UFSW FSRV/0101-W/09

Den Beschuldigten wurde im Untersuchungsverfahren und im erstinstanzlichen Finanzstrafverfahren unter anderem zum Vorwurf gemacht, es habe der Erstbesch. A eingangsabgabepflichtige Waren, die zugleich Gegenstände des Tabakmonopols seien, nämlich unter anderem im Zeitraum September 1998 bis Juli 1999 18.000 Stück Zigaretten der Marke Marlboro [Anmerkung: Auf die unter 1a) genannten Zigaretten entfielen Eingangsabgaben in Höhe von ATS 39.749,00 (d.s. € 2.888,67); ihr gemeiner Wert als inländischer Kleinverkaufspreis betrug ATS 36,900,00 (d.s. € 2.681,63)], die von CundD. anlässlich ihrer Einreisen über das Zollamt Berg vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht worden seien, gekauft, und im Zeitraum August 1999 bis Ende des Jahres 1999 12.000 Stück Zigaretten der Marke Marlboro [auf welche Eingangsabgaben in Höhe von ATS 26.266,00 (d.s. € 1.908,82) entfielen, ihr gemeiner Wert als inländischer Kleinverkaufspreis betrug ATS 24.600,00 (d.s. € 1.787,75)], die vom Zweitbesch. B. anlässlich seiner Einreisen über die Zollämter Berg und Kittsee vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht wurden, gekauft, und es habe der Zweitbesch. B. im Zeitraum Sommer 1999 bis Ende des Jahres 1999 die vorbezeichneten 12.000 Stück Zigaretten der Marke Marlboro [auf welche Eingangsabgaben in Höhe von ATS 26.266,00 (d.s. € 1.908,82) entfielen, ihr gemeiner Wert als inländischer Kleinverkaufspreis betrug ATS 24.600,00 (d.s. € 1.787,75)] vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht und vorsätzlich zu seinem Vorteil einem monopolrechtlichen Einfuhrverbot zuwider eingeführt. Gemäß § 31 Abs. 1 FinStrG erlischt die Strafbarkeit eines Finanzvergehens durch Verjährung (Verfolgungsverjährung). Die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Nach Abs. 5 leg.cit. erster Satz erlischt bei Finanzvergehen, für deren Verfolgung - wie hier - die Finanzstrafbehörde zuständig ist, die Strafbarkeit jedenfalls, wenn seit dem Beginn der Verjährungsfrist zehn Jahre ..... verstrichen sind (absolute Verjährungsfrist). Der Ausspruch über Schuld und Strafe muss innerhalb der Verjährungsfrist rechtswirksam, also bekannt gegeben sein (VwGH, 4.10.1973, 898/72). Das Erlöschen der Strafbarkeit wegen des Ablaufes der Frist des § 31 Abs. 5 FinstrG ist in den Fällen der finanzbehördlichen Zuständigkeit von der Finanzstrafbehörde zweiter Instanz auch bei Fristlauf während des Rechtsmittelverfahrens jedenfalls wahrzunehmen. Im verwaltungsbehördlichen Rechtsmittelverfahren ist nicht nur die Rechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Zeitpunkt des Ergehens zu prüfen, sondern es muss eine eigenständige Beurteilung der Sach- und Rechtslage vorgenommen werden. Durch den Eintritt der absoluten Verjährung während des anhängigen Rechtsmittelverfahrens ändern sich die rechtlichen Voraussetzungen entscheidend, sodass bereits aus diesem Grund eine das angefochtene Erkenntnis bestätigende Berufungsentscheidung nicht ergehen darf. Für den Ausschluss der Ahndungsmöglichkeit ist es auch gleichgültig, aus welchen Gründen die Frist von zehn Jahren verstrichen ist (siehe hiezu Fellner, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Band II, Rz 21 zu §§ 31 und 32 FinStrG). Wegen des Eintrittes der absoluten Verjährung waren - im Zweifel darüber, wann die Tathandlungen im Jahr 1999 ab dem Sommer 1999 erfolgten - allfällige auf den Zeitraum bis einschließlich Ende des Jahres 1999 entfallenden Tathandlungen bei beiden Beschuldigten im Schuld- und Strafausspruch auszunehmen. Die