UFSW RV/1364-W/03

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw.., vertreten durch Huber & Schwarz GmbH, gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 12., 13., 14. Bezirk und Purkersdorf betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer für 2000 und 2001 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Rechtsbelehrung Gegen diesen Bescheid ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl Nr. 1961/194 idgF, ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieses Bescheides eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) eingebracht werden. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diesen Bescheid innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe   Der Berufungswerber ist 50% Gesellschafter und neben dem Mitgesellschafter einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer (GF) der mit Gesellschaftsvertrag vom 19.6.2000 errichteten F. GmbH. Das Stammkapital ist (im Berufungszeitraum lt. Aktenlage) nur zur Hälfte einbezahlt. Die Entlohnung des Berufungswerbers wurde derart geregelt (ein schriftlicher Vertrag wurde mit 1.1.2001 ausgefertigt (vorher sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung getroffen worden), dass dieser eine Vergütung erhält, die wie folgt ermittelt wird: Jahresumsatz, der von der Gesellschaft realisiert wurde abzüglich Vorab-Provisionen lt. Provisionsregelungen Deckungsbeitrag entsprechend dem Umsatzanteil des GF zurechenbarer Deckungsbeitrag abzüglich direkt dem GF zurechenbarer Einzelkosten abzüglich entspr. dem Umsatzanteil nicht direkt dem GF zurechenbarer Gemeinkosten Zwischensumme abzüglich entspr. dem Umsatzanteil thesaurierter bzw. auszuschüttender Gewinne lt. Gesellschafterbeschluss = Jahresvergütung zuzüglich Vorab-Provision für den GF lt. Provisionsregelung =Gesamtjahresvergütung des Geschäftsjahres Ein allfällig negatives Ergebnis hat der GF aufzufüllen. Das Finanzamt führte aus wie folgt: Aufgrund dieser Regelung in den Streitjahren seitens des Berufungswerbers geltend gemachte Betriebsausgaben aus der Verlustverrechnung und Vorsteuern (diese Verlustverrechnung wurde seitens der GmbH in Rechnung gestellt) wurden im Rahmen einer Betriebsprüfung (Bp.) mangels Fremdüblichkeit nicht anerkannt. Darüber hinaus ergibt sich aus der Vereinbarung, dass der GmbH keinerlei Unternehmerrisiko aufgrund der Auffüllungverpflichtung der Geschäftsführer verbleibt und die Geschäftsführer (der Vertrag des zweiten GF ist gleichlautend) das Unternehmerrisiko der GmbH zur Gänze übernehmen. Das Vorbringen, ein Fremdgeschäftsführer würde im Rahmen einer leistungsgerechten Entlohnung insofern zustimmen, als er zwar das Risiko eines Verlustes, so als ob er Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft wäre, trägt, jedoch den Vorteil hat, die vorhandene Organisation und Infrastruktur des Unternehmens zu nutzen und dadurch weniger Kosten zu tragen hat, als wenn ein eigenes Unternehmen gegründet würde, ist nicht schlüssig. Abgesehen von der Frage, welche Organisation und Infrastruktur bei der ggstl. neu gegründeten GmbH gemeint sein soll, wird außer Acht gelassen, dass ein Fremdgeschäftsführer eben kein eigenes Unternehmen, außer dem, das allenfalls in der Geschäftsführertätigkeit besteht, führt und die Nutzung der Infrastruktur einer GmbH durch einen Fremdgeschäftsführer primär im Interesse der GmbH erfolgt. Verwiesen wird weiters auf leistungsgerechte Entlohnungtssysteme, bei denen es keine Mindestlohnvereinbarung gibt, wie bei angestellten Verkaufsvertretern oder Unternehmensberatern, deren Provision sich rein aufgrund des von Ihnen erzielten Umsatzes berechnet. Dazu sei festzuhalten, dass die vom Berufungswerber angeführten Berufsgruppen üblicherweise nicht bereit seien, das Unternehmerrisiko ihrer Auftraggeber zu übernehmen. Wenn weiters in der Berufung vorgebracht werde, ein Geschäftsführer einer kleinen bis mittleren GmbH erbringe für die Gesellschaft nicht nur rein klassische Geschäftsführertätigkeiten sondern auch Tätigkeiten, die sonst üblicherweise von einem Mitarbeiter durchgeführt werden könnten/müssten, die Geschäftsführervergütung werde daher für beide Leistungsbereiche gewährt, so spreche dies eher gegen als für eine Fremdüblichkeit der gegenständlichen Entgeltsvereinbarung, da fremde Dritte die angesprochenen "Mitarbeiterleistungen" nicht ohne Fixbezug und nicht mit Übernahme des Unternehmerrisikos der GmbH erbringen würden. Weiters spricht nach Ansicht des Finanzamtes gegen eine Fremdüblichkeit der ggstl. Entgeltsvereinbarung, dass jeder Gf einzelvertretungsbefugt ist und daher unbeeinflussbare Gemeinkosten verursachende Entscheidungen des Mitgeschäftsführers möglich sind. Darüber hinaus bleibe beim ggstl. Entlohnungssystem unberücksichtigt, dass Erfolg oder Misserfolg der GmbH nicht nur von der Leistung des Geschäftsführers abhängig seien. Änderungen der Marktverhältnisse blieben unberücksichtigt. Die gegenständliche Geschäftsführerentgeltsvereinbarung führte nach Ansicht des Finanzamtes im Hinblick auf die berufungsgegenständliche Verlustverrechnung zu Einlagen des Berufungswerbers und nicht zu abzugsfähigen Betriebsausgaben. Zum strittigen Vorsteuerabzug sei anzumerken, dass nicht erkennbar sei, worin die Leistung der Gmbh im Rahmen der Verlustverrechnung bestehen solle. Im Bp-Bericht wird ausgeführt wie folgt: Mit Gesellschaftsvertrag vom 19.6.2000 wurde die Firma F. GmbH (Eintragung 19.7.2000) gegründet. Die Gesellschafter sind je zur Hälfte mit EUR 17.500 beteiligt. Mag. P. und Mag. R. scheinen seit 19.07.2000 als handelsrechtliche Geschäftsführer auf. Mit beiden Geschäftsführern wurde eine Provisionsregelung sowie ein Geschäftsführervertrag abgeschlossen: Ad Geschäftsführervertrag vom 01.01.2001 (für 2000 rückwirkende Vereinbarung!): In Punkt 6 wird die Entlohnung des Geschäftsführers wie folgt festgelegt: "Der Geschäftsführer erhält für seine erbrachten Leistungen ein Entgelt, welches vom Geschäftserfolg der Gesellschaft abhängig ist und am Ende jedes Geschäftsjahres wie folgt ermittelt wird: Jahresumsatz, der von der Gesellschaft realisiert wurde abzüglich Vorab-Provisionen lt. Provisionsregelungen