UFSW RV/2410-W/06

Unter einem Bezugsrecht (§ 153 AktG) versteht man das dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft zustehende Recht, im Falle einer von der Gesellschaft beschlossenen Kapitalerhöhung zu den von der Gesellschaft festgesetzten Bedingungen seinem Anteil am bisherigen Grundkapital entsprechende neue Anteile zu erwerben. Das Bezugsrecht gehört zu den Mitgliedschaftsrechten des Aktionärs, es ist mit der Anschaffung des (alten) Anteiles als mitangeschafft anzusehen (Doralt/Nowotny/Kalss, a.a.O., § 153 Tz 189), die Anschaffungskosten von Bezugsrechten sind aus den seinerzeitigen Anschaffungskosten des Anteils herauszurechnen (Doralt/Kempf7, a.a.O., § 30 Tz 165). Der anlässlich der Kapitalerhöhung bezahlte Betrag ist daher nicht Entgelt für das Bezugsrecht, das ja schon mit den Altanteilen erworben wurde, sondern sehr wohl für die neuen Aktien. Dass der Erwerb von Aktien im Rahmen einer effektiven Kapitalerhöhung einen Anschaffungsvorgang darstellt, entspricht auch der herrschenden Literaturmeinung (Doralt/Kempf, EStG7, § 30 Tz 36 d "Gesellschaftsrechtliche Vorgänge"; Jakom/Kanduth-Kristen, § 30 Tz 15). Da mit der Ausübung des Bezugsrechts ein Anschaffungsvorgang über die neuen Anteile vorliegt, beginnt die Spekulationsfrist neu zu laufen (Doralt/Novotny/Kalss, a.a.O., § 153 Tz 192). Für den Beginn des Laufs der Spekulationsfrist ist folglich, im Gegensatz zum Erwerb von Freianteilen im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, der keine Anschaffung darstellt (Jakom/Kanduth-Kristen, § 30 Tz 15), auf den mit 8. Juni 2000 anzunehmenden Erwerb der neuen Aktien an der AB-AG abzustellen. Hinsichtlich dieser Aktien war die Spekulationsfrist anlässlich des noch im selben Monat im Zuge des Börseganges vorgenommenen Verkaufs von Aktien noch nicht abgelaufen. 2.2. Der Bw hat nach der Kapitalerhöhung und vor dem Verkauf über 109.500 Aktien der AB-AG verfügt. Einen Teil dieser Aktien, nämlich 36.500, hat er im April 1999, den Rest im Rahmen der Kapitalerhöhung am 8. Juni 2000 erworben. Ungeachtet der noch zu erörternden Frage, ob der Bw im Juni 2000, anlässlich des Börseganges der AB-AG, 72.500 oder 62.500 Aktien verkauft hat, ist daher zu beurteilen, welche der zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworbenen Aktien als verkauft anzusehen sind. Das Finanzamt hat mit der Begründung, es sei mangels physischer Ausgabe nicht nachweisbar, welche Aktien zuerst verkauft worden seien, eine verhältnismäßige Veräußerung alter und neuer Aktien unterstellt, während sich der Bw im Ergebnis auf das Wahlrecht des Steuerpflichtigen, welche Aktien er verkaufen will, beruft. Zu bemerken ist zunächst, dass eine Verhältnisrechnung aktuell auch in den Einkommensteuerrichtlinien nicht mehr vertreten wird (vgl. RZ 6627a EStRL, wonach bei eindeutiger Zuordenbarkeit bzw. Dokumentation die vom Steuerpflichtigen vorgenommene Zuordnung maßgeblich ist, ansonsten sind die ältesten Wertpapiere als zuerst verkauft anzusehen). Nach Doralt/Kempf, EStG7, § 30 Tz 67, liege der Verhältnisrechnung eine formale Betrachtung zu Grunde, die im Gesetz keine Deckung finde, eine unterschiedliche Lösung für nicht individualisierbare Gesellschaftsanteile sei nicht vertretbar, der Zweck der Besteuerung von Spekulationsgeschäften liege darin, die Anschaffung eines Wirtschaftsgutes und seine Veräußerung innerhalb einer bestimmten Frist zu erfassen, Ausgangspunkt des Spekulationsgeschäfts sei das angeschaffte Wirtschaftsgut, daher könne der veräußerte Anteil dem frühest erworbenen Anteil zugeordnet werden, denn der Veräußerer könne bestimmen, wann welcher Anteil veräußert wird. Nach Kirchmayr (vgl. Knörzer, Veräußerung von sukzessiv angeschafften Aktien, taxlex 2008, 370) hat der Steuerpflichtige auch bei Sammelverwahrung das Wahlrecht, welche Aktien er veräußern möchte, Aktien seien vertretbare Wirtschaftsgüter und im Rechtsverkehr nicht durch individuelle Merkmale, sondern nur durch ihre Anzahl bestimmt, als Spezifizierung der veräußerten Aktien sei daher keine Individualisierung erforderlich, der Hinweis auf den Kaufzeitpunkt der jeweiligen Aktien genüge bereits. Im vorliegenden Fall ist eindeutig dokumentiert, zu welchen Zeitpunkten, in welcher Anzahl und zu welchen