Bezug habenden Zigarettenmengen, nämlich 18.000 Stück Zigaretten der Marke Marlboro, auf welche Eingangsabgaben in Höhe von ATS 39.749,00 (d.s. € 2.888,67) entfielen und deren gemeiner Wert (inländischer Kleinverkaufspreis) ATS 36.900,00 (d.s. 2.681,63) betrug waren sohin im Schuldvorwurf und bei der Bemessung der Geld- und Wertersatzstrafe beim Erstbesch. und 12.000 Stück Zigaretten der Marke Marlboro, auf welche Eingangsabgaben in Höhe von ATS 26.266,00 (d.s. € 1.908,82) entfielen und deren gemeiner Wert (inländischer Kleinverkaufspreis) ATS 24.600,00 (d.s. € 1.787,75) betrug, waren sohin im Schuldvorwurf und bei der Bemessung der Geld- und Wertersatzstrafen bei beiden Beschuldigten außer Ansatz zu lassen. Das Berufungsvorbringen des Zweitbesch., auf die Beschuldigten, im speziellen jedoch auf den Erstbesch., sei im Zuge der Einvernahmen durch die Organwalter der Finanzstrafbehörde erster Instanz im Untersuchungsverfahren infolge ihrer Festnahmen Druck ausgeübt worden, sodass es zu unrichtigen Sachverhaltsangaben hinsichtlich der Zigarettenmengen und Zigarettenmarken gekommen sei, erachtet der Berufungssenat aus im Wesentlichen gleichen Erwägungen wie die des Spruchsenates als unglaubwürdig und durch keine stichhaltigen Umstände gerechtfertigt. Wenn der Zweitbesch. meint, mit dem Vorhalt in seiner Vernehmung vom 8. Mai 2001, er sei bereits des Öfteren in der xstraße beobachtet worden, habe sich die Behörde einer Täuschung bedient, weil dazu keine Aussage eines Dritten existiere, verkennt er, dass dieser Vorhalt ausgesprochen wurde, nachdem er fälschlicherweise angegeben hatte, hier nur parken gewollt zu haben, um in der Favoritenstraße in einem Lokal einen Kaffee zu trinken. Der Erstbesch. hatte jedoch schon am Vortag gegenüber den Organwaltern der Ermittlungsbehörde gestanden, dass der Zweitbesch. bereits im August 1999 in der in der xstraße gelegenen Trafik seiner Mutter erschienen war und in der Folge oftmals dort erschien, um einerseits Übergabeorte zu vereinbaren oder - wie im April 2001 und am 3. Mai 2001 - dort die Schmuggelzigaretten dem Erstbesch. zu übergeben. Der Bezug habende Vorhalt war daher nicht als Täuschung zu werten, denn sein Inhalt entsprach - in Bezug auf die Wahrnehmung des Erstbesch. - den tatsächlichen Begebenheiten. Es erscheint realitätsfremd, dass der Erstbesch. die Frage des einvernehmenden Organwalters des Zollamtes Wien, wann er zuletzt Zigaretten vom Zweitbesch. übernommen hat, in einer derart detaillierten Weise schildern konnte, wenn die Darstellung unzutreffend gewesen wäre. Die diesbezügliche Aussage, "Am 3.5.2001 kam Bb zwischen 09.00 Uhr und 10.00 Uhr in die Trafik meiner Mutter und sagte er mir, dass er diesmal 185 Stangen Zigaretten mithat. Ich fragte ihn, warum er diesmal so viele mithat und er antwortete mir, dass er diesmal so viele kaufen konnte. Die gesamte Menge, mit Ausnahme ein paar Päckchen, die fehlen, weil ich sie selbst verraucht habe, wurde heute in meiner Wohnung beschlagnahmt. Ich wollte auch diese Zigaretten mit Gewinn weiterverkaufen.", ergäbe keinen sinnhaften Zweck, wenn sie nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprochen hätte. In der Aussage wurde auch die Verwunderung des Erstbesch. darüber, dass der Zweitbesch. eine außergewöhnlich große Zigarettenmenge mitgebracht hatte, ausgedrückt und er erhielt hiefür auch eine plausible Erklärung, nämlich, dass er diesmal so viele kaufen habe können. Da der Zweitbesch. die angesprochene Menge, nämlich 185 Stangen Zigaretten, nicht selbst über die Zollgrenze