UFSW RV/1347-W/07

Gibt der Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde statt, sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, den der Rechtsanschauung des Gerichtshofes entsprechenden Rechtszustand mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln herzustellen (§ 87 Abs 2 VfGG, § 63 Abs 1 VwGG). Ist eine Bescheidaufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und/oder Verletzung von Verfahrensvorschriften (und nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit der belangte Behörde) erfolgt, hat die belangte Behörde einen "Ersatzbescheid" zu erlassen. Bei Erlassung dieses Ersatzbescheides ist die Verwaltungsbehörde an die vom Gerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis geäußerte Rechtsansicht gebunden. Diese Bindung besteht nur insoweit, als sich nach Erlassung des vom Gerichtshof aufgehobenen Bescheides die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht ändert hat (Ritz, BAO3, § 116, Tz 15 - 20). I. Streitpunkt/Mehrfachveranlagung der Körperschaftsteuer 2000: Zu diesem Streitpunkt ist festzustellen, dass sich die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat; der Unabhängige Finanzsenat ist daher an die im VwGH-Erkenntnis zur Mehrfachveranlagung der Körperschaftsteuer 2000 vertretenen Rechtspositionen gebunden. Zu diesem Streitpunkt hat der VwGH in seinem Erkenntnis folgende Rechtspositionen vertreten: Eine Sachentscheidung ist nicht zulässig, da sich der gemäß § 200 Abs 1 BAO idgF vorläufig erlassene Körperschaftsteuerbescheid 2000 vom 8. August 2002 nicht mehr im Rechtsbestand befindet. Eine auf den Streitpunkt "Mietzahlungen als verdeckte Ausschüttung" sich beziehende Gegenstandsloserklärung ist nicht zulässig, da der in § 274 BAO idgF enthaltene Gesetzestatbestand "Rechnung tragen" "Stattgabe des Berufungsbegehrens" bedeutet und nicht "mit dem Berufungsbegehren auseinandersetzen" und auch die Rechtskraft des erstangefochtenen Bescheides einer neuerlichen Entscheidung in der Sache entgegensteht. Von den vorzit. Rechtspositionen ausgehend entscheidet der Unabhängige Finanzsenat: I.I. Nach geltender Rechtslage darf keine Sachentscheidung ergehen, wenn eine Berufung nicht zulässig ist. Ist eine Berufung nicht zulässig, ist sie gemäß § 273 Abs 1 lit a BAO idgF zurückzuweisen. Eine Berufung ist bspw. unzulässig, wenn sie vor Erledigung der Berufung aus dem Rechtsbestand beseitigt wird: Über den gemäß § 200 Abs 1 BAO idgF vorläufigen Körperschaftsteuerbescheid 2000 vom 8. August 2002 ist festzustellen, dass er sich nicht mehr im Rechtsbestand befindet, sodass die gegen diesen Bescheid gerichtete Berufung zurückzuweisen ist. I.II. Die Zurückweisung einer Berufung ist eine Formal- und keine Sachentscheidung; über den Streitpunkt "Mietzahlungen als verdeckte Ausschüttung" ist daher nicht iZm dem gemäß § 200 Abs 1 BAO idgF vorläufigen Körperschaftsteuerbescheid 2000 abgesprochen worden. II. Streitpunkt/Mietaufwendungen: Zu diesem Streitpunkt ist festzustellen, dass sich die maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat: Der Unabhängige Finanzsenat ist daher an die im VwGH-Erkenntnis vertretene Rechtsposition gebunden. Der Unabhängige Finanzsenat entscheidet: Die Mietzahlungen sind Betriebsausgaben, die auf diese Mietzahlungen entfallende Umsatzsteuer berechtigt die Bw. zum Vorsteuerabzug, eine auf Grundlage dieser Mietzahlungen berechnete Kapitalertragsteuer ist nicht