Deckungsbeitrag (entsprechend dem Umsatzanteil des Geschäftsführers zurechenbarer Deckungsbeitrag) abz. direkt dem Geschäftsführer zurechenbare Einzelkosten abz. entsprechend dem Umsatzanteil nicht direkt dem GF zurechenbare Gemeinkosten Zwischensumme zuzüglich Vorab-Provision für den GF lt. Provisionsregelung Gesamtjahresvergütung des Geschäftsjahres" In Punkt 7 wird festgelegt, dass die laut Punkt 6 ermittelte Gesamtjahresvergütung (Anmerkung: kann auch negativ sein) im Folgejahr am Verrechnungskonto des Geschäftsführers verbucht wird. Ein allfällig negatives Verrechnungskonto hat der Geschäftsführer auszugleichen. Ad Provisionsregelung vom 06.04.2001: In dieser werden unter anderem die einzelnen Provisionskategorien (für die Vorabprovision) der Höhe nach festgelegt und des weitern wird bezüglich des endgültigen Provisionsanspruchs auf den Geschäftsführervertrag hingewiesen. In den Jahren 2000 und 2001 wurde aufgrund der von der Firma F. GmbH gelegten Ausgangsrechnungen (Rechnung vom 31.12. 2000 öS 86.992,- zuz. 20% Umsatzsteuer; Rechnung vom 31.12.2001 öS 153.407,43 zuz. 20% USt) Betriebsausgaben (d.h. die Nettobeträge) unter dem Titel "Verlust aus Geschäftsf. verrechn. USt 20%" geltend gemacht. Beide Rechnungen verweisen auf den oben angeführten Geschäftsführervertrag. Die nunmehr vorliegende Gestaltung wurde mit folgenden Überlegungen erklärt: Gründung der GmbH: Haftungsgründe (Immobilienbranche), Wirkung gegenüber Dritten bei Auftritt als Gesellschaft, leichtere Aufnahmemöglichkeit neuer Partner Geschäftsführervergütung und Verlustübernahme: Durch die zum Teil direkte bzw. zum Teil indirekte Zurechnung der Erlöse bzw. Ausgaben an die einzelnen Geschäftsführer (je nach Einsatz/Verursachung) gewährleiste man eine leistungsgerechte Entlohnung. Rechtliche Würdigung durch die Betriebsprüfung: Nach ständiger Rechtsprechung sind die Grundsätze, die für Rechtsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen gelten, auch auf das Verhältnis "Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Gesellschafter-Geschäftsführer" anzuwenden. Für die steuerliche Anerkennung von Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen sind | allgemein | .) | Publizität | | .) | ein eindeutiger, klarer jeden Zweifel ausschließender Inhalt | | .) | und ein Abschluss unter den selben Bedingungen auch zwischen Familienfremden (Fremdvergleich) erforderlich. Im konkret vorliegenden Fall werde daher festgestellt: Ad Publizität: Es lägen ein Geschäftsführervertrag (datiert mit 01.01.2001) und eine Provisionsregelung (datiert mit 06.04.2001) in Schriftform vor. Für die Zeiträume davor habe es laut Auskunft des steuerlichen Vertreters mündliche Vereinbarungen gegeben. Ad Inhalt der Vereinbarung: Mit der (nachträglichen) schriftlichen Ausgestaltung wurde diesem Erfordernis entsprochen. Ad Fremdvergleich: Maßstab sei im allgemeinen die im Wirtschaftsleben geübte Praxis und des weiteren die Verhaltensweise von einander fremd gegenüberstehenden Personen bei einer gleichgelagerten Situation. Im täglichen Wirtschaftsleben würden Geschäftsführer bestellt, deren Vergütung einerseits von der Branche, Umsatzhöhe, Anzahl der Mitarbeiter und dgl., andererseits auch vom persönlichen Verhandlungsgeschick der Vertragspartner abhängig sei. Die Gesellschafter würden danach trachten, ein eher niedriges Entgelt zu vereinbaren, die potentiellen Geschäftsführer würden versuchen, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Variable, vom Erfolg abhängige und großen Schwankungen unterworfene Vergütungsvereinbarungen seien nicht ungewöhnlich, enthielten aber regelmäßig eine monatliche Mindestvergütung. Dies schon deswegen, weil es sich bei der Geschäftsführertätigkeit oftmals um die einzige Einkunftsquelle handle, mit welcher die Lebensbedürfnisse abgedeckt werden (müssten). Weiters sei anzuführen, dass sich ohne angemessene Vergütung höchstwahrscheinlich niemand bereiterklären würde, eine Geschäftsführung als Geschäftsführer, welche unter Umständen auch zur Haftungsinanspruchnahme führen könne, zu übernehmen. Im vorliegenden Fall würde eine Entgeltvereinbarung mit dem Geschäftsführer getroffen, welche nicht einmal eine Mindestentlohnung sondern überdies eine Vereinbarung enthielte, die den Geschäftsführer verpflichte, etwaige Verluste/Ausgaben der Gesellschaft abzudecken. Damit werde aber Unternehmensrisiko der Gesellschaft auf den Geschäftsführer verlagert! Eine in dieser Form getroffene Vereinbarung lasse sich schlüssig nur damit erklären, dass der Geschäftsführer gleichzeitig 50%iger Gesellschafter der Gesellschaft sei. Ein fremder Geschäftsführer würde diese "Risikoabwälzung" von der Gesellschaft auf den Geschäftsführer nicht akzeptieren und des weiteren sich zumindest eine monatliche Mindestvergütung ausbedingen. Da die getroffene Vereinbarung insofern keinem Fremdvergleich standhalte, wurden die von der Gesellschaft an den Geschäftsführer fakturierten Kosten vom Finanzamt (FA) nicht als Betriebsausgaben des Geschäftsführers anerkannt. Es ergab sich daher eine Gewinnerhöhung für 2000 von ATS 86.992,- (Vorsteuer ATS 17.398,40, das sind € 1.260,76, wurde nicht anerkannt) und für 2001 von ATS 153.407,43 (Vorsteuer ATS 30.681,48 , das sind € 2.229,71, wurde nicht anerkannt). Nach Ansicht der Betriebsprüfung seien diese Beträge als (steuerneutrale) Einlagen des Gesellschafters zu qualifizieren. Um diese Geschäftsführertätigkeit genauer zu regeln, schlossen die Gesellschaft und der Geschäftsführer folgenden Geschäftsführervertrag: "1. Entsprechend den Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages übernimmt es der Bw., die Geschäftsführungsagenden der Gesellschaft im Rahmen des Unternehmensgegenstandes nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit und der Wirtschaftlichkeit bestmöglich zu besorgen. 2. Der Geschäftsführer unterliegt im Hinblick auf die betriebsgewöhnlichen, rechtsgeschäftlichen Handlungen und Maßnahmen, die mit dem Unternehmenszweck der Gesellschaft verbunden sind, weder Weisungen durch die Generalversammlung noch einzelner Gesellschafter. 