schmuggelte, sondern im Zollgebiet von unbenannten Schmugglern übernommen hatte, sie daher nicht vor einem Entdecken durch Grenzorgane verheimlichen musste, erscheint die Möglichkeit eines Transportes dieser Menge in einem Personenkraftwagen nicht denkunmöglich. Dafür, dass der Erstbesch. unter psychischem oder physischem Zwang gestanden war, als er seine ihn und den Zweitbesch. belastenden Angaben machte und solcherart unrichtige vorgegebene Angaben gemacht hat, finden sich abgesehen von den im Rahmen der mündlichen Verhandlungen getätigten Aussagen keine Anhaltspunkte. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass der Erstbesch. in dieser Phase des Untersuchungsverfahrens kooperativ agierte, da er nach seiner Enthaftung am 8. Mai 2001 die Behörde verständigte, um sie von einer bevorstehenden Belieferung mit Schmuggelzigaretten zu informieren, was auch seine Angaben vom Vortag mit einem hohen Wahrheitsgehalt indiziert. Im Übrigen hat der Erstbesch. am 7. Mai 2001, nachdem seine Festnahme um 20.00 Uhr aufgehoben worden war, die Erklärung abgegeben, dass er die Wahrheit gesagt hat. Auch der Berufungssenat konnte daher bei der Sachverhaltsbeurteilung im Wesentlichen vom Wahrheitsgehalt der Erstaussage des Erstbesch. und den übrigen Ermittlungsergebnisse ausgehen. Im Gegensatz zum Spruchsenat maß der Berufungssenat den beim Erstbesch. vorgefundenen "Aufzeichnungen" keine entscheidungswesentliche Bedeutung bei, weil hinsichtlich dieser - sie bezogen sich auf die geschäftliche Tätigkeit der Mutter des Erstbesch. als Trafikantin - kein Zusammenhang mit den strafbaren Handlungen hergestellt werden konnte. Dass beide Beschuldigten vorsätzlich im Sinne des § 8 Abs. 1 FinstrG gehandelt haben, wurde vom Spruchsenat im angefochtenen Erkenntnis hinreichend begründet; dieser Begründung schließt sich der Berufungssenat an. Die vorsätzliche Begehungsweise wird von keinem Beschuldigten in Streit gestellt. Die gewerbsmäßige Tatbegehung durch beide Beschuldigte ist durch ihre Aussagen im Untersuchungsverfahren erwiesen. Wie sich im Rechtsmittelverfahren, im konkreten in der mündlichen Berufungsverhandlung, herausstellte, konnte der Zweitbesch. sein Berufungsvorbringen, er habe von den vom Spruchsenat im angefochtenen Erkenntnis zugrundegelegten, das Jahr 2000 betreffenden Zigarettenmengen hinsichtlich der zwei Monate Mai und Juni krankheitsbedingt keine Schmuggelfahrten durchgeführt, glaubhaft darlegen. Insoweit deckt sich seine Verantwortung mit jener des Erstbesch. in der mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat, wonach es Monate gegeben hat, in denen er nichts vom Zweitbesch. gekauft hat. Es waren daher für diese zwei Monate je 4.000 Stück (20 Stangen), demnach insgesamt 8.000 Stück (40 Stangen) Zigaretten, im Detail je 1.400 Stück Zigaretten der Sorten Camel Filter, Camel Lights (Blue), Ernte 23, HB, und Lucky Strike und 1000 Stück Zigaretten der Sorte Memphis Classic, auf welche Eingangsabgaben in Höhe von ATS 16.645,00 (d.s. € 1.209,64, davon Zoll: € 287,34, Einfuhrumsatzsteuer: € 284,81 und Tabaksteuer: € 637,49) entfallen wären und deren gemeiner Wert (inländischer Kleinverkaufspreis) ATS 16.030,00 (d.s. 1.164,95) betragen hätte, ebenfalls bei der Bemessung der Geld- und Wertersatzstrafen bei beiden Beschuldigten auszunehmen. Der strafbestimmende Wertbetrag (die Summe der auf den in den Punkten 1a und 1b bezeichneten Zigaretten lastenden Eingangsabgaben) beträgt demnach beim Erstbesch. € 20.704,57 (Zoll € 4.769,74, Einfuhrumsatzsteuer € 4.830,92, Tabaksteuer 