UFSK RV/0283-K/07

Aufgrund des geänderten Sachverhaltes sei eine Betriebsprüfung bei der Bw. durchgeführt worden. Aus der Tatsache allein, dass im Betriebsprüfungsbericht keine Prüfungshandlungen ersichtlich seien, könne nicht geschlossen werden, dass keine Prüfungshandlungen gesetzt worden seien. Im gegenständlichen Fall seien die Erkenntnisse aus Prüfungshandlungen eines anderen Prüfungsfalles ableitbar gewesen. Dem Einwand, dass der Beginn des Prüfungsverfahrens als Scheinhandlung zu werten sei, müsse entschieden entgegengetreten werden. Auch sei das in diesem Zusammenhang erwähnte verwaltungsgerichtliche Erkenntnis für den gegenständlichen Fall unzutreffend, da die Betriebsprüfung der Bw. gegenüber nicht nur angekündigt, sondern tatsächlich durch Ausfolgung des Prüfungsauftrages begonnen worden sei. Zur Thematik der Verjährung replizierte die Betriebsprüfung, sie gehe davon aus, dass die im Vorfeld der Veräußerung getroffenen Vereinbarungen allein den Zweck verfolgen sollten, einen Großteil des Veräußerungserlöses steuerfrei zu vereinnahmen. Damit sei aber der Tatbestand der Steuerhinterziehung als gegeben zu betrachten. Gemäß § 207 Abs. 2 BAO betrage die Verjährungsfrist für hinterzogenen Abgaben 7 Jahre. Daraus folge, dass die Festsetzung der nunmehr strittigen Steuer zu Beginn der Betriebsprüfung im November 2005 noch nicht verjährt gewesen sei. In einer zur Stellungnahme der Betriebsprüfung ergangenen Replik vom 26. April 2007 führte die Bw. aus, dass offensichtlich der Finanzbehörde spätestens mit Abschluss der Prüfung des Unternehmens F der gesamte Sachverhalt bekannt gewesen sei. Die nunmehr strittige Ablösesumme, welche an Bw zur Auszahlung gelangt sei, sei für die Aufgabe eines Rechtes bezahlt worden, das außerhalb der Spekulationsfrist erworben worden sei. Es handle sich daher um eine nicht zu versteuernde Vermögensumschichtung. Da diese Vermögensumschichtung nach der damals sowie auch noch heute geltenden Rechtslage nicht der Besteuerung unterliege, habe keine Verpflichtung der Bw. dahingehend bestanden, die Abgabenbehörde von diesem Vorgang in Kenntnis zu setzen. Eine Verletzung der Offenlegungspflicht sei somit offensichtlich nicht gegeben. Die seitens der Betriebsprüfung genannte "Aufforderung der Behörde" stamme von der Strafsachenstelle des Finanzamtes. Diese habe lediglich "Auskunft über die Einkünfte der Bw. ab dem Jahre 1993 bis laufend" begehrt. Da nach der eigenen Ansicht der Betriebsprüfung es sich bei dem Verzichtsentgelt um Vorgänge betreffend das Veranlagungsjahr 1997 gehandelt habe, sei die Beantwortung innerhalb der üblichen Erklärungsfristen erfolgt. Das Finanzamt habe in weiterer Folge keinerlei Handlungen vorgenommen, sodass mit Recht angenommen werden haben können, dass die seitens der steuerlichen Vertretung erteilten Auskünfte erschöpfend gewesen seien. Im Übrigen vermische die Betriebsprüfung im ersten Absatz ihrer Stellungnahme zwei Sachverhalte, die strikt von einander zu trennen seien. Der erste Sachverhalt betreffe die Veräußerung des Unternehmens "F" durch Herrn A., die dieser nach dem Verzicht auf die Kaufoption durchführen habe können und wofür dieser einen Veräußerungsgewinn von öS 3 Mio. erhalten habe. Der zweite Sachverhalt beziehe sich auf den entgeltlichen Verzicht auf die Kaufoption, wobei für die Aufgabe des Rechtes ein Betrag von öS 16,2 Mio. erzielt worden sei. Wenn Bw von diesem Betrag (öS 16,2 Mio.) einen Betrag in Höhe von öS 8 Mio. wieder an Herrn A. zurückgegeben habe, ändere dies nichts an der Steuerfreiheit der Ablösesumme. Ob und wie Herr A. den Betrag von öS 8 Mio. der Besteuerung unterzogen habe, sei im gegenständlichen Verfahren nicht relevant. Entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung könne im Betriebsprüfungsverfahren betreffend den Verlag "F" keinesfalls etwas hervorgekommen sein, was "den gesamten Sachverhalt in einem ganz anderen Licht erscheinen lässt". Wenn die Behörde behaupte, dass "als praktisch erwiesen angenommen werden könne, dass der so genannte Kaufoptionsvertrag ...konstruiert wurde", so sei dem entgegen zu halten, dass diese Behauptung der Bw. im Zuge der Betriebsprüfung weder vorgehalten worden sei, noch seien Beweise dafür geführt worden. Dies sei auch verständlich, wenn man davon ausgehe, dass die Behörde über keine neuen Sachverhaltselemente verfügt habe, sondern lediglich bereits bekannte Sachverhaltsmomente anders gewürdigt wissen wollte. Die Betriebsprüfung behaupte nunmehr erstmals, Herr A. hätte bestätigt, dass der Optionsvertrag nicht mündlich abgeschlossen worden sei. Über diese Aussage würde auch ein Tonbandprotokoll existieren. Wenn eine derartige Behauptung tatsächlich gefallen sein sollte und es darüber eine Protokollierung mit Hilfe eines Schallträgers gäbe, so hätte dies die Betriebsprüfung der Bw. im laufenden Betriebsprüfungsverfahren jedenfalls vorzuhalten gehabt. Gemäß § 23 Abs. 1 BAO seien Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Erhebung von Abgaben ohne Belang. Unter Scheinhandlungen seien nicht ernstlich gewollte Handlungen zu qualifizieren, die einen Tatbestand vortäuschen, der in Wirklichkeit nicht bestehe. Im gegenständlichen Fall habe die Abgabenbehörde selbst zugegeben, dass mit der Betriebsprüfung allein aus dem Grunde begonnen worden sei, um die drohende Verjährung zu sistieren. In weiterer Folge sei nahezu ein Jahr keine weitere Prüfungshandlung gesetzt worden. Die Anmeldung zur Betriebsprüfung im November 2005 sei daher als Scheingeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 BAO zu qualifizieren, welches in weiterer Folge für die Abgabenerhebung ohne Relevanz sei. Den Ausführungen der Betriebsprüfung, wonach "die Erkenntnisse aus Prüfungshandlungen eines anderen Prüfungsfalles ableitbar waren", sei entgegenzuhalten, dass auch diese abgeleiteten Erkenntnisse in den Prüfungsakt aufzunehmen gewesen wären. Es sei daher anzunehmen, dass diese Argumentation seitens der Finanzbehörde lediglich eine Schutzbehauptung darstelle, um so das Argument der Scheinhandlung zu entkräften. Zusammenfassend sei den Ausführungen der Betriebsprüfung entgegenzuhalten, dass es sich bei der Einkommensteuer 1997 um keine hinterzogene Abgabe handle, die Anmeldung der Betriebsprüfung für sich alleine ohne nachfolgende Prüfungshandlungen, ein für die Erhebung der Abgaben bedeutungsloses Scheingeschäft darstelle und der Verzicht auf die Kaufoption durch die Bw. schon begrifflich vor dem Verkauf des Unternehmens F an die B. KG erfolgen habe müssen. Der Kaufvertrag mit der B. KG sei am 18. Dezember 1996 abgeschlossen worden, der Verzicht auf die Ausübung der Kaufoption müsse daher vorher erfolgt sein. Mangels irgendwelcher Zufristung hätte Bw bereits im Jahre 1996 das Recht gehabt, den Ablösebetrag zu beziehen. Wenn Sie auch darauf verzichtet habe, die Zuzählung des Betrages sofort einzufordern, so liege in diesem Verzicht eine Verfügung über den Betrag vor und sei dieser daher bereits im Jahre 1996 als zugeflossen anzusehen. In diesem Fall könne es sich bei dem fraglichen Betrag nur um Einkommen des Jahres 1996 -und nicht des Jahres 1997 - handeln. Die Bw. begehrte die Vorlage ihrer Berufung an die den Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz. In den vom Finanzamt zur Vorlage gebrachten Aktenkonvolut befinden sich ua. nachstehende Unterlagen bzw. Urkunden: 1. Gutachten Dris. BH, Kriminaltechnisches Labor in L, vom 8. August 1998 Dieses Gutachten wurde von A. in Auftrag gegeben. Die Gutachterin kam darin zur Conclusio, dass der mit 14. Juni 1994 datierte Kaufoptionsvertrag zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt verfasst bzw. unterschrieben worden sei, nämlich "etwa um den 7. November 1996 herum". 2. Schreiben Dris. S vom 22. Oktober 1997 an A. Der ehemalige steuerliche Vertreter teilte A. seine Verwunderung darüber mit, dass der Kaufoptionsvertrag ein Scheingeschäft sein solle. Konkret lautet das besagte Schreiben wie folgt (auszugsweise): "Sehr geehrter Herr A. ! Mit Verwunderung habe ich Ihrem heutigen Anruf entnommen, dass die zwischen Ihnen und Mag. BW getroffene Optionsvereinbarung ein Scheingeschäft sein solle. Wenn dem tatsächlich so ist, haben Sie mich wissentlich mehrmals falsch informiert, obwohl ich Sie ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht habe, dass diese Option nur dann steuerlich anzuerkennen sein wird, wenn Sie tatsächlich vor über einem Jahr vereinbart wurde. [...]" 