Anschaffungskosten der Bw Aktien der AB-AG angeschafft hat, nämlich 36.500 Aktien im April 1999 zu Anschaffungskosten von 454.205,21 € und 73.000 Aktien Anfang Juni 2000 zu einem Ausgabepreis von 73.000,00 €. Diese Merkmale reichen aus, um die veräußerten Aktien zu spezifizieren. Was nun die Ausübung des Wahlrechts betrifft, so kann dem Steuerpflichtigen nicht das wirtschaftlich unvernünftige Verhalten unterstellt werden, spekulationsverfangene Anteile steuerpflichtig zu veräußern, solange ihm noch nicht spekulationsverfangene Anteile zur Verfügung stehen. Der Bw hat mit seinem Berufungsvorbringen auch eindeutig zu erkennen gegeben, welche Anteile nach seinem Willen als zuerst verkauft anzusehen sind. Der Berufung ist daher insoweit zu folgen, als im Juni 2000 zuerst jene 36.500 Aktien verkauft wurden, für welche die Spekulationsfrist beim Verkauf bereits abgelaufen war (eine Vorgehen nach der FIFO-Methode würde im vorliegenden Fall zum selben Ergebnis führen). Diese Zuordnung betrifft allerdings auch die Anschaffungskosten (vgl. Knörzer, a.a.O.); diese sind ebenfalls eindeutig den innerhalb und den außerhalb der Spekulationsfrist angeschafften Aktien zuordenbar, weshalb kein Anlass besteht, hinsichtlich der Anschaffungskosten einen Mischpreis zu bilden. 2.3. Der Meinung des Bw, er habe 10.000 Aktien durch Eigenzeichnung wieder aus dem Verkauf genommen, weshalb insofern ein Verkauf an eine andere Person nicht stattgefunden habe, letztlich daher nicht 72.500, sondern nur 62.500 Aktien verkauft worden seien, kann nicht gefolgt werden. Laut dem vom Bw vorgelegten, im Arbeitsbogen einliegenden Emissionsprospekt der AB-AG vom 23. Juni 2000 (Bl. 188ff Arbeitsbogen) umfassten die insgesamt 2.911.750 zur Zeichnung durch das Publikum aufgelegten Aktien 1.693.750 neu emittierte Aktien sowie 1.218.000 Aktien, die von Aktionären der AB-AG, darunter der Bw, zum Verkauf angeboten wurden. Dem Lead Manager (B-Bank) wurde darüber hinaus eine sog. "Over-Allotment" Option eingeräumt, wonach er von den verkaufenden Aktionären den Verkauf von zusätzlichen 406.000 Aktien verlangen konnte. Wie dem Emissionsprospekt (Seite 48; Bl. 222, 223 Arbeitsbogen) weiters zu entnehmen ist, handelt es sich um ein unterschriebenes Angebot bzw. wurde am 15. Juni 2000 u.a. unter Beteiligung der verkaufenden Aktionäre, also auch des Bw, ein Emissionsvertrag ("Underwriting Agreement") geschlossen, der u.a. die Zahl der angebotenen Aktien festlegte bzw. dem Lead Manager das Recht einräumte, von den verkaufenden Aktionären im Rahmen der Over-Allotment Option den Verkauf von weiteren 406.000 Aktien zu verlangen. Seite 18 des Emissionsprospektes (Bl. 208 Arbeitsbogen) enthält eine Aufstellung der Aktionärsstruktur, wie sie sich vor dem Offering, danach, sowie nach Ausübung der Over-Allotment Option darstellte. Demnach verfügte der Bw vor dem Offering über 109.500 Aktien, nach dem Offering sollte sich diese Anzahl um 29.000 auf 80.500, nach Ausübung der Over-Allotment Option um weitere 43.500 auf 37.000 verringern. Die Behauptung des Bw, der Verkauf auf einen Restbestand von 37.000 Aktien sei ohne seine Zustimmung erfolgt, ist angesichts der Tatsache, dass er am Emissionsvertrag teilgenommen, er somit Aktien in der festgelegten Zahl zum Verkauf angeboten hat, nicht nachzuvollziehen. Den im Arbeitsbogen einliegenden Verkaufsabrechnungen der B-Bank zufolge (Bl. 53 und Rückseite/Arbeitsbogen) wurde der Verkauf auch so, wie es im Emissionsprospekt dargestellt ist, durchgeführt. So hat der Bw zuerst 29.000 Stück und dann, nach der Ausübung der Over-Allotment Option, weitere 43.500 Stück seiner Aktien verkauft. Dass der Bw im Zuge des Börseganges seinerseits wiederum Aktien der AB-AG gekauft hat, vermag an der Tatsache, dass er insgesamt 72.500 Aktien verkauft hat, nichts zu ändern. Der Bw hat auch nicht die - übrigens mit dem Emissionsvertrag bzw. dem Emissionsprospekt nicht in Einklang zu bringende - Anweisung erteilt, sein Aktiendepot nur bis auf 50.000 Stück abzuverkaufen. Vielmehr hat er, wie aus dem vorgelegten Zeichnungsschein hervorgeht, anlässlich des Börseganges 2000 im Rahmen des "Friends&Family Beteiligungs-Programmes" der AB-AG unter Bezugnahme auf den ihm bekannten Emissionsprospekt neue Aktien