vorzuschreiben und die Bw. haftet auch nicht für eine auf Grundlage dieser Mietzahlungen berechnete Kapitalertragsteuer. III. Streitpunkt/Abfertigung (ATS 413.285,00); mit Belegdatum "31. Dezember 2000" auf dem Konto "Abfertigung Angestellte" verbucht: III.I. Körperschaftsteuer: Strittig ist, ob die an einen wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer ausgezahlte Abfertigung eine Betriebsausgabe oder verdeckt ausgeschüttet worden ist. Rechtslage/Abfertigung eines wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers als Betriebsausgabe: Gemäß § 23 Abs 1 Angestelltengesetz gebührt dem Angestellten bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung, wenn das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hat. Zur Frage der, den Abfertigungsanspruch begründenden, Arbeitnehmereigenschaft eines wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers hat der VwGH die Rechtsposition vertreten, dass der Arbeitnehmerbegriff des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden ist, sondern dass entscheidend ist, inwieweit ein Gesellschafter-Geschäftsführer auf Grund seiner Beteiligung und/oder der ihm zustehenden Rechte einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH ausüben kann. Ein die GmbH beherrschender Einfluss liegt dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer: a) über mindestens 50% der Gesellschaftsanteile verfügt oder b) wenn die Beteiligung weniger als 50% ausmacht und dem Gesellschafter-Geschäftsführer auf Grund des Gesellschaftsvertrages eine Sperrminorität zusteht. Die v.a. Rechtsposition hat Bindungswirkung für das ggstl. Berufungsverfahren; sie ist daher Entscheidungsgrundlage im ggstl. Berufungsverfahren. Gemäß § 4 Abs 4 EStG 1988 sind betrieblich veranlasste Ausgaben Betriebsausgaben: Besteht kein Abfertigungsanspruch, ist eine als "Abfertigung" bezeichnete Ausgabe nicht betrieblich veranlasst und ist deshalb keine Betriebsausgabe im Sinne des § 4 Abs 4 EStG 1988. Sachlage und Entscheidung: Die vorzit Rechtslage zusammenfassend hat FD einen Betriebsausgaben begründenden Abfertigungsanspruch, wenn er nicht über mindestens 50% der Gesellschaftsanteile verfügt und wenn ihm auf Grund des Gesellschaftsvertrages keine Sperrminorität zusteht. Über die Gesellschaftsanteile/FD und/oder eine ihm auf Grund des Gesellschaftsvertrages zustehende Sperrminorität ist aus den Veranlagungsakten festzustellen: A) Beherrschender Einfluss durch GmbH-Anteile: Über die Beteiligungsverhältnisse ist aus den zu den Stichtagen 31. Dezember 1999 und 31. Dezember 2000 erstellten Jahresabschlüssen festzustellen, dass FD bis 18. Jänner 1999 mit 25%; von 19. Jänner 1999 bis 31. August 1999 mit 75% und ab 1. September 1999 mit 94% an der Bw. beteiligt ist. In der ggstl. Berufungssache ist ein am 19. Jänner 1999 vereinbartes Treuhandverhältnis offen gelegt worden: Wesensmerkmal der Treuhandschaft ist, dass der Treuhänder eigene Rechte ausübt; er handelt im eigenen Namen und für fremde Rechnung. Bei der fiduziarischen Treuhand (bei der der Treuhänder Rechte im eigenen Namen, aber im Interesse des Treugebers ausübt) ist der Treuhänder nach außen hin unbeschränkter Eigentümer (Vollberechtigter), im Innenverhältnis hingegen dem Treugeber obligatorisch verpflichtet, sein Eigentumsrecht (Vollrecht) im Interesse des Treugebers auszuüben (VwGH 23.1.2003, 2002/16/0228). Lt. Treuhandvertrag (19. Jänner 1999) hat FD 50% seiner