3. Schreiben Dris. S an A. und Bw vom 24. September 1996 betreffend Ermittlung des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinnes In diesem Schreiben stellt Steuerberater Dr. S klar, dass der "(Veräußerungs-)Gewinn "seit Inkrafttreten des Strukturanpassungsgesetzes mit dem vollen Steuersatz zu versteuern sei". 4. Schreiben Dris. S an Bw vom 14. Oktober 1998 In diesem Schreiben an seine Mandantin führt Dr. S aus: "Ich übermittle Ihnen ein paar Aufzeichnungen aus meinen Akten, aus denen sich folgender Sachverhalt rekonstruieren lässt, der sich auch mit meiner Erfahrung deckt: 1. Aktenvermerk über Bilanzbesprechung für F 1993 am 29.03.1994. Hier ist bereits von bestehenden Verkaufsabsichten und einer Umwandlung in eine GmbH die Rede. 2. Brief vom 2.02.1995 an Herrn A.. Urgenz eines Bilanzabschlussgespräches für den Jahresabschluß 1993. Dieses Gespräch hat am 22.02.1995 tatsächlich stattgefunden (Eintragung in meinem Terminkalender). Dabei hat A. nach meiner Erinnerung im üblichen Streit über Ihre Gewinnbeteiligung angeboten, sein Unternehmen zu verkaufen, er wolle öS 3 Mio. haben, der Rest könne Ihnen gehören. Er argumentierte, daß der Betrieb keine Gewinne mache und er seine Schulden loswerden wolle - und dazu benötige er öS 3 Mio. S. [..] 5. Übertragung der Tonbandaufzeichnung über ein zwischen A. und zwei Finanzbeamten des FA 9/18/19 am 4. Juni 1994 geführtes Gespräch Gegenstand dieses Gespräches waren die Vorgänge anlässlich der Veräußerung des Verlages "F". Die besagte Übertragung einer Schallträgeraufnahme sei laut Vorbringen des Finanzamtes von A. verfasst und dem Finanzamt zugemittelt worden. In der am 23. Oktober 2008 abgeführten mündlichen Berufungsverhandlung führte der steuerliche Vertreter der Bw. aus, aus dem Tonbandprotokoll des Herrn A., welches unter mysteriösen Umständen zustande gekommen sei, sei zu entnehmen, dass dieser durch seine Aussage ".. macht mit der Firma was ihr wollt .." bereits 1994 so verzweifelt gewesen sein musste, dass er danach getrachtet habe, sein Unternehmen so rasch wie möglich zu veräußern. Entgegen der vom Finanzamt vertretenen Rechtsansicht stelle der von seiner Mandantschaft vereinnahmte Geldbetrag keine Entschädigungszahlung dar, zumal ein Schaden wegen Nichtdurchführung des Gesellschaftsvertrages nicht entstanden bzw. eingetreten sei. So gebe es verwaltungsgerichtliche Erkennntnisse, die besagen würden, dass der Umstand einer Wertminderung am Vermögen oder auch der Verlust eines Vermögensgegenstandes zumeist mit einer Minderung oder einem Entgang künftiger Erträge einhergehe. Dies mache aber die Entschädigung für die Vermögenseinbuße noch nicht zum Ersatz für künftig entgehende Einnahmen. Wenn die Abgabenbehörde vermeine, dass die strittigen Einkünfte eventualiter unter dem Tatbestand des § 29 Z 3 EStG 1988 einzureihen wären, so sei dem entgegenzusetzen, dass die vom Finanzamt angezogene Subsidiärnorm jedenfalls durch die Spezialbestimmung des § 30 EStG 1988 verdrängt werde. Daraus folge, dass der Verzicht auf die Ausübung eines Rechtes gegen Entgelt eine Veräußerung darstelle, welche nur dann der Steuerpflicht unterliege, wenn sie innerhalb der Spekulationsfrist erfolge. Darüber hinaus wiederholte der steuerliche Vertreter sein bereits in der Berufungseingabe dargelegtes Vorbringen, wonach der Mittelzufluss bereits im Jahre 1996 erfolgte sei. In diesem Jahre sei nämlich der Anspruch auf Abgeltung der Nichtausübung des Optionsrechtes entstanden. Im Laufe der mündlichen Verhandlung wurde der ehemalige Steuerberater und mit der treuhändigen Abwicklung des Veräußerungsvorganges beauftragte Wirtschaftstreuhänder Dr. S. zu den Geschehnissen rund um die Veräußerung des Verlages F zeugenschaftlich