der AB-AG gezeichnet. Auch die B-Bank bestätigt in ihren beiden Schreiben vom 27. Oktober 2004 und 20. Juni 2005 (Bl. 260, 273 Arbeitsbogen) lediglich, für den Bw auf Grund dessen Zeichnungsscheines im Rahmen des "Friends&Family Beteiligungs-Programmes" 10.000 Aktien der AB-AG als Kauf abgerechnet zu haben. Der Verkauf der Aktien und der Kauf neuer Aktien sind daher wirtschaftlich zwei verschiedene Vorgänge. Davon, dass 10.000 Aktien durch Eigenzeichnung aus dem Verkauf genommen worden seien, kann daher nicht ausgegangen werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Bw im Juni 2000 Aktien der AB-AG in einer Anzahl von 72.500 Stück verkauft hat, wobei 36.500 Aktien außerhalb der Spekulationsfrist und die restlichen 36.000 Aktien innerhalb der Spekulationsfrist verkauft wurden. 2.4. Für die Ermittlung der steuerpflichtigen Spekulationseinkünfte ist daher der Erlös aus dem Verkauf der 36.000 spekulationsverfangenen Aktien deren Anschaffungskosten gegenüberzustellen. Der Begriff "Anschaffungskosten" ist im EStG nicht definiert, vielmehr ist die handelsrechtliche Definition auch für die steuerliche Gewinnermittlung maßgeblich. Der Begriff der Anschaffungskosten ist dabei im außerbetrieblichen Bereich mit jenem im betrieblichen Bereich ident (vgl. Doralt/Mayr, EStG6, § 6 Tz 64). Anschaffungskosten sind gemäß § 203 Abs. 2 HGB (bzw. nunmehr UGB) die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten. Anschaffungspreisminderungen sind abzusetzen. Zu den Anschaffungskosten der im Zuge der Kapitalerhöhung erworbenen Aktien gehört jedenfalls der vom Bw geleistete Ausgabepreis von insgesamt 73.000,00 €. Der Bw hat für den Erwerb der neuen Anteile ferner sein Bezugsrecht eingesetzt, für dessen Anschaffung er seinerzeit gemeinsam mit dem Erwerb der Altaktien etwas aufgewendet hat. Auch beim Verkauf von Bezugsrechten sind zur Ermittlung der Einkünfte die Anschaffungskosten des Bezugsrechts aus den Anschaffungskosten der Anteile herauszurechnen (vgl. Doralt/Kempf, EStG7, § 30 Tz 36, Stichwort "Gesellschaftsrechtliche Vorgänge"; § 31 Tz 144). Der mit dem Einsatz des Bezugsrechts verbundene Aufwand muss auch dann berücksichtigt werden, wenn die Bezugsrechte nicht verkauft, sondern ausgeübt werden. Das folgt auch aus der Anknüpfung des Anschaffungskostenbegriffs an die handelsrechtlichen Bestimmungen. Werden Bezugsrechte ausgeübt, so sind handelsrechtlich die jungen Aktien mit dem Ausgabebetrag zuzüglich des von den Altaktien abgeschlagenen Bezugsrechtswerts als Anschaffungskosten anzusetzen (Handbuch Bilanz und Abschlussprüfung³, Kofler/ Nadvornik/ Pernsteiner/ Vodrazka, § 224 Abs. 2 A III Z 3, Tz 13). Der auch handelsrechtlich gebotenen Vorgangsweise entsprechend sind daher die Anschaffungskosten des Bezugsrechts aus den Anschaffungskosten der im April 1999 erworbenen Aktien in Höhe von 454.205,21 € herauszurechnen. Dabei kann auf die Methode zurückgegriffen werden, die für den Fall eines Verkaufes eines Bezugsrechts Anwendung findet. Danach sind die Anschaffungskosten der Altanteile mit dem derzeitigen Wert der Bezugsrechte zu multiplizieren, das Produkt ist durch den Wert der Anteile vor der Kapitalerhöhung zu teilen (Doralt/Kempf, EStG7, § 30 Tz 166, § 31 Tz 144; Doralt/Novotny/Kalss, a.a.O., § 153 Tz 191): | AKBezugsrecht | = | AKAktie | x | WertBezugsrecht | WertAnteil Der Wert des Bezugsrechts wird nach folgender Formel berechnet (Doralt/Novotny/Kalss, a.a.O., § 153 Tz 19): | Wert | = | KursAltaktie | - | AusgabekursjungeAktie | Bezugsverhältnis + 1 Unter Bezugsverhältnis ist die Anzahl der Altaktien zu verstehen, die zum Bezug einer jungen Aktie ermächtigen (Doralt/Novotny/Kalss, a.a.O., § 153 Tz 19). Im vorliegenden Fall konnten die Aktionäre anlässlich der Anfang Juni 2000 durchgeführten Kapitalerhöhung für eine alte Aktie zwei neue Aktien erwerben. Das Bezugsverhältnis hat daher 1:2 betragen. Einen Kurs hat es für die Altaktien Anfang Juni 2000 noch nicht gegeben. Ein Gutachten über den Unternehmenswert der AB-AG zum 8. Juni 2000 existiert nicht. Fest steht lediglich, dass Altaktien und neue Aktien bei dem ca. 2 Wochen nach der Kapitalerhöhung erfolgten Börsegang um einen Preis von umgerechnet 60,80 € pro Aktie verkauft wurden. Der Bw wandte gegen