GmbH-Anteile treuhändig für AK gehalten. Da treuhändig gehaltene GmbH-Anteile dem Treugeber zuzurechnen sind, hat FD von 19. Jänner 1999 bis 31. August 1999 nicht über 75% sondern de facto über (die Stimmrechte für) 25% der GmbH-Anteile verfügt: Von den Beteiligungsverhältnissen und dem offen gelegten Treuhandverhältnis ausgehend hat FD ab 1. September 1999 über mindestens 50% der Gesellschaftsanteile - und damit über einen die GmbH beherrschenden Einfluss - verfügt. Vor dem 1. September 1999 hat er über diesen Einfluss nicht verfügt. B) Beherrschender Einfluss durch Sperrminorität: Im Geschäftsführervertrag/FD (29. Oktober 1990) ist vereinbart worden, dass der Geschäftsführer Generalversammlungsbeschlüsse und Weisungen der Generalversammlung zu befolgen hat. (Auch) gesellschaftsrechtlich ist die aus den GmbH-Gesellschaftern bestehende Generalversammlung einem GmbH-Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt und -verpflichtet: FD hat daher einen, seine Qualifikation als Arbeitnehmer ausschließenden, beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, wenn er Beschlüsse der Generalversammlung verhindern kann. Über seinen Einfluss auf die GmbH ist aus dem Gesellschaftsvertrag festzustellen: In Pkt VI. des Gesellschaftsvertrages werden FD und die von ihm ausgeübte Geschäftsführertätigkeit angeführt: Die Bw. muss demzufolge ihren Gesellschaftsvertrag abändern, wenn sie FD als Geschäftsführer abberufen will. Lt. Pkt VI. des Gesellschaftsvertrages bedürfen Abänderungen des Gesellschaftsvertrages einer Stimmenmehrheit von 85% der abgegebenen Stimmen: Der über die Stimmrechte von mindestens 16% der GmbH-Anteile Verfügende ist daher in der Lage, eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages zu verhindern. Stimmrechte für mindestens 25% der GmbH-Anteile hat FD seit Abschluss des Gesellschaftsvertrages, weshalb er seit 31. Oktober 1990 mit seinem Stimmverhalten in der Generalversammlung seine Abberufung als Geschäftsführer verhindern konnte. Nach ständiger OGH-Rechtsprechung liegt ein die GmbH beherrschender Einfluss vor, wenn der Geschäftsführer Generalversammlungsbeschlüsse in wesentlichen persönlichen Angelegenheiten mit seinem Stimmverhalten verhindern kann. Als "wesentliche persönliche Angelegenheit" wird dabei die Entscheidungsfreiheit bei Ausübung der Geschäftsführertätigkeit angesehen, sodass ein die GmbH beherrschender Einfluss dann vorliegt, wenn der Geschäftsführer die laufende Geschäftsführung de facto weisungsfrei ausübt. Von dieser Rechtsprechung ausgehend, verschafft Pkt VI. des Gesellschaftsvertrages FD keinen die GmbH beherrschenden Einfluss, obwohl er auf seine Abberufung als Geschäftsführer zielende Generalversammlungsbeschlüsse verhindern konnte. In Pkt VII. des Gesellschaftsvertrages ist vereinbart worden, dass Beschlüsse der Generalversammlung einer Stimmenmehrheit von mindestens 70% der abgegebenen Stimmen bedürfen. Der über die Stimmrechte für mindestens 31% der GmbH-Anteile Verfügende ist daher in der Lage, die Beschlussfassung in der Generalversammlung mit seinem Stimmverhalten zu beeinflussen und die GmbH nach seinem Willen zu führen: Von den Beteiligungsverhältnissen, dem Treuhandvertrag (19. Jänner 1999), dem Geschäftsführervertrag (29. Oktober 1990) und Pkt VII. des Gesellschaftsvertrages ausgehend hat FD über mindestens 31% der Gesellschaftsanteile ab 1. September 1999 verfügt; einen auch bei