UFSW RV/2058-W/03

Das Risiko, die Vermögenseinlage zu verlieren, könne das Mitunternehmerbild nicht allein bestimmen, denn die Gefahr treffe gleichermaßen auch denjenigen, der an einer Kapitalgesellschaft beteiligt sei und der so gleichfalls nicht mehr verlieren könne als der Kommanditist, nämlich das eingesetzte Kapital. Es müsse vielmehr auch die Beteiligung am Gewinn, an den stillen Reserven, am Zuwachs des Geschäftswertes des Unternehmens, dem Kapital zugeführt werden, hinzutreten. Aber auch bei dieser Feststellung könne es noch nicht bleiben. Die Teilnahme an Gewinnen, und zwar sogar an den Wertzuwächsen, die üblicherweise außerhalb des laufenden Geschäftes realisiert werden, sei nämlich auch dem an einer Kapitalgesellschaft Beteiligten nicht verschlossen, wenngleich diese Gewinne bei ihm zumeist erst bei der Veräußerung seiner Anteile oder bei Liquidation des Unternehmens zur Wirkung gelangen. Das so deutliche Merkmal des Unternehmerrisikos scheine somit an Farbe und Substanz zu verlieren und als Unterscheidungs- und Bestimmungsmerkmal weniger bedeutsam zu werden oder sich gar als unbrauchbar zu erweisen, wenn man aus dieser Sicht (wenn auch einseitig und bewusst vordergründig ) den Kommanditisten mit dem Gesellschafter von Kapitalgesellschaften vergleicht (Stoll "Publikums- Abschreibungsgesellschaften" SS 56ff). Im vorliegenden Fall war zu prüfen, ob das für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft geforderte Mitunternehmerrisiko gegeben ist. Das Beteiligungsangebot lautete: "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger." Die Beteiligung wurde damit beworben, dass die Beteiligung insbesondere für unbeschränkt steuerpflichtige Personen konzipiert war, die ein hohes zu versteuerndes Einkommen erzielen und zur Einkommensteuer veranlagt werden. Es handelte sich um eine Beteiligung, die auf der Grundlage eines steueroptimierten Konzeptes in Form einer atypisch Stillen Beteiligung errichtet wurde. Die Beteiligung wurde mit einem Darlehen im Ausmaß von 40% bzw. 38 % der Zeichnungssumme, das sie dem Geschäftsherrn gewährten, kombiniert. Dieses Darlehen war durch eine Bankgarantie einer österreichischen Bank besichert. In dem auf Seite 9 angeführte Berechnungsbeispiel wurde von einer 100%igen Verlustzuweisung im ersten Jahr der Beteiligung ausgegangen, weder ein zu erwartender Gewinn noch ein Abschichtungsguthaben wurde bei der Berechnung der Dividende berücksichtigt. Bei dem gegenständlichen Beteiligungsmodell erhielten die atypisch stillen Beteiligten selbst bei Verlust des eingesetzten Kapitals auf Grund der Anfangsverluste erzielten Steuerersparnis die im Rechenbeispiel angeführte Dividende. Laut dem eingangs ausgeführten Berechnungsbeispiel konnte es weiters nur zum teilweisen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen. Fast die Hälfte des jeweils eingesetzten Kapitals war ein Darlehen, für welches die Rückzahlung mittels Bankgarantie gesichert war. Die andere Hälfte war die risikobehaftete Anlage als atypisch stiller Gesellschafter. Doch laut Rechenbeispiel war selbst bei gesamtem Verlust des eingesetzten Kapitals eine Rendite auf Grund der Steuerersparnis für den Anleger gewinnbringend. Der in der Berufung angeführte Effekt der Steuerstundung wäre, dem Rechenbeispiel folgend, auch nicht zum Zug gekommen, da in diesem Beispiel kein Abschichtungsguthaben angenommen worden war. Laut Ausführungen des steuerlichen Vertreters lag im gegenständlichen Fall ein Finanzierungsmodell für Dritte sowie für die eigene Unternehmensgruppe vor, mit dem Ziel die Eigenfinanzierung der Unternehmen zu fördern und damit innovative Bereiche in Unternehmensgruppenportfolio mit genügend Eigenmittel zu versorgen um geordnete Produktentwicklungen auch in den wirtschaftlich schwierigen Anlauf- und Einführungsphasen zu sichern. Im vorliegenden Fall wurden die dem Geschäftsherrn (Mag. Y. ) nahe stehenden Firmen im Jahr 1999 (Geschäftsführer ident, Gesellschafter ident) gegründet. Die Firmen "produzierten" Verluste, die im Zuge einer Betriebsprüfung nicht anerkannt wurden. Bemerkt wird, dass diese Firmen beim Finanzamt steuerlich nicht erfasst waren. Die Verwertung eines von Beginn weg feststehenden Verlustausmaßes in Bezug auf eine gewisse Einlagenhöhe stand unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens im Vordergrund. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse hat im gegenständlichen Fall die Beteiligung an nahe stehenden Firmen (vgl. 15 ff) und deren im ersten Jahr der Beteiligung erwirtschafteten Verlusten Modellcharakter, der sich unabhängig von einem Unternehmerrisiko der Anleger darstellt. Nach Auffassung des UFS erfüllen die 67 Zeichner der Anteile nicht die für das Unternehmerrisiko erforderlichen Voraussetzungen. Das Risiko der Anleger bestand ausschließlich im Verlust der der X GmbH zur Verfügung gestellten Gelder. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise handelt es sich lediglich um die Hingabe eines Darlehens. Entgegen des vertraglich festgelegten Kündigungsverzichtes bis 2009 bzw. 2012 wurden die atypisch stillen Gesellschafter bereits per Ende 2001 bzw. 2002 abgeschichtet. Laut Angaben des steuerlichen Vertreters erfolgte keine Ermittlung des Unternehmenswertes zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens, den atypisch stillen Gesellschaftern wurde hingegen der Ausstieg aus der atypisch stillen Gesellschaft nahe gelegt. Die Abschichtung erfolgte mit rund 80% des Nominalwertes. Das Darlehen wurde ebenfalls im Jahr der Abschichtung zurückgezahlt. Der UFS vertritt daher nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Auffassung, dass die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für eine Mitunternehmerschaft - Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko - im gegenständlichen Fall nicht gegeben waren. Es handelte sich vielmehr um Kapitalhingabe. Der Berufung war daher nicht stattzugeben. Beilage: Liste der Anleger Wien, am 3. Juni 2009