einvernommen. Dieser gab Nachstehendes zu Protokoll: "Ich war nach meiner Erinnerung von etwa Anfang 1990 bis zum Verkauf der Fa.F der Steuerberater des Hrn. A.. Der Steuerberater der Frau Bw war ich an sich nie, sie war steuerlich nicht veranlagt. Ich wurde von Hrn. A. und von Frau Bw aufgesucht und wurde mir mitgeteilt, dass die beiden 50 zu 50 Partner sein wollten. Ich habe damals die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft vorgeschlagen, was allerdings zur Voraussetzung gehabt hätte, dass die Firma protokolliert werden hätte müssen. Über diese Gesellschaft wurde letztlich auch ein Vertrag errichtet und unterzeichnet. Das Einzelunternehmen wurde dann von Hrn. A. allerdings nicht protokolliert und es gab dann bei jeder Bilanzbesprechung einen Streit über die Gewinnaufteilung. Ungefähr 1994 wollte Hr. A. dann sein Unternehmen verkaufen. Als Wunschpreis war damals etwa 1 Million DM im Gespräch. Es hat dann auch einige Verkaufsgespräche gegeben, die im wesentlichen Frau Bw geführt hat. Einige Gespräche sind auch von Hrn. A. abgewickelt worden. Bei diesen Gesprächen haben sich dann Kaufpreisvorstellungen auf Erwerberseite von etwa 1,5 Mio. Schilling bis 6 Mio. Schilling gezeigt. Es wurde ständig gestritten, Hr. A. hat dann gesagt, es ist ihm egal, er will jedoch auf alle Fälle 3 Mio. Schilling für sich haben, um seine Schulden abdecken zu können. Dann hat entweder Herr A. oder Frau Bw, wer genau weiß ich nicht mehr, den Verlag B. aufgetrieben, der einen damals unvorstellbar hohen Betrag zu zahlen bereit war. Der Verlag B. dürfte nach meiner Erinnerung im Sommer 1996 aufgetrieben worden sein. Es gab dann konkrete Vertragsverhandlungen mit B. und Frau Bw hat sich dann die Frage gestellt, wie kann ich sicherstellen, dass ich zu meinem Geld komme. Ich habe damals den beiden eine Kaufoption empfohlen, gestützt auf die Information, dass Frau Bw alles über 3 Mio. Schilling bekommen sollte. Herr A. hat dann gesagt, er unterschreibt eine solche Vereinbarung nicht, wenn er nicht auch etwas bekommt. Und dann haben sich die beiden auf einen Schlüssel geeinigt. 19,2 Mio. Schilling war der Gesamtkaufpreis, davon sollte Hr. A. eben die ausgemachten 3 Mio. Schilling bekommen und den Rest von 16,2 Mio. an sich Frau Bw. Und dann haben sich die beiden geeinigt, dass sie diese 16,2 Mio. Schilling nochmals teilen, und zwar 8,2 Mio. für Frau Bw und 8 Mio. Schilling für Hr. A.. Ich wurde als Treuhänder für den Kaufpreis eingesetzt und sollte den Kaufpreis entsprechend der getroffenen Vereinbarungen verteilen. Diese Treuhandvereinbarung kam zustande, weil einer dem anderen nicht vertraut hat. Ich habe dann auch diese Aufteilung durchgeführt und im Zuge der Betriebsprüfung auch nachgewiesen. Es gab dann letztlich keine glatten Ziffern, weil der Vertrag aufschiebend auf den 31.12.1996 abgeschlossen worden war und der Betrieb des Hrn. A. weiter gelaufen ist, und auch darüber hinaus weiter gelaufen ist und außerdem noch Zinsen angefallen sind. Ich bestätige über Vorhalt das Schreiben vom 22. Oktober 1997 gerichtet an Hrn. A. als echt und richtig. Ebenso bestätige ich über Vorhalt das Schreiben vom 14. Oktober 1998 gerichtet an Frau Bw als echt und richtig. Über Vorhalt des Schreibens vom 22. Oktober 1997 gebe ich an, dass ich selbst aus eigener Wahrnehmung wusste bzw. weiß, dass zwischen den Parteien A. und BW eine mündliche Vereinbarung des Inhalts getroffen wurde, dass eben Frau Bw alles über 3 Mio. Schilling an Erlös für den Verkauf des Unternehmens bekommen soll. Das war zum damaligen Zeitpunkt eine optimistische Einschätzung, weil dazu hätte man 6 Mio. Schilling einmal bekommen müssen. Bezüglich des Zeitpunktes zu dem ich Zeuge dieser Vereinbarung wurde, verweise ich auf das Schreiben vom 14. Oktober 1998, demnach ist es der 22. Feber 1995 gewesen. Über Vorhalt und nach Durchsicht des Kaufoptionsvertrages sowie der Vereinbarungen vom 7.11.1996 ./6, ./6a und ./6b gebe ich an, diese Vertragsurkunden zu kennen. Diese Urkunden habe ich aufgesetzt. Alle diese Urkunden wurden gleichzeitig