Mietzinses veranlasst, so treffen die Vorwürfe der Stellungnahme zur Berufung, wonach steuerliche Verluste wenn schon nicht verhindert, so zumindest reduziert werden können und unter Bedachtnahme auf die eingehobenen Hauptmietzinse von S 0,89 / m² bzw. S 1,25 / m² (auch) die Vermietungen an die Brüder keinem fremdüblichen Vergleich standhalten, zu. Im Hinblick auf die unstrittigen Vermietungen an die Brüder zum Friedenskronenzins ist auf § 46 MRG in der Fassung des 3. WÄG, BGBl. Nr. 800/1993, zu verweisen: "Hauptmietzins bei Eintritt in einen bestehenden Mietvertrag über eine Wohnung Abs. 1: Treten in einen am 1. März 1994 bestehenden Hauptmietvertrag über eine Wohnung der Ehegatte, der Lebensgefährte oder minderjährige Kinder (§ 42 ABGB) des bisherigen Hauptmieters allein oder gemeinsam mit anderen Angehörigen ein (§ 12 Abs. 1 und 2, § 14), so darf der Vermieter vom (von den) in das Hauptmietrecht Eintretenden weiterhin nur den Hauptmietzins begehren, den er ohne den Eintritt begehren dürfte. Das gleiche gilt für den Eintritt auf Grund einer gerichtlichen Anordnung nach § 87 Abs. 2 des Ehegesetzes. Abs. 2: Treten in einen am 1. März 1994 bestehenden Hauptmietvertrag über eine Wohnung ausschließlich Personen ein, die in Abs. 1 nicht genannt sind, so darf der Vermieter vom (von den) in das Hauptmietrecht Eintretenden ab dem auf den Eintritt folgenden Zinstermin eine Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses bis zu dem für die Wohnung nach § 16 Abs. 2 bis 6 im Zeitpunkt des Eintritts zulässigen Betrag, höchstens aber 29,60 S je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, verlangen, sofern der bisherige Hauptmietzins niedriger ist. Dieser Höchstbetrag von 29,60 S valorisiert sich entsprechend der Regelung des § 16 Abs. 6. In den Fällen des Abs. 1 darf der Vermieter diese Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses ab dem Zinstermin begehren, zu dem alle in Abs. 1 genannten Eintretenden auf Dauer die Wohnung verlassen haben oder volljährig geworden sind. Gleiches gilt, wenn Personen, die in Abs. 1 in dessen bis 28. Februar 1994 in Geltung gestandener Fassung genannt waren, nach dem 31. Dezember 1981 und vor dem 1. März 1994 in den Hauptmietvertrag eingetreten sind, aber erst nach dem 28. Februar 1994 die Wohnung auf Dauer verlassen haben oder volljährig geworden sind. Die Anhebung des Hauptmietzinses ist aber solange nicht zulässig, als dem Hauptmieter - unter der Annahme einer sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses - für vor dem 1. März 1994 getätigte Aufwendungen noch Ersatzansprüche nach § 10 zustünden, die der Mieter geltend macht und der Vermieter zu befriedigen nicht bereit ist." Selbst dann, wenn der Bw. der Meinung war, es habe ein Eintrittsrecht des Bruders M. bestanden, hätte er Anfang 1998 eine Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses im Sinne der zitierten Bestimmung verlangen können. Wenn der Bw. zwecks Stützung seines Vorbringens, dass keine Bevorzugung der Brüder gegeben ist, die Nichteinhebung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag ins Treffen führt, so fällt ihm dieser erst auf Grund der Feststellungen seitens des Finanzamtes beseitigte Umstand im Rahmen folgender Betrachtung zur Last: Werden bei der Vermietung von Wohnungen auch an fremde Mieter in mietengeschützten Objekten nicht sämtliche gesetzlich zulässigen Möglichkeiten der Einnahmenerzielung ausgeschöpft, kann ein Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen dazu führen, nicht vom Vorliegen einer Einkunftsquelle auszugehen. Überdies wird durch die im Antwortschreiben vom 4. Juni 2009 angeregte Vorgangsweise (Verrechnung von Nettomieten bei den Brüdern des Bw. in Höhe von € 0,66 pro m² [laut MRG für Kategorie D Wohnungen in nicht brauchbarem Zustand] anstelle der verrechneten [zu ergänzen: umgerechnet ca.] € 0,06, was einer Erhöhung um 1.000 Prozent entspreche) bestätigt, dass die Mieten für die Wohnungen der Brüder zu gering angesetzt waren. Dieser Vorschlag war aber deshalb nicht in Betracht zu ziehen, da der abgabenrechtlichen Beurteilung die in vergangenen, abgeschlossenen Zeiträumen verwirklichten Sachverhalte - eben die tatsächlich gezahlten Mieten - unterziehen sind und nicht nachträglich höhere (fiktive) Mieteinnahmen unterstellt werden können. Der Prozentsatz der auszuscheidenden Privatanteile bleibt somit unverändert. Hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 wurde durch Vorlage des Umsatzsteuerkontos nachgewiesen, dass der Bw. von den Vorsteuern bereits einen Privatanteil von 12,27% ausgeschieden hat; Demnach war von einem ungekürzten Vorsteuerbetrag in Höhe von S 53.254,12 auszugehen und ergibt sich demnach folgende Berechnung: | Vorsteuer lt. Bw. | S 53.254,12 | Privatanteil 61,67% | - S 32.841,82 | Vorsteuer lt. BE | S 20.412,30 | (gegenüber Vorsteuer lt. BP) | S 17.907,71 Ersichtlich an der Einnahmen/Ausgaben-Rechnung des Jahres 1999 wurde bei den Werbungskosten vom Bw. kein Privatanteil ausgeschieden - erkennbar auch an der Höhe der Nettoausgaben für Baumeisterarbeiten, Malerarbeiten C&S, Metalltüre und Hofmauererneuerung laut Einnahmen/Ausgaben-Rechnung 1999 im Vergleich mit den 20%igen Vorsteuern (vor Privatanteilskürzung um 12,27%) für diese Reparaturarbeiten laut Vorsteuerkonto. Die Berechnung der BP betreffend die Werbungskostenkürzung für 1999 ist daher unverändert zu belassen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilagen: 2 Berechnungsblätter in S und € Wien, am 17. Dezember 2009