die vom unabhängigen Finanzsenat vorgeschlagene Vorgangsweise, auf Grund der zeitlichen Nähe des Börsegangs zur Kapitalerhöhung den Emissionspreis von 60,80 € als Ausgangsbasis für die anzustellenden Berechnungen heranzuziehen, ein (Stellungnahme vom 24. März 2009), dass diesem Preis Erwartungshaltungen zu Grunde gelegen wären und der tatsächliche Wert nur durch eine umfassende Bewertung der AB-AG bestimmt werden könne. In einer weiteren Stellungnahme vom 26. Mai 2009 brachte der Bw vor, dass bei Einschätzung der Wertigkeit der Aktien jedenfalls der nach dem Börsegang erzielte Börsekurs von 93,11 € (das war zugleich der Höchstkurs im Zeitraum Juni 2000 bis Dezember 2002) heranzuziehen sei. Nun trifft es zwar zu, dass der exakte Wert, den die Altaktien vor der Kapitalerhöhung hatten, nur durch eine Unternehmensbewertung festzustellen wäre. Auf Grund des bei der Kapitalerhöhung festgelegten Umtauschverhältnisses von 1:2 (für jede alte Aktie konnten zwei neue Aktien gezeichnet werden) und des Ausgabepreises der neuen Aktien von 1,00 € kommt aber einer exakten Wertermittlung keine entscheidende Bedeutung zu. Die Berechnung der auf das Bezugsrecht entfallenden Anschaffungskosten verändert sich nämlich nur unwesentlich, wenn man anstelle des Emissionspreises von 60,80 € den späteren höchsten Börsekurs von 93,11 € oder einen noch höheren Wert heranzieht. Da die neuen Aktien um 1,00 € ausgegeben wurden und, geht man davon aus, dass der spätere (höchste) Börsekurs den tatsächlichen Wert der Aktien nach der Kapitalerhöhung repräsentierte, der tatsächliche Wert nach der Kapitalerhöhung 93,11 € betragen hat, muss der Wert der Altaktien vor der Kapitalerhöhung über dem neuen Wert von 93,11 € gelegen haben. Der neue Wert lässt sich auch anhand der folgenden Formel berechnen: (WertAltaktie + 2) : 3 = Wert nach der Kapitalerhöhung. Setzt man in diese Formel als Wert nach der Kapitalerhöhung den Betrag von 93,11 € ein, so ergibt sich für die Altaktien ein Wert vor Kapitalerhöhung von 277,33 €. Der rechnerische Wert des Bezugsrechts für zwei Aktien beträgt demnach 184,22 € (=277,33 - 93,11), bzw. für eine Aktie 92,11 €, weil eine junge Aktie mit einem Kurs von 93,11 € um eine Einzahlung von 1,00 € erworben werden kann (vgl. dazu das Beispiel bei Kastner-Doralt-Novotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts², S. 307). Dieser Wert des Bezugsrechts ergibt sich auch aus der oben genannten Formel: | Wert | = | 277,33 | - | 1,00 | = | 276,33 | = | 184,22 | 1:2 + 1 | 1,50 Die Anschaffungskosten für 36.500 Altaktien haben 454.205,21 € betragen. Für eine Altaktie ergeben sich daraus Anschaffungskosten von 12,44 € (=454.205,21 : 36.500). Die Anschaffungskosten des Bezugsrechts sind nach obiger Formel wie folgt zu ermitteln: | AKBezugsrecht | = | 12,44 | x | 184,22 | = | 8,26 | x | 36.500 | = | 301.490,00 | 277,33 Aus einer Altaktie sind daher Anschaffungskosten für das Bezugsrecht in Höhe von 8,26 € abzuschlagen, aus den gesamten Altaktien von 36.500 Stück Anschaffungskosten von 301.490,00 €. Diese Anschaffungskosten sind auf die Anschaffungskosten der neuen Aktien von insgesamt 73.000 zu übertragen. Auf die innerhalb der Spekulationsfrist verkauften 36.000 Aktien entfallen 148.680,00 € (=301.490,00 : 73.000 x 36.000). Würde man in die obige Berechnung anstelle des Börsekurses von 93,11 € den bei der Emission erzielten Preis von 60,80 € einsetzen, so würden sich für 36.000,00 Aktien Anschaffungskosten von 148.500,00 € ergeben, was zeigt, dass der Ansatz höherer Werte das Ergebnis nur geringfügig verändert. Es kann daher auch ohne Durchführung einer Unternehmensbewertung davon ausgegangen werden, dass die obige Berechnung zu einem wirklichkeitsnahen Ergebnis führt. Da - bei dem gegebenen Umtauschverhältnis und dem Ausgabepreis von 1,00 € - ein höherer Wert als der höchste Börsekurs von 93,11 € nur zu unwesentlich höheren Anschaffungskosten führen kann, wird durch einen Ansatz der Anschaffungskosten des Bezugsrechtes hinsichtlich der innerhalb der Spekulationsfrist verkauften neuen Aktien mit 150.000,00 € allfälligen Unsicherheiten hinreichend Rechnung getragen. Der Bw bringt in seinen Stellungnahmen vom 24. März 2009 und vom 6. Mai 2009 weiters vor, dass in jenen Fällen