UFSL RV/0090-L/04

§ 22 BAO könne somit nicht gesprochen werden. Würde die gewählte Konstruktion, wie in der Bescheidbegründung angeführt, jedoch trotzdem den Tatbestand des Missbrauches erfüllen, so würden auf keinen Fall Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorliegen können, da vielmehr in diesem Fall allenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung der P.GmbH zu unterstellen sein würde. Diese Problematik sei jedoch anlässlich einer abgabenrechtlichen Betriebsprüfung bei der P.GmbH ausführlich diskutiert worden, wobei jedoch auch in diesem Fall die Abgabenbehörde im Endergebnis von einer Fremdüblichkeit des Geschäftes ausgegangen sei. Der Verweis auf Missbrauch im Sinne des § 22 BAO in der Bescheidbegründung sei somit inhaltlich unrichtig und für die Bescheidbegründung irrelevant. Rechtliche Abwicklung der Transaktion In der Bescheidbegründung werde weiters angeführt, dass A.P. die Haftung für den Leasingvertrag übernehme. Dies sei grundsätzlich richtig, sei jedoch dahingehend zu präzisieren, dass zuerst zwischen A.P. und der Leasinggesellschaft bzw. zwischen A.P. und der Miteigentümergemeinschaft vereinbart worden sei, dass A.P. das Objekt bzw. Leasingvertrag übernehme und erst in der Folge von A.P. die Haftung für den Leasingvertrag übernommen worden sei. Weiters sei anzuführen, dass in dem vom Finanzamt angeführten Schreiben vom 17. Februar 1995 die Miteigentümergemeinschaft dem Leasinggeber lediglich mitteile, dass A.P. den Leasingvertrag übernehmen wollen würde, die Wiederherstellungspflicht aufgrund des teilweisen Einsturzes des Gebäudes übernehme und natürlich - als Resultat der Übernahme des Leasingvertrages - auch für den Leasingvertrag die Haftung übernehme. In der Bescheidbegründung werde weiters argumentiert, dass aufgrund des Schreibens vom 17. Februar 1995, in dem die Vermietergemeinschaft erklärt habe, von ihrem Optionsrecht keinen Gebrauch zu machen, kein Rechtsanspruch gegenüber der P.GmbH auf eine Optionsablöse bestehen würde. Diese Annahme sei völlig unbegründet, da diese Erklärung gegenüber der L.KG notwendig gewesen wäre, da ansonsten die P.GmbH nicht in den Vertrag hätte eintreten können. Der wirtschaftliche Hintergrund der gesamten Transaktion liege darin, dass das gesamte Objekt Anfang 1995 einen Verkehrswert aufgewiesen habe, der wesentlich über dem Restkapital des Leasingvertrages gelegen sein würde. Aufgrund dieser Differenz hätte der Leasingvertrag bzw. das Optionsrecht aufgrund des Leasingvertrages ein wertvolles Wirtschaftsgut der Vermietergemeinschaft dargestellt. Eine unentgeltliche Übertragung an die P.GmbH würde wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sein. Zur Abgeltung dieses Wertes des Leasingvertrages sei in der Folge die Optionsablöse mit der P.GmbH vereinbart worden. Nachdem diese Vereinbarung zustande gekommen sei, würde es natürlich notwendig gewesen sein, dass die Vermietergemeinschaft auf ihre Kaufoption gegenüber der Leasinggesellschaft verzichtet. Die Feststellung in der Bescheidbegründung, dass die Vermietergemeinschaft keinen Rechtsanspruch auf eine Optionsablöse habe, sei somit vollkommen unrichtig. Im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung werde in der Bescheidbegründung angeführt, dass die Bezahlung der Optionsablöse entgegen der Vereinbarung mittels Barscheck an jeden einzelnen Gesellschafter erfolgt sei. Dies sei grundsätzlich richtig, da aus Vereinfachungsgründen und um einen unnötigen Aufwand zu vermeiden, die Begleichung des Kaufpreises auf direktem Wege erfolgt sei. Dies könne jedoch nicht negativ ausgelegt werden, da die Begleichung eines Kaufpreises durch Scheckzahlung im Wirtschaftsleben eine übliche Zahlungsmodalität darstelle. c) Rechtliche Beurteilung In der Bescheidbegründung fehle jegliche Begründung, warum die Optionsablöse unter