laufenden Geschäften die GmbH beherrschenden Einfluss hatte FD dennoch nicht ab 1. September 1999 sondern bereits davor: Am 27. April 1989 hat CD angeboten, 19,5% der GmbH-Anteile an FD abzutreten. Nach ständiger VwGH-Rechtsprechung begründet ein Abtretungsanbot für sich allein kein wirtschaftliches Eigentum des Anbotempfängers. Das Abtretungsanbot (27. April 1989) ist aber in Wirklichkeit eine Treuhandvereinbarung und Treuhandvereinbarungen sind im Gegensatz zu Abtretungsanboten geeignet, wirtschaftliches Eigentum des Anbotempfängers zu begründen. Dafür, dass das Abtretungsanbot (27. April 1989) in Wirklichkeit eine Treuhandvereinbarung ist, spricht folgende Sach- und Beweislage: - Dass Abtretungsanbote nach den Erfahrungen des Wirtschaftslebens auf die Herausgabe von Treuhandvermögen abzielen. - Dass der mit Abtretungsanbot (27. April 1989) vereinbarte Abtretungspreis ATS 1,00 betragen hat und damit betragsmäßig mit dem Abtretungspreis für jene GmbH-Anteile übereinstimmt, der lt. Pkt 1. der Annahmeerklärung (19. Jänner 1999) für treuhändig gehaltene GmbH-Anteile vereinbart worden ist. - Dass der Abtretungspreis der GmbH-Anteile in einem auffälligen Missverhältnis zu ihrem Wert steht: Der "Wert" eines GmbH-Anteils umfasst alle Ausgaben, die geleistet werden, um die Eigentumsrechte an diesem GmbH-Anteil zu erwerben. Im Zeitpunkt der Übernahme der Gesellschaftsrechte ist die GmbH iHv ATS 16.292.014,04 buchmäßig überschuldet gewesen; diese "Schulden" sind von CD und FD dadurch übernommen worden, dass sie die früheren Eigentümer schad- und klaglos gehalten haben. Lt. E-Mail (27. November 2007) musste das Ehepaar auch für Kredite der GmbH und für die Erfüllung eines Leasingvertrages persönlich haften: Nach dieser Sachlage hat der "Wert" aller GmbH-Anteile ATS 16.292.014,04 zuzüglich des Wertes der persönlichen Haftungen betragen. 1/500.000,00 von ATS 16.292.014,04 sind ATS 32,58: Der "Wert" eines GmbH-Anteils hat demzufolge zumindest ATS 32,58 betragen und ist daher um ein Vielfaches höher als der Abtretungspreis gewesen. - Dass CD gemäß Pkt 7. des Abtretungsanbotes über die angebotenen GmbH-Anteile ohne Zustimmung von FD nicht verfügen darf: Diese Verfügungsbeschränkung bewirkt, dass CD ihre Eigentumsrechte an den angebotenen GmbH-Anteilen ausschließlich im Interesse des Anbotempfängers ausübt, sodass die für eine fiduziarische Treuhand typischen Merkmale vorliegen. Nicht richtig ist deshalb, dass CD ihr Stimmrecht in der Generalversammlung ohne jede Bindung an die Meinung/FD ausüben durfte: Bspw. kann die Generalversammlung die Auflösung der GmbH beschließen. Mit dem Beschluss, die GmbH aufzulösen, wird auch über die Eigentumsrechte an den GmbH-Anteilen verfügt und Verfügungen über die Eigentumsrechte an 19,5% der GmbH-Anteile darf CD lt. Abtretungsanbot nicht ohne Zustimmung von FD treffen. - Dass CD das Abtretungsanbot vom 3. Oktober 1991 unter Beitritt von FD an AK gerichtet hat: Ein Beitritt von FD wäre entbehrlich gewesen, wenn mit diesem Abtretungsanbot nicht über Treuhandvermögen verfügt wird. Dass CD mit der Schuldenübernahme einen " Kapitaleinsatz " geleistet hat, spricht nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates nicht gegen eine Treuhandvereinbarung: Ein Kapitaleinsatz ist zwar ein gegen eine Treuhandvereinbarung sprechendes Indiz; ob eine Treuhandvereinbarung vorliegt oder nicht, ist aber nicht ausschließlich nach diesem