3. Der Geschäftsführer hat die von ihm zu verrichtenden Tätigkeiten an keinem bestimmten Ort und während keiner bestimmten Zeit auszuüben. Der Bw. ist daher an keine feste Arbeitszeit gebunden; er entscheidet frei darüber, wann seine Anwesenheit notwendig oder zweckmäßig ist. Er ist somit in der Einteilung und Organisation der ihm obliegenden Tätigkeiten frei. Der hierfür erforderliche Zeitaufwand und die Einteilung der Arbeitszeit werden vom Geschäftsführer eigenverantwortlich bestimmt. 4. Demzufolge steht dem Geschäftsführer auch kein kodifizierter Urlaubsanspruch zu; vielmehr steht es ihm frei, sich in den Zeiträumen zu erholen, in denen seine Anwesenheit nach eigener Einschätzung nicht erforderlich ist. 5. Unter Beachtung der Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages kann sich der Geschäftsführer bei der Erfüllung seiner Aufgaben eines geeigneten Vertreters bedienen, allerdings dürfen daraus dem Unternehmen keine Kosten erwachsen. 6. Der Geschäftsführer erhält für seine erbrachten Leistungen ein Entgelt, welches vom Geschäftserfolg der Gesellschaft abhängig ist und am Ende jedes Geschäftsjahres bestimmt wird. Die Gesamtjahresvergütung des Geschäftsjahres für die Leistungen aus diesem Vertrag sowie aus der Provisionsabrechnung wird wie folgt ermittelt: Jahresumsatz, der von der Gesellschaft realisiert wurde abzüglich Vorab-Provisionen lt. Provisionsregelungen Deckungsbeitrag entsprechend dem Umsatzanteil des Geschäftsführers zurechenbarer Deckungsbeitrag abzüglich direkt dem Geschäftsführer zurechenbare Einzelkosten abzüglich entsprechend dem Umsatzanteil nicht direkt dem Geschäftsführer zurechenbare Gemeinkosten Zwischensumme abzüglich entsprechend dem Umsatzanteil thesaurierter bzw. auszuschüttender Gewinne lt. Gesellschafterbeschluss Jahresvergütung zuzüglich Vorab-Provision für den Geschäftsführer lt. Provisionsregelung Gesamtjahresvergütung des Geschäftsjahres 7. Die Gesamtjahresvergütung des Geschäftsjahres lt. Punkt 6 wird in den ersten fünf Monaten des folgenden Geschäftsjahres von den Geschäftsführern ermittelt und am Verrechnungskonto des Geschäftsführers gebucht. Entnahmen des Geschäftsführers sind nur vom positiven Verrechnungskonto - ausgenommen der unterjährig abgerechneten Provision lt. Provisionsregelung des neuen Geschäftsjahres - entsprechend der Liquidität der Gesellschaft zulässig. Sollte nach Verbuchung der Geschäftsjahresvergütung des Geschäftsjahres am Verrechnungskonto und unter Berücksichtigung der gezahlten und bereits als Akonto lt. Provisionsregelung verbuchten Vorab-Provision das Verrechnungskonto negativ sein, so hat der Geschäftsführer das negative Verrechungskonto, ausgenommen die Vorab-Provision des neuen Geschäftsjahres, bis spätestens zum 30. September des neuen Geschäftsjahres mittels Einzahlung auf das Bankkonto der Gesellschaft auszugleichen. Sollte der gegenständliche Vertrag vor Ablauf eines Geschäftsjahres aufgelöst werden, so wird die Höhe des tatsächlich zu bezahlenden Entgeltes auf Basis der zwischen den Vertragsparteien gemeinsam festgelegten Monatsbilanz zum Ausscheidungsstichtag ermittelt. 8. Auf Antrag der Geschäftsführung können die Gesellschafter beschließen, dass per 30. Juni eine Zwischenbilanz aufzustellen und aus diesem Ergebnis eine vorläufige Gesamtvergütung für das 1. Halbjahr zu berechnen ist, welche als Akonto entnommen werden kann. Die Entnahmen sind am Verrechnungskonto zu verbuchen. Betreffend die endgültige Entnahme/Rückzahlung gilt dann Punkt 7. 9. Dieser Vertrag wird vorläufig bis 31.12.2001 abgeschlossen. Er verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn bis 30.11. weder von der Gesellschaft noch vom Geschäftsführer eine Kündigung zum Jahresende erfolgt. 10. Der Geschäftsführer hat für die Versteuerung des Entgelts im Rahmen der Einkommensteuererklärung selber zu sorgen. 11. Auch hat der Geschäftsführer die gesetzliche Sozialversicherung sowie sämtliche Aufwendungen für Betriebsmittel, Fahrt- und Reisekosten sowie Spesen für Geschäftsanbahnung selber zu tragen. 12. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass für den Geschäftsführer sämtliche Vorschriften über den Dienstnehmerschutz, insbesondere für den Krankheitsfall, keine Geltung haben. Es besteht somit kein Anspruch auf Entgelt im Krankheitsfall. 13. Der Geschäftsführer hat keinen Anspruch auf Abfertigung und Sonderzahlungen. 14, Alle Betragsangaben verstehen sich zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer." Die schriftlich abgeschlossene PROVISIONSREGELUNG für die Geschäftsführer der F. GmbH (kurz: Gesellschaft) lautet: "Den Geschäftsführern steht ein Provisionsanspruch nur nach Maßgabe des tatsächlichen Honorareingangs bei der Gesellschaft zu. Es bleibt der Gesellschaft überlassen, ob und inwieweit sie Honorarnoten einklagt und exekutiv betreibt bzw. als uneinbringlich abschreibt. Ist die nachträgliche Änderung einer durch die Gesellschaft gelegten Honorarnote bzw. Provisionsabrechnung erforderlich und haben die Geschäftsführer bereits zuviel Provision erhalten, dann wird ihnen der seinen tatsächlichen Anspruch übersteigende (Provisions)Betrag rückverrechnet. Haben die Geschäftsführer zuwenig Provision erhalten, dann erhalten sie die Differenz auf den tatsächlichen Anspruch nachbezahlt. Die Provisionszahlungen werden unterjährig am Verrechnungskonto des Geschäftsführers als Akontozahlung gebucht. Der endgültige Provisionsanspruch aus diesem Vertrag ergibt sich aus der Ermittlung der Gesamtjahrsvergütung. Betreffend die Ermittlung der Gesamtjahresvergütung wird auf den Geschäftsführervertrag verwiesen. Sollte die Gesamtjahresvergütung lt. Punkt 6 des Geschäftsführervertrages negativ sein, so steht insoweit auch keine Provision aus diesem Vertrag zu. Nur eine positive Gesamtjahresvergütung lt. Geschäftsführervertrag kann vom Auftragnehmer entsprechend der Entnahmeregelung des Geschäftsführervertrages entnommen werden (vgl. Punkt 6 und 7 des Geschäftsführervertrages). Als Berechnungsbasis wird die der Gesellschaft verbleibende Nettoprovision zugrunde gelegt. Eine Provision gebührt nur für die durch die Geschäftsführer selbst vermittelten Geschäftsfälle, soweit im Folgenden nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist. I. IMMOBILIENPROVISIONEN 1. Für die reine Namhaftmachung eines Interessenten (Mieters/Käufer) beträgt die Provision 5 Prozent der der Gesellschaft verbleibenden Nettoprovision. 