wie dem konkret vorliegenden, in welchen die Altaktien außerhalb der Spekulationsfrist angeschafft wurden, nicht der Buchwert, sondern vielmehr der Kurswert des Bezugsrechts in die Anschaffungskosten der neuen Aktien einzubeziehen sei. Dadurch bliebe die Differenz zwischen den errechneten Anschaffungskosten und dem üblicherweise höheren Börsekurs steuerfrei, weil die Wertsteigerung den - nicht mehr spekulationsverfangenen - Altaktien zuzuordnen sei. Andernfalls würde ein Gewinn versteuert, der bereits außerhalb der Spekulationsfrist entstanden ist. Ein Veräußerungsgeschäft ist dann ein Spekulationsgeschäft im Sinne des § 30 EStG, wenn der Zeitraum zwischen der Anschaffung eines Wirtschaftsgutes und dessen Veräußerung eine bestimmte Zeitspanne nicht überschreitet. Ausgangspunkt eines Spekulationsgeschäfts ist das angeschaffte Wirtschaftsgut, das sind konkret die mit der Kapitalerhöhung vom 8. Juni 2000 angeschafften jungen Aktien. Das Gesetz stellt somit allein auf den Zeitpunkt der Anschaffung und den Zeitpunkt der Veräußerung eines Wirtschaftsgutes ab. Darauf, wann der Wertzuwachs erfolgte, kommt es für eine Besteuerung nach § 30 EStG hingegen nicht an. Die Veräußerung eines Wirtschaftsgutes nach Ablauf des maßgeblichen Zeitraums erfüllt den Spekulationstatbestand auch dann nicht, wenn die Wertsteigerung erst im letzten Jahr vor der Veräußerung eingetreten ist. Damit kann aber im vorliegenden Fall die Annahme eines Spekulationsgeschäfts nicht mit dem Argument ausgeschlossen werden, dass ein Gewinn besteuert würde, der - bezogen auf den Zeitpunkt des Verkaufs der jungen Aktien - außerhalb der Spekulationsfrist entstanden ist. Eine Bewertung der im Zuge der Kapitalerhöhung erworbenen jungen Aktien mit dem Verkehrswert (Kurswert) des Bezugsrechts erscheint auch deshalb nicht möglich, weil anlässlich einer Kapitalerhöhung stille Reserven nicht aufgedeckt werden. Eine solche Aufdeckung wäre nur dann anzunehmen, wenn man in der bei einer Kapitalerhöhung vorgenommenen Zeichnung neuer Aktien einen Tausch des Bezugsrechts gegen die neuen Aktien sehen würde. Beim Tausch von Wirtschaftsgütern liegt gemäß § 6 Z 14 lit. a EStG jeweils eine Anschaffung und eine Veräußerung vor. Die Begriffe Anschaffung bzw. Veräußerung setzen aber eine Änderung in der Person des Eigentümers voraus (Doralt/Kempf, EStG7, § 30 Tz 27). Bei der Bezugsrechtsausübung macht der Aktionär nur von einem mit der Aktionärsstellung verbundenen Mitgliedschaftsrecht Gebrauch. Die Person des Eigentümers des Bezugsrechts ändert sich jedoch, anders als bei einer Veräußerung des Bezugsrechts, bei einer Ausübung des Bezugsrechts nicht. Die Anwendung des Tauschgrundsatzes auf die Ausübung eines Bezugsrechts (Tausch des Bezugsrechts gegen die jungen Aktien) und damit die Bewertung der jungen Aktien mit dem Kurs- bzw. Verkehrswert des Bezugsrechts würde überdies bedeuten, dass dann, wenn im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung die Spekulationsfrist in Bezug auf die Altanteile noch nicht abgelaufen ist, eine steuerwirksame Aufdeckung der im Bezugsrecht enthaltenen stillen Reserven zu erfolgen hätte. Dies wäre aber damit, dass dadurch stille Reserven versteuert würden, die überhaupt nicht realisiert wurden, nicht vereinbar. Dafür aber, dass die Anschaffungskosten für junge Aktien unterschiedlich zu ermitteln wären, je nachdem, ob für die Altaktien die Spekulationsfrist bereits abgelaufen ist oder nicht, findet sich kein gesetzlicher Anhaltspunkt. Eine Überführung stiller Reserven von den Alt- auf die Neuanteile würde zudem mangels Realisierung auf eine Berücksichtigung von fiktiven Anschaffungskosten hinauslaufen. Weder für den Ansatz solcher fiktiver Anschaffungskosten, noch dafür, dass diese fiktiven Anschaffungskosten nur anzusetzen wären, wenn die Altaktien nicht mehr spekulationsverfangen sind, gibt es eine gesetzliche Grundlage. Auch die bei der Bestimmung der Anschaffungskosten gebotene Anknüpfung an das Handelsrecht steht einer Bewertung der neuen Aktien mit dem Kurswert des Bezugsrechts, damit einschließlich der im Bezugsrecht enthaltenen stillen Reserven, entgegen, da handelsrechtlich nicht realisierte Gewinne nicht ausgewiesen werden dürfen. Das Bezugsrecht hat es den Aktionären