unterschrieben. Über Vorhalt, dass der Kaufoptionsvertrag das handschriftliche Datum 14.6.1994, und die anderen Vereinbarungen jeweils das Datum 7.11.1996 tragen, gebe ich an, dass das richtige Datum für die Unterzeichnung all dieser Verträge wohl der 7.11.1996 sein wird. Ich weiß nicht mehr, ob diese Verträge vor mir unterzeichnet wurden, ich kann mich aber erinnern, dass diese Papiere an die Parteien ausgeschickt wurden. Über Vorhalt, dass im Schreiben vom 14.10.1998 unter Punkt 2 ausgeführt werde, dass Hr. A. am 22.2.1995 der Frau Bw angeboten habe, sein Unternehmen zu verkaufen, er wolle Schilling 3 Mio. haben, der Rest könne ihr gehören und über Befragen ob der Zeuge auch bestätigen könne, dass dieses Angebot auch angenommen worden sei und gegebenenfalls wann, gebe ich an, dass es zwar keinen formellen Handschlag gab, aber nach dem Hr. A. dies im Beisein von Frau Bw erklärt habe, und diese dem nicht widersprochen habe, und in der Folge auch Käufer gesucht habe, musste ich davon ausgehen, dass damals eine derartige Vereinbarung zustande kam. Wenn der Eindruck entstehen sollte, dass die Kaufoptionsvertragsurkunde dem Inhalt nach von dieser Grundvereinbarung abweicht, dann gebe ich, dass dies nicht der Fall sein sollte, die schriftliche Urkunde sollte lediglich präziser sein. Über Befragen, dass Hr. A. demnach außer den 3 Mio. Schilling eigentlich nichts zu bekommen gehabt hätte, gebe ich an, dass, wie schon ausgesagt, er einfach sonst nicht den Kaufvertrag unterschrieben hätte, wenn es nicht zu einer ergänzenden Aufteilungsvereinbarung gekommen wäre. Über Vorhalt dass Hr. A. eigentlich nach der Kaufoptionsvereinbarung in einer schlechten rechtlichen Position gewesen sei, weil bei Verweigerung der Unterschrift Frau Bw die Option einfach hätte einlösen können und das Unternehmen erwerben und dann ihrerseits das Unternehmen um 19,2 Mio. Schilling hätte verkaufen können, gebe ich an, dass die Einlösung der Option nur im Rechtswege durchzusetzen gewesen wäre, was sicherlich sehr lange gedauert hätte. In dieser Zeit wäre eventuell der attraktive Käufer abgesprungen. Die schriftliche Kaufoptionsvereinbarung sollte lediglich die juristische Wiedergabe der mündlichen Grundvereinbarung sein. Zwischen der mündlichen Vereinbarung und der Errichtung der Vertragsurkunde gab es keine mir bekannte Änderung der Vereinbarung. Daran, in der schriftlichen Vereinbarung festzuhalten, dass sie lediglich eine bereits mündlich geschlossene Vereinbarung verbriefen soll, wurde damals nicht gedacht, wäre aber wahrscheinlich besser gewesen. " Über Befragen, ob nach Bekanntwerden der mündlichen Vereinbarung der Zeuge den Parteien empfohlen habe, eine schriftliche Urkunde darüber aufzusetzen, gab der Zeuge an, dass er dies nicht gemacht habe. Über Befragen des Finanzamtes, weshalb im Zuge der im Mai 1997 durchgeführten Betriebsprüfung bzw. Schlussbesprechung nicht bekannt gegeben worden sei, dass von der Ablöse der Kaufoption an Frau Mag. BW in Höhe von 16,2 Mio. Schilling 8 Mio. Schilling wieder an Hrn. A. zurück geflossen seien, gab der Zeuge zu Protokoll, dass A. diesen Zahlungsrückfluss als private Zahlung der Bw an ihn betrachtet habe. Er (Zeuge) sei damals bei Abschluss der mündlichen Vereinbarung der Meinung gewesen und habe es auch so empfunden, dass alle wesentlichen Punkte in Bezug auf die Kaufoption zwischen den Vertragsparteien festgelegt worden seien. Seiner Erinnerung nach sei diese mündliche Vereinbarung im Feber 1995 abgeschlossen worden. Aus welchem Grunde dann die Vertragsausfertigung mit 14. Juni 1994 (vor)datiert worden sei, entziehe sich allerdings seiner Kenntnis. Der Zeuge bestätigte ferner die Echtheit und Richtigkeit seines an A und Bw gerichteten Schreibens vom 24. September 1996 betreffend Ermittlung des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinnes. Über Vorhalt, dass in diesem Schreiben eine Optionslösung nicht berücksichtigt worden sei, gab der Zeuge an, dass diese Korrespondenz eine steuerliche Auskunft gewesen sei, welche von ihm erbeten worden