11.103,91). Der strafbestimmende Wertbetrag (die Summe der auf den in den Punkten 2a und 2b bezeichneten Zigaretten lastenden Eingangsabgaben) beträgt demnach beim Zweitbesch. € 22.872,18 (Zoll € 5.275,54, Einfuhrumsatzsteuer € 5.338,55, Tabaksteuer 12.258,09). Der gemeine Wert (die Summe der Kleinverkaufspreise der in den Punkten 1a und 1b bezeichneten Zigaretten) beträgt beim Erstbesch. € 20.131,10. Der gemeine Wert (die Summe der Kleinverkaufspreise der in den Punkten 2a und 2b bezeichneten Zigaretten) beträgt beim Zweitbesch. € 22.242,90. Der Gesamtstrafrahmen für die Bemessung der Geldstrafe ist zufolge der zitierten Strafbestimmungen beim Erstbesch. € 82.244,81 (3 x 20.704,57 + 20.131,10). Der Gesamtstrafrahmen für die Bemessung der Geldstrafe ist zufolge der zitierten Strafbestimmungen beim Zweitbesch. € 90.859,44 (3 x 22.872,18 + 22.242,90). Beim Erstbesch. A hat der Berufungssenat bei der Verhängung der Geldstrafe den verminderten Strafrahmen zu 17,63 % ausgenutzt. Der Spruchsenat des Zollamtes Wien hatte die Geldstrafe mit 17,79 % des von ihm angenommenen Strafrahmens bemessen. Als strafmildernde Umstände wurden, wie bereits von der Finanzstrafbehörde erster Instanz, das teilweise Geständnis, das Wohlverhalten seit der lange zurückliegenden Tat sowie die teilweise Sicherstellung der Waren und zusätzlich gem. § 23 Abs. 2 FinStG iVm § 34 Abs. 2 StGB der Umstand, dass das gegen ihn geführte Verfahren aus nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Gründen unverhältnismäßig lange - von Mai 2001 bis Mai 2009 - gedauert hat, gewertet. Als Erschwerungsgründe waren wie vom Spruchsenat die Vielzahl der Aufgriffe und eine Finanzvorstrafe zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Milderungs- und Erschwerungsgründe und seiner persönlichen wirtschaftlichen Lage - der Erstbesch. hat nur ein sehr geringes Einkommen und besitzt kein Vermögen, es treffen ihn keine Unterhaltspflichten - erscheint die Geldstrafe mit Anrechnung der Vorhaft tat- und täteradäquat. Zudem war beim Erstbesch. die im Ausmaß von 5 Stunden erlittene Vorhaft , (Berechnungsgrundlage: 1 Tag entspricht € 500,00) auf die Geldstrafe anzurechnen. Beim Zweitbesch. B. hat der Berufungssenat bei der Verhängung der Geldstrafe den verminderten, jedoch vergleichsweise zum Erstbesch. höheren Strafrahmen zu 16,51 % ausgenutzt. Der Spruchsenat des Zollamtes Wien hatte die Geldstrafe mit 19,39 % des von ihm angenommenen Strafrahmens bemessen. Als strafmildernde Umstände wurden, wie bereits von der Finanzstrafbehörde erster Instanz, das teilweise Geständnis, der bisherige ordentliche Lebenswandel, das Wohlverhalten seit der lange zurück liegenden Tat sowie die teilweise Sicherstellung der Waren und - insoweit war dem Berufungsbegehren zu entsprechen - zusätzlich gem. § 23 Abs. 2 FinStG iVm § 34 Abs. 2 StGB der Umstand, dass das gegen ihn geführte Verfahren aus teilweise (das Verfahren hat sich auch durch die vom Zweitbesch. eingelegten Rechtsbehelfe, Beschwerden gegen die Einleitung des Finanzstrafverfahrens sowie gegen die Abweisung seines Antrages auf Verfahrenshilfe, verzögert) nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Gründen unverhältnismäßig lange - von Mai 2001 bis Mai 2009 - gedauert hat, gewertet. Als Erschwerungsgrund waren wie vom Spruchsenat die Vielzahl der Aufgriffe zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Milderungs- und Erschwerungsgründe und seiner persönlichen wirtschaftlichen Lage - der Zweitbesch. hat, wie im Rechtsmittelverfahren zur Beigabe eines kostenlosen