UFSW RV/1329-W/04

Die Anleger sind ebenso wie die Vertriebspartner in ganz Österreich verteilt. Warum weiters über die Vertriebspartner, denen keine rechtliche Stellung in dem Firmengeflecht zukommt, eine Koordination erreicht werden könnte , wurde im Berufungsverfahren nicht dargelegt. Wenn somit ein Anleger von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen will, wird er an der im Vertrag festgehaltenen "Mehrheitsklausel" scheitern. Dass die geforderte Mehrheit kaum zu verwirklichen sei, führt jedoch dazu, dass der einzelne Anleger keine Initiative entfalten kann. Unternehmerrisiko Unternehmerrisiko sind mit der Kapitalanlage verbundenen Gefahren der Vermögensminderung oder Vermögenseinbuße. Lt. Gesellschaftsvertrag (S 3) ist die Höhe der möglichen Verlustzuweisung bei der Tranche 1 mit 315,78% und bei der Tranche 2 mit 298,3% des Nominales der atypisch stillen Gesellschaftereinlage begrenzt. Darüber hinausgehende Verluste sind dem Geschäftsherrn zuzuweisen. Mit einzelnen Anlegern bestehen abweichende Regelungen mit der Vereinbarung einer höheren Verlustzuweisung. Es besteht keine Nachschusspflicht. Scheidet ein Gesellschafter aus, so ist ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln. (§ 13 des Gesellschaftsvertrages). Für die Kosten des Geschäftsherrn werden vom gemäß dem Beteiligungsverhältnis ermittelten Auseinandersetzungsguthaben 20% der Gesellschaftereinlage in Abzug gebracht. Der sich ergebende Auszahlungsbetrag wird nicht mit einem etwaigen bestehenden negativen Kapitalkonto saldiert. Bereits im Geschäftsjahr 1997 wurde die maximale Verlustzuweisung an die stillen Gesellschafter vorgenommen. Der Verlust für 1988 wurde daher vollständig dem Geschäftsherrn zugewiesen. Das Risiko, die Vermögenseinlage zu verlieren, kann das Mitunternehmerbild nicht allein bestimmen, denn die Gefahr trifft gleichermaßen auch denjenigen, der an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist und der so gleichfalls nicht mehr verlieren kann als der Kommanditist, nämlich das eingesetzte Kapital. Es müsse vielmehr auch die Beteiligung am Gewinn, an den stillen Reserven, am Zuwachs des Geschäftswertes des Unternehmens, dem Kapital zugeführt wurde, hinzutreten. Aber auch bei dieser Feststellung könne es noch nicht bleiben. Die Teilnahme an Gewinnen, und zwar sogar an den Wertzuwächsen, die üblicherweise außerhalb des laufenden Geschäftes realisiert werden, sei nämlich auch dem an einer Kapitalgesellschaft Beteiligten nicht verschlossen, wenngleich diese Gewinne bei ihm zumeist erst bei der Veräußerung seiner Anteile oder bei Liquidation des Unternehmens zur Wirkung gelangen. Das so deutliche Merkmal des Unternehmerrisikos scheine somit an Farbe und Substanz zu verlieren und als Unterscheidungs- und Bestimmungsmerkmal weniger bedeutsam zu werden oder sich gar als unbrauchbar zu erweisen, wenn man aus dieser Sicht (wenn auch einseitig und bewusst vordergründig ) den Kommanditisten mit dem Gesellschafter von Kapitalgesellschaften vergleicht (Stoll "Publikums- Abschreibungsgesellschaften" SS 56ff). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob das für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft geforderte Mitunternehmerrisiko gegeben ist. Das Beteiligungsangebot lautet: "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger." (S 5) Die Beteiligung wird damit beworben, dass die Beteiligung insbesondere für unbeschränkt steuerpflichtige Personen konzipiert ist, die ein hohes zu versteuerndes Einkommen erzielen und zur Einkommensteuer veranlagt werden. Es handelt sich um eine Beteiligung, die auf der Grundlage eines steueroptimierten Konzeptes in Form einer atypisch Stillen Beteiligung errichtet wird. Die Beteiligung ist mit einem Darlehen im Ausmaß von 43% bzw. 46 % der Zeichnungssumme, das sie dem Geschäftsherrn gewähren, kombiniert. Dieses Darlehen ist durch eine Bankgarantie einer österreichischen Bank besichert. Ein weiterer Anreiz ist, dass bei einem Grenzsteuersatz von 50 %, einer Verlustzuweisung von 180% und der geplanten Abschichtung - bezogen auf die Zeichnungssumme - sich eine Nettorendite von ca. 19 % p.a. ermitteln lässt, was einer Bruttorendite (vor 25 % KESt) von ca. 25 % p.a. entspricht. In dem auf Seite 6 angeführte Berechnungsbeispiel wird von einer 100% igen Verlustzuweisung im ersten Jahr der Beteiligung ausgegangen, weder ein zu erwartender Gewinn noch ein Abschichtungsguthaben wird bei der Berechnung