der AB-AG letztlich ermöglicht, neue Aktien entsprechend günstig zu erwerben. Die Gesellschaft hat demgegenüber auf die Realisierung eines sich aus dem höheren Kursstand bzw. Verkehrswert möglichen Vorteils verzichtet. Dieser Vorteil bedeutete zwar keinen Ertrag aus den alten Aktien, hat aber den Wert des Stammrechts vermehrt (vgl. Hofstätter/Reichel, Einkommensteuer Kommentar, § 27 Tz 16). Führt der Vorteil aus dem begünstigten Erwerb von Aktien zu keinen Kapitaleinkünften, sondern geht dieser Vorteil in den Wert des Vermögensstammes, also den Wert der im Zuge der Kapitalerhöhung erworbenen neuen Aktien, ein, so muss dies zur Folge haben, dass es zu einer steuerlichen Erfassung dieses Vorteils im Privatvermögen (nur) nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 30, 31 EStG kommt, also insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die neuen Anteile innerhalb der Spekulationsfrist verkauft werden. Der Bw hat den Vorteil aus dem begünstigten Erwerb von Anteilen der AB-AG hinsichtlich der innerhalb der Spekulationsfrist verkauften jungen Aktien realisiert. Eine Unterbindung der steuerlichen Erfassung dieses Vorteils durch den Ansatz fiktiver Anschaffungskosten kann aus den genannten Gründen nicht erfolgen. Dass § 30 Abs. 6 EStG für Kapitalanteile, die im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erworben werden, eine Sonderregelung trifft, liegt darin begründet, dass dabei eben kein Anschaffungsvorgang verwirklicht wird. Der Erwerb von Freianteilen wird im EStG auch insofern anders behandelt, als der für den Gesellschafter damit verbunden Vorteil gemäß § 3 Abs. 1 Z 29 ausdrücklich von der Einkommensteuer befreit wird. Dass das EStG für Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln spezielle Vorschriften enthält bzw. den Vorgang der Kapitalberichtigung steuerlich begünstigt, gibt aber keinen Anlass dazu, den wirtschaftlich anders gelagerten Vorgang einer effektiven Kapitalerhöhung analog zu behandeln. Angemerkt wird, dass für den deutschen Rechtsbereich der Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung eine von der vorliegenden Entscheidung abweichende Rechtsansicht vertritt (z.B. BFH 21.9.2004, IX R 36/01, BStBl. 2006 II S. 12). In Österreich gibt es zu dieser Frage allerdings noch keine höchstgerichtliche Rechtssprechung. Die Spekulationseinkünfte für die innerhalb der Spekulationsfrist verkauften 36.000 Aktien sind daher wie folgt zu ermitteln: | Verkaufserlös | 2.078.307,69 € | (=4.185.480,77 : 72.500 x 36.000) | -Ausgabepreis | -36.000,00 € | | | -Anschaffungskosten Bezugsrecht | -150.000,00 € | | | Spekulationseinkünfte | 1.892.307,69 € | = 26.038.721,51 S | Der angefochtenen Bescheid war auch insoweit abzuändern, als die gegenständlichen Einkünfte nicht als Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern als Sonstige Einkünfte zu erfassen sind. 3. Gemäß § 16 Abs. 1 Z 8 lit. e EStG 1988 können bei Gebäuden, die nicht zu einem Betriebsvermögen gehören und die der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung dienen, ohne Nachweis der Nutzungsdauer jährlich 1,5 % der Bemessungsgrundlage als AfA geltend gemacht werden. Dieser Bestimmung ist eine Beweislastumkehr hinsichtlich einer kürzeren Nutzungsdauer zu entnehmen. Die Beweislast für eine kürzere Nutzungsdauer trifft den eine solche Behauptung aufstellenden Steuerpflichtigen. Der Nachweis einer kürzeren Nutzungsdauer kann grundsätzlich nur mit einem Gutachten über den (technischen) Bauzustand erbracht werden. Das vom Steuerpflichtigen vorgelegte Gutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung durch die Behörde. Sie hat im Falle des Abgehens von diesem Gutachten die Gründe dafür in ihrer Entscheidung darzutun. Sie ist aber nicht verpflichtet, ein Gegengutachten erstellen zu lassen. Während für die Gesamtnutzungsdauer eines neu errichteten Wohngebäudes in erster Linie die Bauweise maßgebend ist, hängt die Restnutzungsdauer eines erworbenen Gebäudes vornehmlich vom Bauzustand im Zeitpunkt des Erwerbes ab; hiebei ist auch auf Beeinträchtigungen aus verschiedensten Ursachen und auf die Vernachlässigung der notwendigen Erhaltungsarbeiten Bedacht zu nehmen. Als Umstände, auf Grund derer eine kürzere als die durchschnittliche Nutzungsdauer eines Gebäudes angenommen werden müssten, kämen z.B. ein schlechter Bauzustand, schlechte Bauausführungen oder besondere statische Probleme in Betracht (VwGH 28.1.2005, 2000/15/0074). Der Bw hat die Gebäude, deren Abschreibung er einen höheren als den gesetzlichen AfA-Satz zu Grunde gelegt hat, in Versteigerungsverfahren erworben. Zum Nachweis einer jeweils kürzeren Nutzungsdauer hat der Bw in den Versteigerungsverfahren erstellte Sachverständigengutachten bzw. Auszüge hievon vorgelegt. 