2 Für eine vom Geschäftsführer vermittelte Vermietung beträgt die Provision 30 Prozent der der Gesellschaft verbleibenden Nettoprovision. 3. Für einen vom Geschäftsführer vermittelten Kauf beträgt die Provision 40 Prozent der der Gesellschaft verbleibenden Nettoprovision.   II. FINANZDIENSTLEISTUNGSPROVISIONEN 4. Bei reiner Namhaftmachung eines Interessanten beträgt die Provision 10 Prozent der der Gesellschaft verbleibenden Nettoprovisionen. 5. Bei Beibringung eines Versicherungsantrages beträgt die Provision 35 Prozent der der Gesellschaft verbleibenden Nettoprovision. 6. Für sonstige Fälle der Vermittlung von Finanzdienstleistungen wird die Provision im Einzelfall von der Gesellschaft (den übrigen Geschäftsführen) festgesetzt." In der diesbezüglichen Berufung führte der Bw. begründend aus wie folgt: Nach ständiger Rechtsprechung seien die Grundsätze, die für die Rechtsbeziehung zwischen nahen Angehörigen gelten, auch für Rechtsbeziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern von Bedeutung. Demnach setze die betriebliche Veranlassung von Vereinbarungen bzw. Leistungsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen voraus, dass diese nach außen hinreichend zum Ausdruck kommen (Publizität), einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (Fremdvergleich). Publizität: Betreffend der zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer vereinbarten Leistungsbeziehung sei ein schriftlicher Vertrag (Geschäftsführervertrag vom 1. Jänner 2001) abgeschlossen worden, wobei die Schriftform für die steuerliche Anerkennung nicht erforderlich wäre (vgl. Doralt ESt-Kommentar § 2 Tz 163). Für den Zeitraum 2000 gab es eine mündliche Vereinbarung, die der des Geschäftsführervertrages vom 1. Jänner 2001 entsprach. Dem Erfordernis der Publizität wurde hiermit Rechnung getragen. Klare Vereinbarung: Durch den vorliegenden Geschäftsführervertrag wird die Leistungsbeziehung klar und eindeutig geregelt. Fremdvergleich: Der Fremdvergleich ist grundsätzlich anhand von Leistungsbeziehungen zwischen einander fremd gegenüberstehenden Personen anzustellen. Nur Leistungsbeziehungen, die ihrer Art nach zwischen einander fremd gegenüberstehenden Personen nicht vorkommen, sind danach zu beurteilen, wie sich andere Personen verhalten, die zueinander nicht in "familiärer" Beziehung stehen. Die Frage, ob einem fremden Geschäftsführer eine Entlohnung in gleicher Höhe oder unter den gleichen Bedingungen wie dem Gesellschafter-Geschäftsführer gewährt worden wäre, ist somit eine Sachverhaltsfrage und daher aufgrund entsprechender Erhebungen in freier Beweiswürdigung zu lösen (vgl. VwGH 8.3.1994, 91/14/0151). In der rechtlichen Würdigung durch die Betriebsprüfung wird angeführt, dass die zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer getroffene Vereinbarung nicht anerkannt wird, da diese fremdunüblich sei, da sich ohne angemessene Vergütung höchstwahrscheinlich niemand bereit erklären würde, eine Geschäftsführung zu übernehmen. Dies stellt jedoch nur eine Vermutung dar und begründet keineswegs, warum die von der Gesellschaft an den Geschäftsführer fakturierten Aufwendungen nicht als Betriebsausgaben des Geschäftsführers anerkannt wurden. Das Modell der Ermittlung der Geschäftsführervergütung wurde gewählt, um eine leistungsgerechte Entlohnung der Geschäftsführer zu gewährleisten. Ähnlich wie bei einem Einzelunternehmen oder einer Personengesellschaft werden die Erlöse und Kosten zum Teil direkt, zum Teil indirekt dem jeweiligen Geschäftsführer zugerechnet. Wie bei einem Einzelunternehmen oder einer Personengesellschaft kann es daher dazu kommen, dass etwaige Verluste vom Geschäftsführer getragen werden müssen. Ein Fremdgeschäftsführer, welcher nicht auch gleichzeitig Gesellschafter ist, würde einer leistungsgerechten Vergütung insofern zustimmen, als er zwar das Risiko eines Verlustes, so als ob er Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft wäre, trägt, jedoch den Vorteil hat, die vorhandene Organisation und Infrastruktur des Unternehmens zu nutzen und dadurch weniger Kosten zu tragen hat, als wenn ein eigenes Unternehmen gegründet werden würde. Weiterer Vorteil ist, dass schon auf bestehende Mitarbeiter zugegriffen werden kann, und Kunden und Projekte zugewiesen werden, was andernfalls erst mühevoll erarbeitet werden müsste. Solche leistungsgerechte Entlohnungssysteme, bei denen es keine Mindestlohnvereinbarung gibt, finden sich z.B. auch bei angestellten Verkaufsvertretern oder Unternehmensberatern, deren Provision sich rein aufgrund des von Ihnen erzielten Umsatzes berechnet. Vor diesem Hintergrund ist auch die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer kleinen bis mittleren GmbH zu sehen. Dieser erbringt für die Gesellschaft nicht nur rein klassische Geschäftsführertätigkeiten sondern auch Tätigkeiten, die sonst üblicherweise von einem Mitarbeiter durchgeführt werden könnten/müssten. Die Geschäftsführervergütung wird daher für beide Leistungsbereiche gewährt. Nachteil gegenüber einem Einzelunternehmen bzw. einem vollhaftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft ist der vorhandene Einfluss des Gesellschafters, was jedoch zu vernachlässigen ist, da der Gesellschafter kaum ein Interesse haben wird, Entscheidungen gegen einen erfolgreichen Geschäftsführer zu treffen. Für einen "Fremdgeschäftsführer" stellen sich die Alternativen, selbst eigenständig unternehmerisch (als Einzelunternehmer), als Angestellter oder im Werkvertrag nach dem gegenständlichen Konzept, für eine Kapitalsgesellschaft tätig zu sein, die den Vorteil einer geringeren Haftung, einer vorhandenen Infrastruktur samt Kundenstock, sonstiger Geschäftsbeziehungen und Know-how und somit hohe Einkommenschancen bei vergleichsweise geringem - aufgrund geringerer Fixkosten - Risiko bietet. Bei einer Gesellschaft, bei der es keine Personenidentität von Gesellschafter und Geschäftsführer gibt, wäre das vorliegende Modell dahingehend abzuändern, dass der Gesellschafter einer solchen Regelung nur zustimmen würde, falls er vor Berechnung der Geschäftsführervergütung einen Gewinnanteil, quasi als "Gewinnvorab" erhält. D.h. bei Vertragsabschluss würde mit einem fremden Dritten wohl der den Gesellschaftern zustehende Gewinnanteil (z.B. 20%) vereinbart werden, da der Geschäftsführer diesfalls keinen Einfluss auf den zu thesaurierenden oder auszuschüttenden Gewinnanteil hat. Dies ändere lt. Bw. jedoch nichts an der Tatsache, dass, wie oben dargestellt, ein "Fremdgeschäftsführer" einer derartigen Leistungsvergütung sehr wohl zustimmen würde. Die Bp. führte in der Stellungnahme zur Berufung ergänzend zu den Ausführungen im Bp.