UFSW RV/1564-W/06

Somit ergibt sich, dass es der Bw. nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nicht gelungen ist, taugliche Beweise für ihr Auftreten als Personengesellschaft nach außen hin zu erbringen. 2. Steuerliche Erfassung der Bw. / Firmenbucheintragung/ Gewerbeschein Formalnachweise wie zB die Firmenbucheintragung, Steuernummer und Gewerbebefugnis sind allein zum Beweis einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Bw. noch nicht ausreichend. Die für eine Zurechnung der Einkünfte erforderliche nach außen hin gerichtete gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ist Gegenstand der abgabenbehördlichen Ermittlungspflicht. Diese umfasst allerdings grundsätzlich nur die objektiven Merkmale eines Umsatzes und nicht die Erforschung der Absichten des Unternehmers (vgl EuGH 6.4.1995, Rs C-4/94, BLP Group). Im konkreten Fall ist festzuhalten, dass es weder Rechnungen, noch Vertrags- bzw. Geschäftsunterlagen gab, die bewiesen hätten, dass die Bw. mit ihrem Firmennamen und ihrer im Firmenbuch vermerkten Anschrift eine Aufnahme geschäftlicher Kontakte mit einer außenstehenden Person zur Durchführung von Umsätzen bzw. zur Erzielung von Einnahmen geknüpft hatte. Allein der Hinweis auf die Firmenbucheintragung, die steuerliche Erfassung sowie den Gewerbeschein begründet noch keine Unternehmereigenschaft. Für deren Entstehung kommt es nämlich nicht auf den handelsrechtlichen Entstehungszeitpunkt der Gesellschaft an, der mit der Eintragung der KEG gemäß § 3 Abs. 1 EGG im Firmenbuch entsteht, sondern ob die Gesellschaft nach außen hin auftritt und Vorleistungen zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in Anspruch nahm (vgl. Ruppe UStG³ § 2 Tz 134ff, VwGH 26.3.2005, 2001/13/0302). 3. Gewerberechtlicher Geschäftsführer Zur vorgebrachten Anmeldung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ist zunächst auszuführen, dass diese nur ein Indiz und kein Beweis für ein Beschäftigungsverhältnis ist. Das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG kann nämlich nicht durch die Anmeldung der Sozialversicherung als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 39 Abs 2 GewO 1994 allein nachgewiesen werden (vgl. VwGH 19.2.2003, 2000/08/0054). In diesem Zusammenhang hielt die steuerliche Vertretung der Bw. dem berechtigten Einwand der Amtsvertreterin in der mündlichen Verhandlung, wonach die tatsächliche Einbezahlung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschreibung für den gewerblichen Geschäftsführer nicht erwiesen ist, und darüber hinaus die genannte Vorschreibung nicht einmal in der im Dezember 2004 abgegebenen Einnahmen- und Ausgabenrechnung der Bw. enthalten war, nichts entgegen. Die steuerliche Vertretung der Bw. gab dazu lediglich an, dass eine Abmeldung des gewerberechtlichen Geschäftsführers aus Kosteneinsparungsgründen und auf Grund der Möglichkeit erfolgt sei, mit der erteilten Gewerbebefugnis sechs Monate weiter tätig zu werden, was allerdings angesichts obiger Ausführungen, wonach im Ergebnis allein Herr P. als Einzelunternehmer Interesse an der Erbringung der in Rede stehenden Beratungstätigkeiten gehabt hatte, ohne jegliche Beweiskraft für das Bestehen einer betrieblichen Tätigkeit der Bw bleibt. Auch vermögen die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Wunsch- und Willensvorstellungen der Bw., ohne ein Festhalten von objektiven Merkmalen ausgeführter Umsätze eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht zu begründen. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen: Im konkreten Fall stellt sich die Frage, ob die nach den vorliegenden Ausgangsfakturen des Einzelunternehmens verrechneten Beratungsleistungen im Zusammenhang mit Firmengründungen von der Bw. erbracht worden sind. Diese Leistungen sind der Bw. nur dann zuzurechnen, wenn diese bei Eingehen der Vertragsbeziehung zu Dritten, denen gegenüber die Leistungen erbracht wurden, aufgetreten ist. Denn nur dann kommt ihr die Dispositionsmöglichkeit über die Ausführung der in Rede stehenden Leistung zu. Zweifelsohne gab es keine Geschäftsunterlagen und auch keine anderen Anhaltspunkte dafür, dass die Bw. nach außen hin in Form einer Vertragsbeziehung oder auch nur durch eine Rechnungslegung in Erscheinung getreten ist. Damit ist insgesamt betrachtet jedoch nicht erkennbar gewesen, dass Herr P. bei Erbringung der besagten Beratungsleistungen als persönlich haftender Gesellschafter der Bw. aufgetreten ist, er vielmehr infolge der alleinigen Rechnungslegung im Rahmen seines Einzelunternehmens die Wahl getroffen hatte, seinen Vertragspartnern über dieses Unternehmen seine Leistungen anzubieten und dafür das Unternehmerrisiko zu übernehmen. Das für eine Zurechnung der Einkünfte erforderliche tatsächliche Tätigwerden müsste jedenfalls zum Ausdruck bringen, dass die beabsichtigten Leistungen nicht nur im Gesellschaftsvertrag oder im Gewerbeschein festgehalten, sondern auch nach außen hin ausgeführt wurden. Die Bw. war zwar durch ihre Eintragung ins Firmenbuch rechtlich existent, doch hatte sie erwiesenermaßen keine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt und keine Einnahmen erzielt, sodass ihr vor diesem Hintergrund die Einkünfte nicht zuzurechnen waren. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehlt. Die Unternehmereigenschaft wird erworben, wenn eine selbständige Tätigkeit aufgenommen wird, die nachhaltig der Erzielung von Einnahmen dient (dienen soll). Die Erbringung von Leistungen ist (noch) nicht erforderlich, erforderlich ist hingegen, dass die aufgenommene Tätigkeit ernsthaft auf die Erbringung von entgeltlichen Leistungen angelegt ist und dies nach außen in Erscheinung tritt. Vorbereitungshandlungen sind daher ausreichend (EuGH 14.2.1985, Rs 268/83 "Rompelman", EuGH 21.3.2000, Rs C-110/98 "Gabalfrisa", EuGH 8.6.2000 Rs,C-396/98 "Grundstücksgemeinschaft Schlossstraße"). Laut EuGH 29.2.1996, Rs C-110/94 "INZO" genügt die Vergabe einer Rentabilitätsstudie. - Maßgeblich ist somit, wann nach außen erkennbar die ersten Anstalten zur Leistungserbringung (Einnahmenerzielung) getroffen werden (Ruppe, UStG³, § 2 Tz 134). Eine Personenhandelsgesellschaft entsteht im Innenverhältnis durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Die Unternehmereigenschaft wird jedoch erst durch nach außen gerichtete Handlungen vermittelt. Vorbereitende Geschäfte sind bereits der Personenhandelsgesellschaft zuzurechnen (vgl. VwGH 17. 8. 1996, 92/14/0060). Als Nachweis für die Ernsthaftigkeit sind Vorbereitungshandlungen anzusehen, wenn bezogene Gegenstände oder in Anspruch genommene Leistungen ihrer Art nach nur zur unternehmerischen Verwendung oder Nutzung bestimmt sein können oder in einem objektiven und zweifelsfrei erkennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit stehen (unternehmensbezogene Vorbereitungshandlungen) (vgl Berger/Bürgler/Kanduth Kristen/Wakounig, UStG kommentar § 2 Rz 194). Für den Zeitpunkt des Beginns der Unternehmereigenschaft sind nur nach außen gerichtete Handlungen maßgeblich, die jeder unbefangene Dritte als Vorbereitungshandlungen einer unternehmerischen Tätigkeit ansieht (VwGH 17. 5. 