sei. Er schließe nicht aus, dass diesem Schreiben eine Besprechung über mögliche steuerliche Konsequenzen einer Betriebsveräußerung vorausgegangen sei. Der Zeuge sagte weiters aus, dass das Verhältnis der beiden ehemaligen Lebensgefährten A. und BW äußerst angespannt gewesen sei. Es habe auch ständig Streit insbesondere in Bezug auf finanzielle Dinge gegeben. In Bezug auf die im Feber 2005 eingeräumte Kaufoption habe er den Eindruck gehabt, dass diese ein höchst persönliches Recht der Bw darstellen sollte, welches einer Weiterveräußerung wohl nicht zugänglich gewesen wäre. Die Amtsvertreterin wandte ein, dass gegenständlich infolge der Nichtumsetzung des Gesellschaftsvertrages ein Schaden für Bw sehr wohl eingetreten sei, zumal diese weder am Gewinn noch an den stillen Reserven partizipieren habe können. Der steuerliche Vertreter ergänzte, dass der Abschluss eines schriftlichen Kaufoptionsvertrages zwischen ehemaligen Lebensgefährten keine Formvoraussetzung darstelle. Die Option sei sicherlich nicht deshalb abgeschlossen worden, um Steuern zu sparen. Zum damaligen Zeitpunkt stand vielmehr die Notwendigkeit im Vordergrund, den Verlag rasch zu veräußern. Darüber hinaus seien alle relevanten Umstände in Bezug auf den Veräußerungsvorgang und vorhergehende entscheidungswesentliche Sachverhaltsaspekte der Finanzbehörde rechtzeitig, nämlich vor Erlassung des Erstbescheides, zur Kenntnis gebracht worden. Seitens der Amtspartei wurde eingewendet, dass der Kaufoptionsvertrag in der Form, wie dieser dem Finanzamt vorgelegt worden sei, im Zusammenhalt mit dem Faktum, dass die Vertragsurkunde rückdatiert worden sei, bezweifelt werde. Vielmehr liege die Vermutung nahe, dass erst im Zuge der konkreten Verkaufsverhandlungen, die Kaufoption vereinbart und in ein entsprechendes Rechtskleid gegossen worden sei. Diese nachträgliche Schaffung eines Tatbestandes, der dem Veräußerungsvorgang Steuerfreiheit zusichere, sei als "neue Tatsache" iSd § 303 Abs. 4 BAO zu qualifizieren, welche dem Finanzamt bei Erlassung des Erstbescheides nicht bekannt gewesen sei. Die mündliche Einräumung einer Kaufoption im Feber 1995 sei keineswegs bereits als verbindliches Anbot von Hrn. A. zu werten. So etwa existiere - dies sei aktenkundig - ein offenbar von der Bw. verfasstes Gedächtnisprotokoll, in dem festgehalten werde: "15.10.: K. (soll KR Kl bedeuten, di. das zur Vertretung befugte Organ der Erwerberin B.) hat Unklarheiten mit der Bilanz. Ich habe ihn eingeladen mit S die Fragen abzuklären. Vertragsentwurf diese Woche fertig, bekommen dann Entwurf. [..] K. meint, wir sollten uns mit dem Steuerberater auch einmal zusammensetzen, wie am besten gemacht wird, da niemand was davon hat, wenn man viel Steuern zahlt. Mein Vorschlag: S soll ihn aushorchen, ob K. eine Idee für Steuerersparnis hat. 2. Schritt: wir einigen uns auf einen Anwalt 3. Schritt: wir klären mit meinem Anwalt die Variante ab, die uns erarbeitet wurde. Gleichzeitig vereinbare ich einen Termin [..]" Aus diesem Dokument, so die Amtspartei, welches offenbar aus dem Jahre 1996 stamme, lasse sich ableiten, dass eine Kaufoptionsvereinbarung im Zeitpunkt der Erstellung dieses Schreibens offenbar nicht vorgelegen habe, anderenfalls eine derartige Aktennotiz obsolet wäre. Faktum ist, dass die besagte Notiz keine Unterschrift trage, wohl aber einen handschriftlichen Vermerk, dass diese Mitteilung von Bw stamme. Die Amtspartei gab dazu an, dass dieser Vermerk offenbar von A. angebracht worden sei. Der steuerliche Vertreter wandte ein, dass kein Beweis dafür vorliege, ob dieses maschingeschriebene Schriftstück überhaupt von seiner Mandantin verfasst worden sei. Jedenfalls bilde das besagte Schriftstück kein taugliches Indiz dafür, dass eine Kaufoption im Feber 1995 nicht abgeschlossen worden sei. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen nur unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit. a (Erschleichungstatbestand) und lit. c (Vorfragentatbestand) und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte ("Neuerungstatbestand"). Wiederaufnahmsgründe sind nur im Zeitpunkt der Bescheiderlassung existente Tatschen, die später hervorkommen (nova reperta). Später entstandene Umstände (nova producta) sind keine Wiederaufnahmsgründe (zB VwGH 23.9.1997, 93/14/0065). Das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismittel ist aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens zu beurteilen (zB VwGH 19.11.1998, 96/15/0148, 24.6.2003, 2003/14/0065). Maßgeblich ist dabei der Wissenstand des jeweiligen Veranlagungsjahres (Stoll, BAO-Kommentar, 3. Auflage, § 303 Tz 14 und die dort zitierte verwaltungsgerichtliche Judikatur). Gemäß § 304 BAO ist nach Eintritt der Verjährung eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausgeschlossen. Gemäß § 207 (2) iVm § 208 (1) lit.a leg.cit. beträgt die Verjährungsfrist bei veranlagten Abgaben in der Regel fünf Jahre, bei hinterzogenen Abgaben sieben Jahre und beginnt mit Ablauf des Jahres zu laufen, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist. Werden innerhalb der Verjährungsfrist nach außen erkennbare Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen von der Abgabenbehörde unternommen, so verlängert sich die Verjährungsfrist um ein Jahr. Die Verjährungsfrist verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn solche Amtshandlungen in einem Jahr unternommen werden, bis zu dessen Ablauf die Verjährungsfrist verlängert ist (§ 209 Abs. 1 BAO). Ob eine Abgabe gemäß § 33 bzw. § 35 Abs. 2 und 3 FinStrG als hinterzogen anzusehen ist und somit eine siebenjährige Verjährungsfrist auslöst, stellt eine Vorfrage dar, welche eine eindeutige, ausdrückliche und nachprüfbare bescheidmäßig Feststellung über die Abgabenhinterziehung voraussetzt (vgl. Ritz, BAO Kommentar, 3.Aufl., § 207 Tz 14ff und die do. zitierte Judikatur). Dabei sind die maßgeblichen Hinterziehungskriterien von der Abgabenbehörde nachzuweisen (VwGH 26.4.1994, 90/14/0142). Zwischen den Parteien des Verfahrens steht außer Streit, dass im gegenständlichen Fall in Ansehung des verstrichenen Zeitablaufes eine amtswegige Wiederaufnahme ua. nur dann fruchten würde bzw. zulässig sei, wenn der Nachweis einer (vorsätzlichen) Abgabenhinterziehung durch die Bw. als erbracht anzusehen ist. Darüber hinaus gilt zu beachten: Alle Wiederaufnahmsgründe sind "relative" Wiederaufnahmsgründe. Nicht schon ihre Verwirklichung, sondern erst die Verbindung mit einem möglicherweise anders lautenden Bescheid vermag die Wiederaufnahme zu rechtfertigen (vgl. Stoll, BAO Kommentar, § 303; Pkt. 4). Daher ist schon im Wiederaufnahmeverfahren auf die materiell-rechtliche Frage der möglichen Auswirkung auf den Sachbescheid einzugehen (VwGH 22.12.1965, 2215/64). Ist die Möglichkeit eines Einflusses des geltend gemachten Wiederaufnahmsgrundes auf die Sachentscheidung, also die Möglichkeit einer geänderten Entscheidung bei Berücksichtigung des nunmehr hervorgekommenen Sachverhaltes zu verneinen, dann ist das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren nicht wieder aufzunehmen (VwGH 15.10.1979, 2913f/78). Weiters ist maßgebend, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können (vgl. VwGH 21.7.1998, 93/14/0187; 24.2.2004, 2000/14/0186; 29.9.2004, 2001/13/0135). Eine Wiederaufnahme aufgrund neu hervorgekommener Tatsachen oder Beweismittel bietet die Möglichkeit, bisher unbekannten, aber entscheidungswesentlichen Sachverhalten Rechnung zu tragen; sie dient aber nicht dazu, bloß die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung eines offen gelegten Sachverhaltes zu beseitigen (vgl. VwGH 9.7.1997, 96/13/0185). Fakt ist, dass die vom Finanzamt im wiederaufgenommenen Verfahren vorgenommene rechtliche Beurteilung der zugeflossenen Einkünfte als Entschädigungszahlungen für das Unterlassen der vereinbarten atypisch stillen Gesellschaft, bei richtiger Beurteilung der Sachlage, wie sie sich im Zeitpunkt vor Erlassung des Erstbescheides dargestellt hat, bereits im Erstverfahren möglich gewesen wäre. Der vom Finanzamt im Wiederaufnahmsbescheid ins Treffen geführte Wiederaufnahmsgrund - wonach