-Bericht Folgendes aus: Ad Publizität: Schriftform ist nach Lehre und Rechtsprechung bei Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen nicht unbedingt erforderlich. Jedoch müssen in diesen Ausnahmefällen die wesentlichen Vertragsbestandteile fixiert sein, sowie der Beweis des Abschlusses des Vertrages und auch dessen tatsächliche Durchführung vorliegen. Als wesentlicher Vertragsbestandteil ist jedenfalls die in den Punkten sechs und sieben des Geschäftsführervertrages geregelte Geschäftsführerentlohnung anzusehen. Hierbei handelt es sich um eine detaillierte Beschreibung (siehe auch Bp-Bericht) wie die Entlohnung des Geschäftsführers zu ermitteln ist. Des weiteren wird festgelegt, dass allfällige Verluste auszugleichen sind. Nun entspricht es der wirtschaftlichen Geschäftspraxis, dass man sich bei der Anstellung von "fremden" Geschäftsführern schriftlicher Verträge bedient. Dies umso mehr, da es für diesen Bereich außer den (wenigen) gesetzlichen Normen keine anderen Normen (Kollektivverträge) gibt, welche die Ausgestaltung der Geschäftsführerverträge verbindlich regeln. Für den vorliegenden Fall kann man daher zusammenfassen: Es ist äußerst zweifelhaft, dass bereits zu Beginn der Tätigkeit ein mündlicher Vertrag bestanden hat, welcher bereits eine nunmehr im schriftlichen Vertrag detaillierte geregelte - und im übrigen nicht alltägliche - Geschäftsführerentlohnung enthält. Ein Nachweis betreffend des Abschlusses eines mündlichen Vertrages mit genau diesem Vertragsinhalt betreffend Geschäftsführerentlohnung wurde bis dato jedenfalls nicht erbracht. Ad Fremdvergleich: Wenn im Bp-Bericht angeführt wird, dass sich "ohne angemessene Vergütung höchstwahrscheinlich niemand bereiterklären würde eine Geschäftsführung zu übernehmen", so handle es sich hierbei wie im Rechtsmittel treffend angeführt um eine Vermutung, welche aber aufgrund der Erfahrungen im Wirtschaftsleben täglich bestätigt werde. Die an den Geschäftsführer fakturierten Aufwendungen seien deshalb nicht als Betriebsausgaben anerkannt worden, weil die diesbezügliche Vereinbarung (Übernahme von Verlusten), welche als Rechtsgrund zugrunde liege, von der Betriebsprüfung nicht als fremdüblich angesehen werde. Im Rechtsmittel werde angeführt, dass ein Fremdgeschäftsführer, welcher nicht auch gleichzeitig Gesellschafter sei, auch das Risiko eines Verlustes zu übernehmen bereit wäre, da er den Vorteil einer vorhandenen Organisation und Infrastruktur nutzen könnte und dadurch Kosten ersparen könnte. Dem sei entgegenzuhalten, dass ein Fremdgeschäftsführer in einem solchen Fall jedenfalls die Größe und Qualität der zur Verfügung gestellten Organisation und vor allem die zu erwarteten Ertragsaussichten genau überprüfen würde. Im vorliegenden Fall, wo sich eine Gesellschaft im Aufbaustadium befindet (Gesellschaft im Juni 2000 gegründet) und (noch) keine wesentlichen Ertragsaussichten bestehen würden, würde kein Fremder die Geschäftsführung mit der hier vorliegenden Entgeltsvereinbarung übernehmen. Von der Nutzung einer vorhandenen Organisation und Infrastruktur könne keine Rede sein, da diese von den Geschäftsführern seit Gründung der Gesellschaft im Jahr 2000 erst aufgebaut werden hätte müssen. Wenn auf angestellte Verkaufsvertreter, deren Provision sich rein aufgrund des von Ihnen erzielten Umsätzen berechne, hingewiesen werde, so sei anzumerken, dass in diesen Fällen immer langjährige Erfahrungswerte über die ungefähre monatliche Provisionshöhe vorliegen würden. Zusammenfassend ist daher nochmalig festzuhalten, dass die vorliegende Gestaltung (Verlustübernahme durch den Gesellschaftsgeschäftsführer) nur durch die Personenidentität des Geschäftsführers mit dem 50%-Gesellschafter erklärbar ist, und eine solche Vereinbarung mit den hier vorliegenden Umständen nicht unter fremden Dritten abgeschlossen worden wäre. Im Zuge eines Vorhaltsverfahrens wurde dem Bw. Gelegenheit geboten, zur Stellungnahme der Bp. eine Gegenäußerung abzugeben. Weiters wurde er aufgefordert, bekanntzugeben, worin die diesbezügliche Leistung der GmbH bestanden habe, zumal über die Verlustrechnung seitens der GmbH Rechnungen ausgestellt wurden. Zur Stellungnahme der Bp. zur Berufung gab der Bw. folgende Gegenäußerung ab: Den Ausführungen der BP in deren Stellungnahmen zur Berufung bzw. der Finanzbehörde in ihrer Begründung zum Vorlageantrag könne insbesondere in folgenden Punkten nicht gefolgt werden: 1. Publizität Strittig sei in diesem Zusammenhang, ob bereits von einer dem Geschäftsführungsvertrag vom 1.1.2001 entsprechenden Regelung der Entlohnung der Geschäftsführer (GF) trotz Fehlens einer schriftlichen Vereinbarung bei Beginn der Tätigkeit der GF im Jahr 2000 ausgegangen werden könne. Dazu sei in der Berufung ausgeführt worden, dass bereits die diesbezügliche dem angesprochenen Geschäftsführungsvertrag konforme Regelung mündlich vereinbart worden sei. Die BP stellte nicht in Abrede, dass auch mündliche Vereinbarungen dem Grundsatz der Publizität bei Verträgen naher Angehöriger entsprechen würden. Insbesondere dann, wenn durch das tatsächliche Verhalten der Vertragspartner sowie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles vom Vorhandensein einer derartigen Regelung ausgegangen werden könne: - Festzuhalten sei, dass die F. GmbH erst Mitte des Jahres 2000 gegründet worden sei (eingetragen am 19.7.2000). Der Grund, warum erst mit Datum 1.1.2001 ein Geschäftsführungsvertrag schriftlich vorgelegen sei, sei