Indiz sondern nach dem Gesamtbild aller Indizien zu beurteilen. Wenig überzeugend ist die eine Anbot-Annahmebeschänkung andeutende Darstellung, es sei zwischen den Ehegatten klar gewesen, dass das Abtretungsanbot während aufrechter Ehe nicht angenommen werde: Aus dem Abtretungsanbot (27. April 1989) ist festzustellen, dass die Anbotannahme an keinerlei Bedingungen geknüpft ist. Zwischen den Vertragsparteien erzieltes Einvernehmen über den Verzicht auf die Anbotannahme während aufrechter Ehe ist daher nicht Vertragsbestandteil des Abtretungsanbotes; FD konnte daher nach seinem Willen entscheiden, ob und wann er das Abtretungsanbot annimmt. Ein Notariatsakt, worin der Verzicht auf die Anbotannahme während aufrechter Ehe erklärt wird, ist nicht vorgelegt worden: Jede Vereinbarung über GmbH-Anteile ist notariatsaktpflichtig. Werden notariatsaktpflichtige Vereinbarungen ohne Notariatsakt geschlossen, sind diese Vereinbarungen rechtswirkungslos. Nicht in einem Notariatsakt dokumentiertes, zwischen den Vertragsparteien erzieltes, Einvernehmen über den Verzicht auf die Anbotannahme ist daher rechtswirkungslos. Der Verzicht auf die Anbotannahme während aufrechter Ehe soll Geschäftsgrundlage des Abtretungsanbotes gewesen sein (E-Mail, 27. November 2007): Geschäftsgrundlagen gelten als vereinbart, wenn sie im Vertragswerk enthalten sind. Aus den im (notariellen) Abtretungsanbot getroffenen Vereinbarungen ist jedoch festzustellen, dass ein Verzicht auf die Anbotannahme während aufrechter Ehe nicht Vertragsbestandteil ist. Eine GmbH-Anteile betreffende, nicht in einem Notariatsakt dokumentierte, Geschäftsgrundlage ist rechtswirkungslos. Der Verzicht auf die Anbotannahme soll wegen Mithaftungsverpflichtungen von CD erfolgt sein: Aus den im (notariellen) Abtretungsanbot getroffenen Vereinbarungen ist jedoch festzustellen, dass die v.a. Motivlage nicht Vertragsbestandteil und deshalb nicht rechtswirksam vereinbart worden ist. Ob eine durch die Anbotannahme bewirkte " einseitige Verschiebung der Vermögensverhältnisse " (Zitat/E-Mail, 13./27 November 2007) eine schwere Eheverfehlung darstellt oder nicht, hängt von den konkreten Umständen im Einzelfall ab und ist eine durch das Gericht zu beantwortende Rechtsfrage. Für das Abgabenverfahren ist die Antwort auf diese Rechtsfrage irrelevant. Abschließend ist festzuhalten, dass die angeblich während aufrechter Ehe vereinbarungswidrige Annnahme der Abtretungserklärung vor Auflösung der Ehe stattgefunden haben muss, denn in Pkt 12. des Ehescheidungsvergleiches ist die Rede davon, dass die Abtretung von 19,5% der Geschäftsanteile bereits stattgefunden hat. Nach der v.a. Sach- und Beweislage ist für den Unabhängigen Finanzsenat erwiesen, dass FD seit 27. April 1989 der wirtschaftliche Eigentümer von 19,5% GmbH-Anteilen gewesen ist. Die Ausführungen in Pkt A) und B) zusammenfassend ist für den Streitzeitraum im ggstl. Berufungsverfahren festzustellen: 19,5% mit den in eigenem Namen und eigenem Interesse gehaltenen 25% der GmbH-Anteile addiert, ergeben 44,5%. Um gemäß Pkt VII. des Gesellschaftsvertrages bei laufenden Geschäften de facto weisungsfrei gestellt zu sein; werden 31% der GmbH-Anteile benötigt. Die in eigenem Namen und eigenem Interesse gehaltenen 25% der GmbH-Anteile und die nach außen hin als Abtretungsanbot über 19,5% der GmbH-Anteile in Erscheinung tretende Treuhandvereinbarung haben FD iVm Pkt VII. des