die im Vorfeld der Veräußerung getroffene Kaufoptionsvereinbarung kurz vor der Veräußerung des Verlages, jedenfalls innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist, zu dem alleinigen Zwecke konstruiert worden sei, einen Großteil des Veräußerungserlöses steuerfrei zu vereinnahmen - entfaltet auschließlich dann Relevanz, wenn die Einkünfte als solche als Spekulationseinkünfte iSd § 30 EStG 1988 qualifiziert werden. Bei Beurteilung der gegenständlichen Zahlung als nachträgliche Einkünfte aus Entschädigungen iSd § 32 (1) lit.a EStG 1988 iVm § 23 leg.cit., in eventu als "Sonstige Einkünfte" iSd § 29 Z 3 leg.cit., erweist sich der Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufoptionsvereinbarung bzw. der Umstand, ob diese Vereinbarung innerhalb oder außerhalb der Spekulationsfrist abgeschlossen worden ist, als unerheblich. Dies bedeutet, dass der vom Finanzamt relevierte Wiederaufnahmsgrund eo ipso nicht geeignet ist, den Wiederaufnahmsbescheid zu tragen. Dem Finanzamt wäre es aufgrund der vorliegenden Sachlage, die ja infolge der Eingaben des steuerlichen Vertreters vom 9. Oktober 1998 bzw. 14. Dezember 1998 der Abgabenbehörde hinlänglich bekannt war bzw. bekannt gewesen sein musste, unbenommen geblieben, bereits bei Erlassung des Erstbescheides die strittigen Entschädigungszahlungen als nachträgliche Einkünfte iSd § 32 Abs. 1 lit. a EStG 1988 (in eventu als "Sonstige Einkünfte" nach § 29 Z 3 EStG 1988) zu qualifizieren. Eine derartige rechtliche Beurteilung erfolgte indes erst im wiederaufgenommenen Verfahren. Abgesehen davon lässt die Zeugenaussage des vormaligen Steuerberaters und mit der treuhändigen Abwicklung des Verkaufes beauftragten Wirtschaftstreuhänders Dr. S, wonach seiner Ansicht und seinem Verständnis nach ein Konsens im Sinne einer Willensübereinkunft bereits im Zuge der am 22. Februar 1995 abgeführten Besprechung erzielt worden sei, (anfänglich bestandene) Verdachtsmomente in Bezug auf eine vorsätzliche Abgabenhinterziehung in einem anderen Licht erscheinen. Die bezughabenden Aussagen des Zeugen hinsichtlich des Zeitpunktes des Vertragsabschlusses, welche unter Vorlage des entsprechenden Schriftverkehrs mit der Bw. (Schreiben vom 14.10.2008) untermauert werden konnten, erscheinen dem Senat als durchaus glaubwürdig. Der erkennende Senat sieht es sonach keineswegs als erwiesen an, dass der Vertragsabschluss zwischen den beiden Parteien in Bezug auf die Kaufoption erst im Herbst 1996 erfolgt ist. Fakt ist jedenfalls, dass zwischen den ehemaligen Lebensgefährten A. und BW ein tief zerrüttetes Verhältnis geherrscht hatte, welches geprägt war von gegenseitigem Misstrauen. Es wäre somit durchaus im Bereich des Möglichen, dass die Aussagen von A., welche lediglich in Form eines nicht unterfertigten Tonbandprotokolles aktenkundig sind und daher deren Authentizität nicht verifizierbar ist, vor allem dazu dienen sollten, Bw eine entsprechende Steuernachzahlung zu bereiten. Eine Einvernahme des A war aufgrund dessen, dass sein Aufenthaltsort trotz intensiver Nachforschungen behördenseits nicht ausfindig gemacht werden konnte, nicht möglich. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes, insbesondere aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen Dr. S lässt sich der Tatbestand einer vorsätzlichen Abgabenhinterziehung weder herleiten noch nachweisen. Dies bedeutet, dass selbst in dem Fall, dass das Finanzamt im wiederaufgenommenen Verfahren zum Ergebnis gelangt wäre, bei der strittigen Zahlung handle es sich um Spekulationseinkünfte (§ 30 EStG), die Erlassung eines Wiederaufnahmsbescheides mangels Nachweises über das Vorliegen einer vorsätzlichen Abgabenhinterziehung unzulässig wäre. 2. Einkommensteuer 1997 Durch die ersatzlose Aufhebung des Wiederaufnahmebescheides bleibt dem sich darauf stützenden Sachbescheid die für die Durchbrechung der Rechtskraft erforderliche Grundlage entzogen. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Berufung war demnach als unzulässig (geworden) zurückzuweisen. Klagenfurt, am 14. Jänner 2009