3.1. Das für die Wohnung in M, Go-Str vorgelegte Gutachten aus dem Jahr 1986 enthält zunächst Angaben über die Lage der Wohnung (im 1. Obergeschoss eines zehngeschossigen, gänzlich unterkellerten Eigentumswohnhauses) und die Anzahl bzw. Größe der vorhandenen Räumlichkeiten, beschreibt die Art der Beheizung, die vorhandenen Türen sowie den Wand- und Boden- bzw. Deckenbelag der einzelnen Räume. Das geschätzte Baualter wird mit ca. 18 Jahren angegeben. Nach einer allgemeinen Beschreibung der Bewertungsmethoden ermittelt der Gutachter einen Boden- und einen Bauwertanteil der Wohnung. Bei Errechnung des Bauwertanteils nimmt der Gutachter einen Abzug von 22% wegen Abminderung infolge verlorenen Bauaufwands sowie durch Alter und Abnutzung für eine Bestandsdauer von ca. 18 Jahren, sowie einen weiteren Abzug geschätzter Kosten für notwendige Instandsetzungen geringfügigen Umfangs vor. Das Gutachten enthält keine Aussagen über den technischen Bauzustand des Gebäudes bzw. Schlussfolgerungen daraus. Dass lediglich Instandsetzungen geringfügigen Umfangs schätzungsweise berücksichtigt werden, lässt jedenfalls nicht auf einen schlechten Bauzustand schließen. Umstände, auf Grund derer eine kürzere als die durchschnittliche Nutzungsdauer eines Gebäudes angenommen werden müssten, können somit dem Gutachten nicht entnommen werden. Davon abgesehen nennt das Gutachten nicht einmal eine Restnutzungsdauer; der unter Berücksichtigung der Bestandsdauer von ca. 18 Jahren vorgenommene Abschlag von 22 % wird mit keinem Wort begründet. Das Gutachten ist daher für den Nachweis einer kürzeren Nutzungsdauer ungeeignet. 3.2. Das zur Ermittlung des Verkehrswertes der Liegenschaft M, Ge-Platz, mit einem Geschäftslokal im Erdgeschoss, im Jahr 1992 erstellte Gutachten führt aus, dass sich die Liegenschaft in sehr guter Geschäftslage befinde, das Eigentumswohnhaus in Massivbauweise errichtet und ganz unterkellert sei, die Fassaden seien mit einem Edelputz versehen. Das Objekt befinde sich in einem sehr guten Bauzustand. Die Instandhaltung sei ebenfalls als gut anzusehen. Bereits aus dieser den Bauzustand betreffenden Beschreibung folgt, dass auf das Gutachten ein niedrigerer als der gesetzliche AfA-Satz nicht gestützt werden kann. Davon abgesehen geht der Gutachter auf Seite 16 des Gutachtens, bei Ermittlung der Neuherstellungskosten, offensichtlich selbst von einer Restnutzungsdauer aus, die der gesetzlich vermuteten von rund 67 Jahren nahezu entspricht. Wenn er nämlich zur Begründung des Abschlags für technische Altersentwertung ausführt, dass das Wohn- und Geschäftshaus rund 35 Jahre alt sei und damit 35 % seiner zu erwartenden Gesamtlebensdauer erreicht habe, so ergibt sich daraus eine Restnutzungsdauer von rund 65 Jahren. Dazu kommt, dass der Gutachter auf Seite 9 des Gutachtens zur Berechnung der technischen Altersentwertung erläutert, dass der Ansatz einer Gesamtbestandsdauer nicht aussage, dass nach dem Ablauf dieser die baulichen Anlagen nicht mehr weiter bestehen könnten. 3.3. Beim Objekt in M, R-Gasse, handelt es sich um ein Geschäftslokal im Erdgeschoss eines Eigentums-Wohnhauses. Das anlässlich der Versteigerung im Jahr 1995 errichtete Gutachten führt aus, dass dem Grundstück alle zeitgemäßen Ver- und Entsorgungseinrichtungen eingeleitet seien. Das um die Jahrhundertwende massiv errichtete Gebäude sei in den letzten Jahren umfassend renoviert bzw. modernisiert worden und vermittle einen sehr gepflegten und guterhaltenen Bauzustand. Der Bau- und Erhaltungszustand des Objektes könne, trotz des Baualters, nahezu in allen Bereichen als gut bis sehr gut bezeichnet werden. Die Ausstattung des Geschäftslokals könne als zeitgemäß und gut, bezüglich der Raumeinteilung und sonstigen Merkmale als durchaus