der Dividende berücksichtigt. Bei dem gegenständlichen Beteiligungsmodell erleiden die atypisch stillen Beteiligten selbst bei Verlust des eingesetzten Kapitals auf Grund der Anfangsverluste erzielten Steuerersparnis die im Rechenbeispiel angeführte Dividende. Laut dem eingangs ausgeführten Berechnungsbeispiel kann es weiters nur zum teilweisen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen. Fast die Hälfte des jeweils eingesetzten Kapitals ist ein Darlehen, für welches die Rückzahlung mittels Bankgarantie gesichert ist. Die andere Hälfte ist die risikobehaftete Anlage als atypisch stiller Gesellschafter. Doch laut Rechenbeispiel ist selbst bei gesamtem Verlust des eingesetzten Kapitals eine Rendite auf Grund der Steuerersparnis für den Anleger gewinnbringend. Bereits im Jahr nach Eingehen der Beteiligung steht einer Einzahlung von S 106.000,- eine Darlehensauszahlung von S 40.790 und eine Steuerersparnis von S 93.000,- gegenüber (vgl. Rechenbeispiel S 5ff). Der Berufung angeführte Effekt der Steuerstundung kommt, dem Rechenbeispiel folgend, auch nicht zum Zug, da im Rechenbeispiel kein Abschichtungsguthaben angenommen worden ist. Laut Ausführungen des Bw. liegt im gegenständlichen Fall ein Finanzierungsmodell für Dritte sowie für die eigene Unternehmensgruppe vor, mit dem Ziel die Eigenfinanzierung der Unternehmen zu fördern und damit innovative Bereiche in Unternehmensgruppenportfolio mit genügend Eigenmittel zu versorgen um geordnete Produktentwicklungen auch in den wirtschaftlich schwierigen Anlauf- und Einführungsphasen zu sichern. Es geht um die Finanzierung von Projekten, im gegenständlichen Fall Ankauf und Herstellung von Wohnungen, wobei die atypisch stillen Beteiligten der Gesellschaft Bw (&Stille) keinerlei Einfluss auf die Art der Projekte, die Art der der Anschaffung der Wirtschaftsgüter etc. haben. Sie stellen ihr Geld zur Verfügung, wofür laut dem "Werbeprospekt" eine Nettorendite in Höhe 19% bei 50% Grenzsteuersatz und einer Verlustzuweisung in Höhe von 180 % zugesagt wurde. Gegründet wurde im vorliegenden Fall im Jahr 1997 dem Geschäftsherrn nahe stehende Firmen (S 9, Geschäftsführer ident, Gesellschafter ident), die Verluste "produzierten", die teilweise im Zuge einer Betriebsprüfung nicht anerkannt worden sind. Die Verwertung eines vom Beginn weg feststehenden Verlustausmaßes in Bezug auf eine gewisse Einlagenhöhe stand unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens im Vordergrund. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse hat im gegenständlichen Fall die Beteiligung an nahe stehenden Firmen (vgl. S8 ff) und deren im ersten Jahr der Beteiligung erwirtschafteten Verlusten Modellcharakter, der sich unabhängig von einem Unternehmerrisiko der Anleger darstellt. Nach Auffassung des UFS erfüllen die 110 Zeichner der Anteile nicht die für das Unternehmerrisiko erforderlichen Voraussetzungen. Das Risiko der Anleger besteht ausschließlich im Verlust der der Fa. Bw zu Verfügung gestellten Gelder. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise handelt es sich lediglich um die Hingabe eines Darlehens. Entgegen des vertraglichen Kündigungsverzichtes bis 2007 bzw. 2010 wurden die atypisch stillen Gesellschafter bereits per Ende 2001 abgeschichtet. Laut Angaben des steuerlichen Vertreters erfolgte keine Mitteilung des Unternehmenswertes zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens, den atypisch stillen Gesellschaftern wurde hingegen der Ausstieg aus der atypisch stillen Gesellschaft nahe gelegt. Die Abschichtung erfolgte mit rund 80% des Nominalwertes. Das Darlehen wurde ebenfalls im Jahr der Abschichtung zurückgezahlt. Auf Grund des angeführten Berichtes zum 30. Juni 2001 ist erkennbar, dass kein Verlust des angelegten Kapitals nach dem Modell hätte erfolgen können. Die mögliche Gesamtauszahlung Tranche 1 wurde neben dem Darlehen in Höhe von S 43.000,- mit 36.000,- berechnet. Bereits im 1 Jahr Beteiligung war eine Steuergutschrift in Höhe von S 93.000,- ( vgl. Rechenbeispiel) geplant. Der UFS vertritt daher nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Auffassung, dass die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für eine Mitunternehmerschaft - Unternehmerinitiativ und Unternehmerrisiko - im gegenständlichen Fall nicht gegeben sind. Es handelt sich vielmehr um Kapitalhingabe. Der Berufung war daher nicht stattzugeben. Beilage: Anlegerliste Wien, am 27. November 2008