Verteidigers nach § 77 Abs. 3 FinstrG der Unabhängige Finanzsenat in seiner Beschwerdeentscheidung vom 30. März 2005, GZ. f., festgestellt hat, gemeinsam mit seiner Ehegattin nur ein sehr geringes Einkommen und besitzt kein Vermögen, es treffen ihn Unterhaltspflichten gegenüber seine studierende Tochter - erscheint die Geldstrafe mit Anrechnung der Vorhaft auch beim Zweitbesch. tat- und täteradäquat. Der Berufungseinwand des Zweitbesch., wonach seine Leistungsfähigkeit als ein in der Slowakei ansässiger slowakischer Staatsbürger im Vergleich zu einem in Österreich ansässigen Täter wegen des in der Slowakei niedrigen Lohnniveaus und der dort geringeren Sozialleistungen geringer sei, erscheint hingegen nicht zielführend, weil bekanntermaßen auch die Lebenshaltungskosten in der Slowakei im Vergleich zu Österreich niedriger sind. Zudem war beim Zweitbesch. die im Ausmaß von 44 Stunden erlittene Vorhaft - diese dauerte um 39 Stunden länger als jene beim Erstbesch. - in einem vergleichsweise zum Erstbesch. höherem Ausmaß (Berechnungsgrundlage: 1 Tag entspricht € 500,00) auf die Geldstrafe anzurechnen. Der Wertersatzstrafe unterliegen die im Punkt 1a und, abzüglich die beim Erstbesch. am 7. Mai 2001 beschlagnahmten und für verfallen erkannten im Punkt 1b bezeichneten Zigaretten. Ihr gemeiner Wert (Kleinverkaufspreis) beträgt in Summe € 14.807,89 und es war der Wertersatz beiden Beschuldigten gem. § 19 Abs. 4 FinStrG je zur Hälfte anteilsmäßig in Höhe von je € 7.403,95 aufzuerlegen. Beim Zweitbesch. war zusätzlich hinsichtlich des Personenkraftwagens der Marke Lancia 835, mit welchem Schmuggelfahrten unternommen worden waren, gem. § 19 Abs. 1 lit. a iVm § 17 Abs. 2 lit. c Z. 3 FinStrG ein Wertersatz in Höhe des mit € 1.090,00 angenommenen gemeinen Wertes auszusprechen, sodass sich die Gesamthöhe des Wertersatzes beim Besch. mit € 8.493,95 bemisst. Von einer Auferlegung des Wertersatzes konnte bei beiden Beschuldigten weder ganz noch teilweise gem. § 19 Abs. 5 FinStrG abgesehen werden, weil bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit festzustellen war, dass bei beiden Beschuldigten die Auferlegung des (hinsichtlich der Zigaretten anteiligen) vollen Wertersatzes weder zur Bedeutung der Tat noch zum die Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis stand. Der gemeine Wert der Zigaretten stand nicht außer Verhältnis zu den strafbestimmenden Wertbeträgen (Beurteilung der Bedeutung der Tat) und die gewerbsmäßige Begehung, die sich auch in zahlreichen Angriffen manifestierte, zeugte von einem hohen Schuldgehalt bei beiden Beschuldigten (Beurteilung des die Täter treffenden Vorwurfes, OGH, 17.9.1991, 14 Os 71/91). Das Ausmaß der verhängten Geldstrafen liegt bei beiden Beschuldigten im untersten Bereich, sodass gerade noch den general- und spezialpräventiven Gründen einer Strafe genüge getan wird. Insbesondere lässt auch der einer Bestrafung stets innewohnende generalpräventive Aspekt, also die Abschreckungswirkung einer Strafe gegenüber potentiellen weiteren Tätern, eine weitere Herabsetzung der Strafe nicht zu. Dass die Verhängung von Vermögensstrafen auch mit finanziellen Schwierigkeiten des Bestraften verbunden sein kann, liegt in ihrer Natur und in ihrem Strafzweck. Dass man durch die Bezahlung einer Geldstrafe in finanzielle Engpässe gerät, bleibt das Risiko jedes Straftäters. Die Aussprüche über Kostenersatz und Anrechnung der Verwahrungshaft ergeben sich aus den bezogenen Gesetzesstellen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 11. November 2009