Gesellschaftsvertrages eine die " Arbeitnehmereigenschaft " ausschließende Sperrminorität verschafft. Diese Sperrminorität hat vor dem 1. September 1999 während eines drei Jahre überschreitenden Zeitraumes bestanden, sodass am 1. September 1999 kein Abfertigungsanspruch im Sinne des § 23 Abs 1 Angestelltengesetz entstanden ist. In seinem Erkenntnis hat der VwGH zweifelsfreie Sachverhaltsfeststellungen über ein Anwachsen der Beteiligung auf 50% oder 47,25% für die Beantwortung der Rechtsfrage des Entstehens des Abfertigungsanspruches als unentbehrlich erachtet: Die entscheidungsrelevante Sachlage hat sich deshalb durch die UFS-Ermittlungen im zweiten Rechtsgang wesentlich verändert; sodass der Unabhängige Finanzsenat bei diesem Streitpunkt nicht mehr an die im Erkenntnis dargelegten Sachlagen (und geäußerten Rechtsansichten) gebunden ist. Abschließend ist idZ festzuhalten, dass der Unabhängige Finanzsenat berechtigt gewesen ist, diese Ermittlungen durchzuführen, da der VwGH die Berufungsbehörde in seinem Erkenntnis aufgefordert hat, zweifelsfreie Sachverhaltsfeststellungen über die Beteiligungsverhältnisse zu treffen. Der Unabhängige Finanzsenat entscheidet: Die als "Abfertigung" bezeichneten ATS 413.285,00 sind wegen des fehlenden Abfertigungsanspruches keine Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs 4 EStG 1988. Sind von einer Kapitalgesellschaft getätigte Ausgaben keine Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs 4 EStG 1988, ist zu prüfen, ob diese Ausgaben verdeckt ausgeschüttet worden sind. Verdeckte Ausschüttungen sind Vorteile, die eine Kapitalgesellschaft ihren Gesellschaftern aus ihrem Vermögen in einer nicht als Gewinnausschüttung erkennbaren Form außer der Dividende oder sonstigen offenen Gewinnverteilung unter welcher Bezeichnung auch immer gewährt, die sie anderen Personen, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht oder nicht unter den gleichen günstigen Bedingungen zugestehen würde. Im ggstl. Berufungsfall ist die "Abfertigung" auf dem Konto "Abfertigung Angestellte" und nicht auf dem, einem bestimmten Gesellschafter zurechenbaren, Gesellschafterverrechnungskonto verbucht worden. Mit der Verbuchung auf dem Konto "Abfertigung Angestellte" ist das Tatbild einer Vorteilsgewährung (noch) nicht erfüllt, da mit dieser Verbuchung der GmbH gehörendes oder ihr zurechenbares Vermögen nicht entzogen worden ist. IdF hat dennoch eine verdeckte Ausschüttung iHv ATS 413.285,00 stattgefunden: Auf dem Kontoblatt "Abfertigung Angestellte" werden "2200" und "3541" als Gegenkonten zu den iZm der "Abfertigung" stehenden Buchungen ATS 388.488,00 und ATS 24.797,00 genannt. "2200" und "3541" sind Kontenbezeichnungen aus dem Einheitskontenrahmen des Österreichischen Kuratoriums für Wirtschaftlichkeit. Das Konto "2200" gehört zur Kontenklasse 2 (= Geld, Forderungen, aktive Rechnungsabgrenzungen) und ist das Kassenkonto; d.h. jenes Konto, in dem Zahlungsausgänge verbucht werden: Aus der Verwendung des Kassenkontos als Gegenkonto zum Konto "Abfertigung Angestellte" ist daher zu schließen, dass die Bw. ATS 388.488,00 an ihren Geschäftsführer gezahlt hat. Das Konto "3541" gehört zur Kontenklasse 3 (= Verbindlichkeiten): Aus der für die Gegenbuchung verwendeten Kontenklasse ist iVm der Anmerkung "FA" (für "Finanzamt") zu schließen, dass die Bw. iVm der "Abfertigung" stehende, zu den Privatausgaben gehörende, Personensteuern ihres