der, dass im Zeitraum Juli bis Dezember 2000 noch einige für die Gesamtregelung unwesentliche Detailfragen zu klären gewesen seien, ehe dann ein schriftlicher Vertrag ausgefertigt worden sei. Es sei nicht anzunehmen, dass für diesen kurzen Zeitraum eine Ausnahmeregelung für die beiden GF bestanden habe. Vielmehr sei es in der täglichen Wirtschaftspraxis üblich, dass bei Einigkeit über die grundsätzliche Regelung einer Vertragsbeziehung sich eine Unterzeichnung des endgültigen Vertrages durch für die Gesamtregelung unwesentlicher Detailfragen etwas verzögern könne. Die im Jahr 2000 bereits mündlich geschlossene Vereinbarung habe in sämtlichen berufungsgegenständlichen Fragen dem endgültigen schriftlichen Vertrag entsprochen. Dies komme durch folgende Sachverhaltselemente im Jahr 2000 ausreichend nach außen zum Ausdruck: Es habe unterjährig keine Entlohnung der Geschäftsführungstätigkeit gegeben. D.h. die GF erhielten entsprechend dem Vertrag keine laufenden Vergütungen. Weiters hätten die GF keine Reisekostenersätze erhalten; sämtliche Reisekosten, Kosten für Sozialversicherung, Anbahnungskosten etc. seien - so wie auch letztendlich im schriftlichen Geschäftsführungsvertrag dokumentiert - von den GF aus eigenen Mitteln (und nicht von der F. GmbH) getragen worden. Es seien bereits buchhalterische Vorkehrungen im Jahr 2000 getroffen worden, damit nach Ablauf des Geschäftsjahres die Geschäftsführungsvergütung entsprechend der Geschäftsführungsvereinbarung ermittelt werden habe können, wie z.B. Vormerkung gewisser direkt zurechenbarer Einzelkosten, Vormerkung der jeweils zuzurechnenden Erlöse etc. Im Jahr 2000 sei daher hinsichtlich der Geschäftsführungsvereinbarung von einer ausreichenden Publizität auszugehen gewesen. 2. Fremdvergleich Die BP stimme der Aussage des Bw. in der Berufung zu, dass nämlich das angebliche Nichtvorliegen der Fremdüblichkeit der gegenständlichen Regelung lediglich 'vermutet' werde, bleibe aber auch in der nun vorliegenden Stellungnahme zur Berufung jegliche Begründung schuldig. Lt. BP handle es sich um eine Vermutung, "welche aufgrund der Erfahrungen im Wirtschaftsleben täglich bestätigt wird". Die BP lege diesbezüglich keinerlei Fakten vor; es fehlten Ausführungen, um welche täglich bestätigten Erfahrungen es sich hierbei handeln könnte. Somit stelle die BP eine allgemein gehaltene Aussage in den Raum, die für nahezu alle Vermutungen aus dem Wirtschaftsleben analog herangezogen werden könnte. Wenn die BP ausführe, dass sich wahrscheinlich niemand bereit erklären würde, ohne angemessene Vergütung eine Geschäftsführung zu übernehmen, so werde hier übersehen, dass bei der hier gegenständlichen Regelung der Geschäftsführungsvergütung sehr wohl eine angemessene Vergütung vorliege, nämlich eine leistungsgerechte, vom Fleiß und Einsatz des jeweiligen GF abhängige Vergütung. Lediglich im Falle einer aus Sicht des Vertrages unzureichenden Tätigkeit ergebe sich rechnerisch keine Vergütung für den/die GF. Nochmals sei darauf hinzuweisen, dass die Haupttätigkeit der GF bei kleinen Unternehmungen nicht aus klassischen Geschäftsführungstätigkeiten bestehe, sondern dass die GF sehr stark in das operative Geschäft eingebunden seien. Beide GF seien daher aktiv in der Akquisition von Kunden bzw. in der Abwicklung von Immobilienprojekten tätig. Dadurch sei ein Vergleich nicht nur mit Fremdgeschäftsführern sondern auch mit Mitarbeitern in der Immobilienbranche bzw. mit Mitarbeitern im Verkauf möglich. Gerade in den letzten Jahren zeichne sich quer durch alle Unternehmensbereiche und Unternehmens-Aufgaben ein Trend hin zu rein provisionsmäßiger Entlohnung von Mitarbeitern, deren Tätigkeit aufgrund eines eigenen Gewerbescheines ausgeübt werde, ab. So genannte atypische Beschäftigungsverhältnisse fänden vermehrt Eingang in das Wirtschaftsleben. Die BP führe dazu aus, dass ein Fremdgeschäftsführer die zu erwartenden Ertragsaussichten genau prüfen würde. "Im vorliegenden Fall, wo sich eine Gesellschaft im Aufbaustadium befinde (Gesellschaft im Juni 2000 gegründet) und (noch) keine wesentlichen Ertragsaussichten bestünden, würde kein Fremder die Geschäftsführung mit der hier vorliegenden Entgeltsvereinbarung übernehmen. Von der Nutzung einer vorhandenen Organisation und Infrastruktur könne keine Rede sein, da diese von den GF seit Gründung der Gesellschaft im Jahr 2000 erst aufgebaut werden musste." Wie aufgrund des Wortlauts ersichtlich, gehe die BP auch hier davon aus, dass die beiden GF hauptsächlich mit Geschäftsführungsaufgaben betraut seien. Die GF seien lt. Bw. jedoch mit der Akquisition von Kunden bzw. mit der Abwicklung von Immobilienprojekten betraut, und unabhängig von der Gesamtentwicklung des Unternehmens erhielten sie den von ihnen erwirtschafteten Gewinn (jeder GF stellte ein eigenes Profitcenter dar; selbst bei Verlusten der Gesellschaft könne ein GF einen Gewinn erwirtschaften). Damit seien die GF nicht bloß der Entwicklung des Unternehmens ,ausgeliefert', sondern sie könnten vielmehr durch eigenen Fleiß und Engagement in ihrem Profitcenter eine angemessene Vergütung erwirtschaften. Die BP gehe davon aus, dass im gegenständlichen Fall noch keine Organisation bzw. Infrastruktur vorhanden sei. Dies sei jedoch keineswegs der Fall. Das Unternehmen besitze eine gesamte Büroorganisation, Buchhaltung, Projektmanagement (Projektplanung, -durchführung, -kontrolle) etc. Ein Fremdgeschäftsführer bzw. ein Dritter, der auf der selben Basis wie die GF mitarbeiten möchte, stehe vor der Entscheidung, sich im Immobiliengeschäft selbstständig zu machen, ein eigenes Unternehmen samt zugehöriger Organisation und Kontakte aufzubauen, oder als weitgehend eigenständig agierender Mitarbeiter mit erfolgsabhängiger Entlohnung bei einer Gesellschaft mitzuarbeiten. Die Entscheidungssituation stelle sich wie folgt dar: a) Entscheidung für Selbstständigkeit b) Entscheidung für Mitarbeit in einem Verbund mit anderen Personen ad a) Für die Entscheidung, selbstständig als Unternehmer alleine zu agieren, spreche vor allem die Unabhängigkeit, sämtliche Entscheidungen könnten selbst getroffen werden. Dagegen spreche das höhere Risiko, sämtliche