1988, 85/14/0106) (vgl. Berger in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig UStG-Kommentar §2 Rz 118). Eine unternehmerische Tätigkeit muss durch ein zielstrebiges, auf eine rasche Betriebseröffnung gerichtetes Verhalten gekennzeichnet sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat als Steuerpflichtiger zu gelten, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, iSv Art 4 der 6. RL 77/388/EWG eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt. Im Urteil vom 29. 2. 1996 in der Rs C 110/94 "«INZO»" hat der EuGH im Zusammenhang mit der Erstellung einer Rentabilitätsstudie ausgeführt, dass die Durchführung einer Studie über die technischen und wirtschaftlichen Aspekte der beabsichtigten Tätigkeit als eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd Art 4 der 6. RL angesehen werden kann, selbst wenn der Zweck dieser Studie in der Prüfung besteht, inwieweit die beabsichtigte Tätigkeit rentabel ist. Bei der Beurteilung der Zielstrebigkeit ist daher die Vorgangsweise des Abgabepflichtigen dahingehend zu untersuchen, ob sie auf die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit gerichtet ist, also im Wesentlichen um die Abgrenzung zum außerbetrieblichen Bereich (VwGH 19.3.2008, 2007/15/0134; VwGH 20.10.2004, 98/14/0126; VwGH 7.6.2005, 2001/14/0086, ritz, BAO³; § 101 Tz 10). Im Berufungsfall war die behauptete wirtschaftliche Tätigkeit der Bw. - wie oben ausgeführt - nicht als erwiesen anzunehmen. Selbst die in Rede stehenden Rechnungen des Notars Dr. J. an die Bw. können mangels eines erkennbaren Zusammenhanges mit einer Aufnahme einer gewerblichen Betätigung durch die Bw. nicht dieser zugerechnet werden und vermögen daher alleine ihre Unternehmereigenschaft nicht zu begründen. Demnach bleibt ebenso der Verweis des steuerlichen Vertreters auf das Urteil des EuGH "Inzo" für die Berufung ohne Erfolg, zumal keine objektiven Anknüpfungspunkte vorliegen, nach denen eine Absicht der Bw., wirtschaftlich tätig zu werden erkennbar war. Da nur solche Vorbereitungshandlungen zur Begründung der Unternehmereigenschaft geeignet sind, die in einem unmittelbaren, konkreten sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zur Ausführung des ersten Umsatzes stehen, und ein solcher lediglich auf Basis der vorgelegten nachgeschriebenen Rechnungen nicht festzustellen war, ist im Ergebnis die Unternehmereigenschaft der Bw. zu verneinen. Demnach war die Berufung gegen die Aufhebungsbescheide betreffend die Umsatzsteuer für die Jahre 2001 und 2002 als unbegründet abzuweisen. Im Übrigen ist auszuführen, dass schriftliche Ausfertigungen gemäß § 101 Abs. 3 BAO, die in einem Feststellungsverfahren an eine Personenvereinigung ohne eigene Rechtspersönlichkeit oder an eine Personengemeinschaft gerichtet sind (§ 191 Abs. 1 lit a und c BAO), einer nach § 81 BAO vertretungsbefugten Person zuzustellen sind. Mit der Zustellung einer einzigen Ausfertigung an diese Person gilt die Zustellung an alle Mitglieder der Personenvereinigung oder Personengemeinschaft als vollzogen, wenn auf diese Rechtsfolge in der Ausfertigung hingewiesen wird. Für die Aufhebung eines Feststellungsbescheides nach § 188 BAO gelten als contrarius actus dieselben Regelungen wie für einen Feststellungsbescheid nach § 188 BAO (vgl. VwGH 12.9.1996, 96/15/0161, VwGH 27.6.1991, 91/13/0002, Ritz, BAO³, § 101 Tz 10). Wie sich aus den angefochtenen Aufhebungsbescheiden betreffend die Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO für die Jahre 2001 und 2002 ergibt, enthalten diese keinen Hinweis im Sinne des § 101 Abs. 3 BAO, und haben daher keine Rechtswirkungen entfaltet. Die Berufung gegen die Aufhebungsbescheide betreffend die Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO war demnach gemäß § 273 Abs. 1 lit a BAO als unzulässig zurückzuweisen.   Wien, am 7. Dezember 2009