funktionell bezeichnet werden. Im Detail lägen einige Investitionsrückstände vor. Der Ertragswertberechnung legt der Gutachter auf Seite 8 des Gutachtens eine wirtschaftliche Restnutzungsdauer von 70 Jahren zu Grunde. Auch aus der in diesem Gutachten enthaltenen Beschreibung des Bauzustandes folgt, dass auf das Gutachten ein niedrigerer als der gesetzliche AfA-Satz nicht gestützt werden kann. Dass bezüglich der Ausstattung des Geschäftslokales ein Investitionsrückstand besteht, ist für die durch den technischen Bauzustand bestimmte Nutzungsdauer des Geschäftslokals unerheblich. Außerdem geht der Gutachter selbst von einer wirtschaftlichen Restnutzungsdauer von 70 Jahren aus; da die wirtschaftliche Nutzungsdauer niemals länger sein kann als die technische Nutzungsdauer (vgl. Doralt, EStG6, § 7 Tz 44), schließt auch dieser Umstand es aus, aus dem Gutachten eine kürzere als die gesetzliche Nutzungsdauer von 67 Jahren zu Grunde zu legen. 3.4. Für das Objekt in Ö, Y-Gasse, liegt ein Gutachten aus dem Jahr 1994 vor. Demnach handelt es sich um ein Wohnhaus mit vermieteten Einzelzimmern. Auf Seite 6 des Gutachtens wird ausgeführt, dass der Bauzustand des Gebäudes im allgemeinen dem Alter von 60 Jahren entspreche und als gut bezeichnet werden könne. Der Erhaltungszustand sei hingegen mäßig bis schlecht. Der Vermietungsbetrieb der acht Zimmer habe zur Folge, dass die Abnutzung der Beläge und Einrichtungen außerordentlich rasch fortschreite, sodass das Haus trotz der vor 2 Jahren durchgeführten Sanierung abgewohnt sei. Auf den Seiten 8 und 9 spricht das Gutachten von einer zu erwartenden Bestandsdauer von 100 Jahren und einer voraussichtlichen Restnutzungsdauer von 40 Jahren. Die Feststellung des Gutachters, dass das Haus abgewohnt sei, bezieht sich auf die Beläge und Einrichtungen der vermieteten Zimmer; darüber, ob der aus der Abwohnung resultierende schlechte Erhaltungszustand auch die Qualität der Bauausführung beeinträchtigt hätte, trifft das Gutachten keine Aussage. Den Bauzustand des Gebäudes bezeichnet das Gutachten vielmehr als gut. Auf Seite 10 nimmt der Gutachter, ausgehend von einer wirtschaftlichen Gesamtnutzungsdauer von 100 Jahren, eine Restnutzungsdauer von 40 Jahren an. Über die technische Nutzungsdauer sagt das Gutachten nichts aus. Davon abgesehen fehlt auch ein nachvollziehbarer Bezug zwischen dem Befund und der vom Gutachter angenommenen wirtschaftlichen Restnutzungsdauer. Das Gutachten ist daher ebenfalls für den Nachweis einer kürzeren Nutzungsdauer ungeeignet. 3.5. Der Bw hat weiters ein Gutachten betreffend das Objekt I, EU-Str, vorgelegt. Dazu wird zunächst bemerkt, dass der Bw für dieses Objekt selbst den gesetzlichen AfA-Satz von 1,5 % angesetzt und die Außenprüfung diesbezüglich auch keine abweichende Feststellung getroffen hat. Für den Fall, dass die Vorlage dieses Gutachtens bzw. die Ausführungen in der Vorhaltsbeantwortung vom 5. Juni 2008, das Gutachten zeige auf Seite 19 eine Restnutzungsdauer von 40 Jahren auf und sei danach die Bewertung erfolgt, als Antrag auf nunmehrige Berücksichtigung eines höheren AfA Satzes gemeint ist, wird auch auf dieses Gutachten eingegangen. Bei dem Objekt handelt es sich um eine in einem mehrgeschossigen Wohnhaus gelegene Eigentumswohnung. Auf Seite 19 des Gutachtens wird bei Ermittlung des Bauwertes eine Abminderung von 38 % für technische Entwertung, Alter, Bau- und Erhaltungszustand und unter Berücksichtigung einer Restnutzungsdauer von 40 Jahren in Anlehnung an die Berechnung nach Ross/Brachmann berücksichtigt. Das Gutachten enthält lediglich eine allgemeine Beschreibung des Wohnhauses bzw. der in Rede stehenden Eigentumswohnung (Punkt 2.11. des Gutachtens). Eine Aussage über den Bauzustand findet sich darin nicht; es wird auf Seite 17 lediglich festgehalten, dass die Befundaufnahme keinen Anhaltspunkt für wertmindernde Altlastschäden ergeben habe. Ebenso ist nicht nachvollziehbar, auf Grund welchen Befundes die Restnutzungsdauer mit 40 Jahren angenommen wurde. Das Gutachten ist daher ebenfalls nicht geeignet, eine kürzere als die gesetzliche Nutzungsdauer nachzuweisen. Aus den dargelegten Gründen war der Berufung spruchgemäß teilweise stattzugeben Beilage: 1 Berechnungsblatt Wien, am 7. Jänner 2010