Kosten (Fixkosten) müssten alleine erwirtschaftet werden. ad b) Für die Entscheidung, in einem Verbund mit anderen Personen zu arbeiten, spreche vor allem die geringere Fixkostenbelastung, die Unterstützung durch die anderen Partner bei den Aktivitäten, Möglichkeit der Vertretung durch die Partner im Fall von Urlaub, Krankheit etc. Dagegen spreche die Abstimmung der Entscheidungen mit den anderen, geringere Unabhängigkeit etc. Es entspreche keineswegs der Erfahrung des täglichen Lebens, dass sich Personen, deren Entscheidungssituation sich wie die oben geschilderte darstelle, jedenfalls für Variante a) entscheiden würden. Diesfalls gäbe es keine Rechtsanwaltsgemeinschaft, keine Partnerschaften in Form von Personengesellschaften etc. Der gegenständliche Fall stelle jedoch nichts anderes als eine Bürogemeinschaft unter einer gemeinsamen Gesellschaft dar, die hier eben als Rechtsform einer Kapitalgesellschaft bestehe. Wären die beiden GF jeweils eigenständig als selbstständige Unternehmer und nicht gemeinsam in einer Kapitalgesellschaft tätig geworden, hätte jeder für sich die Fixkosten zu tragen gehabt, und der jeweils erzielte Verlust wäre höher gewesen als jener, der aufgrund der Geschäftsführerregelung tatsächlich erzielt worden sei. Da die dargestellte Tätigkeit Vorteile für die GF und solcherart auch Vorteile für einen Fremdgeschäftsführer bzw. für einen sonstigen nicht angestellten Mitarbeiter bringen würde, könne davon ausgegangen werden, dass die gegenständliche Regelung auch von einem Dritten akzeptiert worden wäre. Lt. vorliegender Geschäftsführerregelung könnten nämlich dem GF keine Fixkosten aufgezwungen werden. Falls er mit einem Kostenfaktor nicht einverstanden sei, dann stelle dies eine Einzelkostenbelastung des anderen diese Kosten verursachenden GF dar. Die Finanzbehörde verkenne nämlich in der Begründung zum Vorlageantrag, dass Geschäftsführungshandlungen von Vertretungshandlungen zu unterscheiden seien. Sollte ein einzeln zeichnungsberechtigter GF daher Kosten verursachen, mit denen der andere GF nicht einverstanden sei, so stellten diese Kosten kraft im Innenverhältnis wirkender Geschäftsführungsregelung Einzelkosten dieses GF dar. D.h. es könne ein GF keinesfalls dem anderen Kosten aufzwingen. Weiters könnten folgende Beispiele aus dem realen "Wirtschaftsleben" einer vergleichbaren Tätigkeit von Dritten - also nicht beteiligten Personen einer Kapitalgesellschaft - angeführt werden: - N. GmbH: Hierbei handle es sich um ein Unternehmen, das ein Gesundheitsprodukt herstelle und vertreibe. Das Unternehmen vertreibe sein Produkt seit dem Jahr 2002. Das Unternehmen beschäftige ausschließlich selbstständige Vertriebsmitarbeiter mit Gewerbeschein auf reiner Provisionsbasis ohne fixe Entgeltsbestandteile. Die Vertriebsmitarbeiter erhielten auch keine Reisekostenvergütungen oder sonstige Auslagenersätze. Obwohl das Unternehmen 'neu' am Markt sei, es noch keine vorhandenen Kunden gegeben habe, seien Personen bereit auf dieser Basis selbstständig mit eigenem Kostenrisiko (nicht unerhebliche Kfz-Kosten, Diäten, Telefonkosten, Bewirtungskosten, Sozialversicherung etc.) mit zu arbeiten. Gerade hier lägen keine (und schon gar nicht langjährige) Erfahrungswerte über eine auch nur annähernde Provisionshöhe vor (vgl. Argument der BP). - H. GmbH: Auch in dieser Gesellschaft sei eine 25%ige Gesellschafterin auf Basis einer der hier gegenständlichen Geschäftsführungsvergütungsregelung tätig. Es handle sich zwar um eine Gesellschafterin jedoch ohne Sperrminorität. Der Einsteig in die Gesellschaft sei zunächst noch ohne Beteiligung an der Gesellschaft und bereits zu den Bedingungen der gegenständlichen Entgeltsregelung (kein Fixum, Verpflichtung einen Fixkostenanteil zu übernehmen und im Fall der Nichterzielung ausreichender Erlöse diesen auch zu tragen) erfolgt. - [Seitens des UFS wird angemerkt, dass ein Gesellschafter der GmbH den gleichen Familiennamen wie der Steuerberater des Bw. trägt.] - Weitere Beispiele fänden sich in Form von Bürogemeinschaften z.B. von Rechtsanwälten, Versicherungsmaklern, Immobilienmaklern, A. etc. Auch hier sei jeder der Partner idR verpflichtet einen gewissen Mindest-Kostenanteil zu tragen. - Die wirtschaftliche Praxis habe gerade in den letzten Jahren vermehrt so genannte atypische Beschäftigungsverhältnisse hervorgebracht. Auch der Gesetzgeber habe im Rahmen des Sozialversicherungsrechts mit der Einführung von Regelungen für den so genannten 'Neuen Selbstständigen' darauf reagiert. Somit seien gerade vor diesem Umfeld herkömmliche Denkweisen in Bezug auf derartige Beschäftigungsformen wie sie die BP nach wie vor anzuwenden pflegt, nicht mehr angebracht. Die o.a. Beispielliste von Fällen aus der Praxis ließe sich noch beliebig fortsetzen. Zusammengefasst sei daher festzuhalten, dass die hier gegenständliche Regelung der Geschäftsführungstätigkeit insbesondere über die Entlohnung sehr wohl Drittvergleichsgrundsätzen entspreche. Während die BP lediglich Vermutungen vorbringen habe können, sei hier der Nachweis erbracht worden (Unterlagen zu den angeführten Beispielen könnten jederzeit vorgelegt werden), dass sehr wohl auch nicht beteiligte Personen bereit seien, in Gesellschaften (auch Kapitalgesellschaften) gleich einem selbstständigen Unternehmer mit dem damit verbunden Kostenrisiko zu arbeiten, sofern sie aus rein subjektiver Sicht (unabhängig ob es sich um ein neues oder schon langjährig bestehendes Unternehmen handle) die Erzielung einer angemessenen Vergütung innerhalb eines gewissen mehr oder weniger langen Zeitraumes erwarteten. Die hier vorliegende Vereinbarung wäre daher sehr wohl gleichermaßen auch mit/unter fremden Dritten geschlossen worden. Über die Berufung wurde erwogen: Ad Einkommensteuer: Der VwGH hält auch in Fällen, in denen keinerlei familiäre Verflechtungen, sondern entsprechende gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen (gegenständlich sind der Bw. und auch der zweite Gesellschafter-Geschäftsführer jeweils wesentlich an der F. GmbH beteiligt [zu jeweils 50%]) bestehen, wegen der gegebenen, besonderen Einflussmöglichkeiten auf die Vertragsgestaltung die