Geschäftsführers iHv ATS 24.797,00 übernommen hat. Festzustellen ist: Mit der Auszahlung von ATS 388.488,00 und der Verbuchung der zu den Privatausgaben gehörenden ATS 24.797,00 auf einem betrieblichen Konto hat die Bw. ihrem Geschäftsführer insgesamt ATS 413.285,00 zugewendet. Der Unabhängige Finanzsenat geht davon aus, dass die Bw. an Nichtgesellschafter keine als "Abfertigung" bezeichnete Beträge auszahlt, wenn diese Personen keinen Abfertigungsanspruch haben, sodass diese Zuwendung nicht stattgefunden hätte, wenn FD nicht Gesellschafter der Bw. wäre. Nach dieser Sach- und Rechtslage sind ATS 413.285,00 verdeckt an FD ausgeschüttet worden. Da die auf die "Abfertigung" sich beziehenden Buchungen per 31.12.2000 erfolgt sind, hat die verdeckte Ausschüttung im Kalenderjahr 2000 stattgefunden. Das Berufungsbegehren - ATS 413.285,00 nicht als verdeckte Ausschüttung zu behandeln - ist abzuweisen. III.II. Kapitalertragsteuer: Verdeckte Ausschüttungen sind Kapitalerträge, die der Kapitalertragsteuer unterliegen. Die Kapitalertragsteuer ist durch Abzug einzubehalten. Der zum Abzug der Kapitalertragsteuer Verpflichtete ist der Schuldner der Kapitalerträge und haftet dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer (§ 93 EStG 1988, § 95 Abs 2 EStG 1988). Hat eine verdeckte Ausschüttung stattgefunden, ist die verdeckt ausschüttende Gesellschaft Diejenige, die für die Einbehaltung und Abfuhr der auf die verdeckte Ausschüttung entfallende Kapitalertragsteuer haftet. Wird festgestellt, dass eine Gesellschaft nicht verdeckt ausgeschüttet hat, ist diese Gesellschaft aus der Haftung zu entlassen. Entscheidungsgrundlage im ggstl. Berufungsfall ist, dass die Bw. ATS 413.285,00 verdeckt an FD ausgeschüttet hat: Die Bw. haftet daher für die Einbehaltung und Abfuhr der auf ATS 413.285,00 entfallenden Kapitalertragsteuer. Entscheidungsgrundlage im ggstl. Berufungsfall ist auch, dass die Bw. die Mietzahlungen nicht verdeckt ausgeschüttet hat: Die Bw. ist daher aus der Haftung für die Einbehaltung und Abfuhr der auf die Mietzahlungen entfallenden Kapitalertragsteuer zu entlassen. Die v.a. Ausführungen zusammenfassend ist dem Berufungsbegehren - die Bw. zur Gänze aus der Haftung für die Einbehaltung und Abfuhr von Kapitalertragsteuer zu entlassen - teilweise stattzugeben. IV. Bemessungsgrundlagen: Körperschaftsteuer 2000: Ausgangsbasis für die Gewinnermittlung des Jahres 2000 ist der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn (= ATS 3.840.853,70) gewesen. Die Zurechnung der Mietzahlungen ist im Gegensatz zur Abfertigung (= ATS 413.285,00) nicht außerbilanzmäßig sondern durch Zurechnung zum Bilanzgewinn erfolgt (vgl. Tz 23, 24 und 25 des Bp-Berichtes). Die Berechnung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb lt. Tz 25 des Bp-Berichtes ist wie folgt abzuändern: [Grafik] Körperschaftsteuer 2001 und 2002: Die außerbilanzmäßige Zurechnung lt. Tz 24 des Bp-Berichtes ist wie folgt abzuändern: [Grafik] [Grafik] Die Berechnung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb und des steuerpflichtigen Einkommens lt. Tz 25 des Bp-Berichtes ist wie folgt abzuändern: [Grafik] [Grafik] [Grafik] [Grafik] Die Berechnung der Körperschaftsteuer lt. Tz 25 des Bp-Berichtes ist wie folgt abzuändern: [Grafik] [Grafik] Haftung der Bw. für Einbehaltung und Abfuhr von Kapitalertragsteuer ( 2000 - 2002): [Grafik] Beilage: 3 Berechnungsblätter Wien, am 7. Jänner 2008