Anwendung der Angehörigenjudikatur für geboten (VwGH 23.6.1998, 93/14/0192 ; SWK 14/1999, R 43). Nach stRsp des VwGH setzt die steuerliche Anerkennung von Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen voraus, dass diese Vereinbarungen nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen , einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen geschlossen worden wären . Diese Kriterien sind auch bei gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen von Bedeutung, weil bei einer "GmbH", bei der sich die Gesellschafter der GmbH am (Handels)Gewerbe der GmbH als Gesellschafter beteiligen, diese Gesellschafter auf die Vertragsgestaltung und damit auch auf die Gewinnverteilung einen besonderen Einfluss haben (Hinweis E 26.3.1996, 95/14/0071; E 24.10.1995, 92/14/0020). Es ist daher bereits grundsätzlich das Berufungsjahr 2000 betreffend nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die Behörde einen Vertrag, der dem Finanzamt erst nach Ablauf des Streitjahres 2000 bekanntgegeben wurde, für 2000 nicht anerkannt hat, weil dieser Vertrag in dem Streitjahr nach außen hin zumindest gegenüber der Finanzbehörde, nicht ausreichend zum Ausdruck gekommen ist (Hinweis E 21.10.1986, 84/14/0046; E 20.1.1988, 87/13/0022, 0023). Auf die u.a. Mitwirkungspflicht des Bw. wird hingewiesen. Zum Pulizitätserfordernis wird seitens des Berufungswerbers auf den mündlichen bzw. schriftlichen Vertragsabschluss verwiesen. Wie aufgrund eines Vertragsabschlusses allein dem Publizitätserfordernis Rechnung getragen wurde, hat der Bw. nicht substantiiert dargetan. Zur Frage der Fremdüblichkeit wird vom Bw. vorgebracht, dass das vorliegende Modell der Entlohnung bei einer Gesellschaft ohne Identität von GF und Gesellschafter dahingehend abzuändern wäre , dass der Gesellschafter einer solchen Regelung nur zustimmen würde, falls er vor der Berechnung der GF-Vergütung einen Gewinnanteil, quasi als Gewinnvorab erhält. Der dem Gesellschafter zustehende Gewinnanteil würde konkret (z.B. 20 % [allenfalls des Geschäftsergebnisses vor Buchen der GF-Vergütung]) vereinbart werden, da der GF diesfalls keinen Einfluss auf den zu thesaurierenden oder auszuschüttenden Gewinnanteil hat. Aus diesem Vorbringen ergibt sich aber nach Ansicht des UFS wie auch nach Ansicht des Finanzamtes bereits die Fremd un üblichkeit der gegenständlichen Entgeltsvereinbarung, da der ggstl. Vertrag unter Fremden eben so nicht abgeschlossen worden wäre . Darüber hinaus ergibt sich aus der Vereinbarung, dass der GmbH (nahezu) kein Unternehmerrisiko aufgrund der Auffüllungverpflichtung der Geschäftsführer verbleibt und die Geschäftsführer (der Vertrag des zweiten Geschäftsführers [GF] ist gleichlautend) das Unternehmerrisiko der GmbH in den Berufungsjahren grundsätzlich zur Gänze übernehmen. Ebenso sind die Provisionsvereinbarungen zwischen der F. GmbH und den beiden Geschäftsführern jeweils gleich. Das Vorbringen, ein Fremdgeschäftsführer würde im Rahmen einer leistungsgerechten Entlohnung insofern zustimmen, als er zwar das Risiko eines Verlustes, so als ob er Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft wäre, trägt, jedoch den Vorteil hat, die vorhandene Organisation und Infrastruktur des Unternehmens zu nutzen und dadurch weniger Kosten zu tragen hat, als wenn ein eigenes Unternehmen gegründet würde, ist - wie bereits das Finanzamt ausführte - nicht schlüssig. Abgesehen von der Frage, welche Organisation und Infrastruktur bei der ggstl. neu gegründeten GmbH (F. GmbH gegründet am 19.7.2000; siehe USt- und ESt-Erklärung 2000, Hauptakt [HA] der F. GmbH/ Jahr 2000) gemeint sein soll, wird außer Acht gelassen, dass ein Fremdgeschäftsführer eben kein eigenes Unternehmen, außer dem, das allenfalls in der Geschäftsführertätigkeit besteht, führt, und die Nutzung der Infrastruktur einer GmbH durch einen Fremdgeschäftsführer primär im Interesse der GmbH erfolgt. Verwiesen wird vom Bw. weiters auf leistungsgerechte Entlohnungtssysteme, bei denen es keine Mindestlohnvereinbarung gäbe, wie bei angestellten Verkaufsvertretern oder Unternehmensberatern, deren Provision sich rein aufgrund des von Ihnen erzielten Umsatzes berechne. Dazu ist festzuhalten, dass die vom Berufungswerber angeführten Berufsgruppen üblicherweise nicht bereit sind, das Unternehmerrisiko ihrer Auftraggeber zu übernehmen. Wenn weiters in der Berufung vorgebracht werde, ein Geschäftsführer einer kleinen bis mittleren GmbH erbringe für die Gesellschaft nicht nur rein klassische Geschäftsführertätigkeiten sondern auch Tätigkeiten, die sonst üblicherweise von einem Mitarbeiter durchgeführt werden könnten/müssten, die Geschäftsführervergütung wird daher für beide Leistungsbereiche gewährt, so spricht dies gegen eine Fremdüblichkeit der gegenständlichen Entgeltsvereinbarung, da fremde Dritte die angesprochenen "Mitarbeiterleistungen" nicht ohne Fixbezug und nicht mit Übernahme des Unternehmerrisikos der GmbH erbringen würden. Darüber hinaus bleibt beim ggstl. Entlohnungssystem unberücksichtigt, dass Erfolg oder Misserfolg der GmbH nicht nur von der Leistung des Geschäftsführers abhängig sind ( Änderungen der Marktverhältnisse bleiben beispielsweise unberücksichtigt). Die gegenständliche Geschäftsführerentgeltsvereinbarung führt nach Ansicht des UFS (wie bereits des Finanzamtes) im Hinblick auf die berufungsgegenständliche Verlustverrechnung zu Einlagen des Berufungswerbers und nicht zu abzugsfähigen Betriebsausgaben iSd § 4 EStG 1988 idgF. Wie bereits vom Finanzamt (FA) ausgeführt wurde, kam auch der UFS weiters zu folgenden Schlussfolgerungen: Die berufungsgegenständliche Vereinbarung hält dem Fremdvergleich nicht stand. Ohne angemessene Vergütung würde sich grundsätzlich im Wirtschaftsleben niemand bereit erklären, eine Geschäftsführung als Geschäftsführer, welche unter Umständen auch zur Haftungsinanspruchnahme führen kann, zu übernehmen. Im vorliegenden Fall wurde eine Entgeltsvereinbarung mit dem Geschäftsführer getroffen, welche nicht einmal eine Mindestentlohnung sondern überdies eine Vereinbarung enthält, die den Geschäftsführer verpflichtet, etwaige Verluste/Ausgaben der Gesellschaft abzudecken.