die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung einbezogen werde. Dies sei gänzlich unrichtig und könne auch unter Anwendung des § 22 BAO nicht nachvollzogen werden, da jeglicher Zusammenhang mit einem Entgelt für Vermietung und Verpachtung fehle. Vielmehr handle es sich bei der Optionsablöse um ein Entgelt für die Aufgabe einer Einkunftsquelle, welches keinesfalls unter die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung falle. Die Rechtsauffassung werde auch vom Bundesministerium für Finanzen bestätigt. Im Erlass vom 14. Februar 1997 werde angeführt, dass "die Ablöse eines nicht betrieblichen Mietrechtes außerhalb der einjährigen Spekulationsfrist ... nicht der Einkommensteuer" unterliegen würde (vgl. BMfF vom 14. Februar 1997, ÖStZ 1997, Seite 225). Bei der Veräußerung eines Optionsrechtes handle es sich um ein Entgelt für den endgültigen Verlust eines Wirtschaftsgutes und nicht für eine Gebrauchsüberlassung. Auf Grund der endgültigen Übertragung des Optionsrechtes sei eine Besteuerung als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Wortlaut des § 28 EStG 1988 nicht gedeckt, da dieser lediglich die Einkünfte aus "Vermietung und Verpachtung" bzw. aus der "Veräußerung von Miet- und Pachtforderungen" umfasse. Eine Besteuerung nach § 28 EStG 1988 sei auch in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht denkbar, da kein wirtschaftlicher Zusammenhang mit Einkünften aus der Vermietungstätigkeit hergestellt werden könne. Eine Qualifikation als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung würde lediglich im Falle der entgeltlichen Einräumung eines Optionsrechtes denkbar sein. Ein derartiger Zusammenhang sei jedoch im vorliegenden Fall nicht herstellbar. Die Veräußerung der Rechte aus dem Leasingvertrag bzw. des Optionsrechtes stelle vielmehr ein Entgelt für die endgültige Aufgabe einer Einkunftsquelle dar. Nach dem oben angeführten Erlass des BMfF vom 14. Februar 1997 sei "die entgeltliche Aufgabe einer Einkunftsquelle, aus der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt werden,....nicht diesen Einkünften zuzurechnen". Diese Rechtsansicht werde auch durch die Literatur deutlich zum Ausdruck gebracht. So würden zum Beispiel nach Quantschnigg, Tz 19 zu § 29 entgeltliche Übertragungen von Vorkaufsrechten, Wiederkaufsrechten bzw. Optionsrechten nicht der Steuerpflicht unterliegen. Denkbar würde lediglich eine Besteuerung nach § 30 EStG 1988 sein, da es sich bei der Veräußerung des Optionsrechtes um die Veräußerung eines Wirtschaftsgutes handle, welches innerhalb der (einjährigen) Spekulationsfrist Steuerpflicht auslöse. Da die Veräußerung jedoch außerhalb der Spekulationsfrist erfolgt sei, liege keine Steuerpflicht vor. Da die Optionsablöse eindeutig nicht der Steuerpflicht unterliege, werde beantragt, die Einkünfte wie im Bescheid vom 30. September 1997 mit minus 53.305,00 S festzusetzen. Aus der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid ergibt sich unter Anderem Folgendes: "Es ist festzuhalten, dass die Berufungswerber seit dem Jahr 1990 die Liegenschaft in der T23und25 von der L.KG geleast haben. Bis zum Einsturz des Gebäudes am 3. Februar 1995 waren nur einzelne Wohnungen des baufälligen Objektes vermietet und daher wurden auch nur sehr geringe Umsätze im Rahmen der Untervermietung des Gebäudes erzielt. Es war geplant, das Objekt zu sanieren und danach das gesamte Objekt der Vermietung zuzuführen. Mit dem Einsturz des Gebäudes wurde die Vermietungstätigkeit eingestellt und die Berufungswerber haben nach kurzer Überlegung beschlossen, das Sanierungsprojekt nicht mehr weiter zu führen. Damit wurde die Unternehmereigenschaft der Berufungswerber beendet. Der Verkauf der Optionsrechte erfolgte somit bereits nach der Beendigung der Unternehmereigenschaft. Außerdem betrafen die Optionsrechte der Berufungswerber das Recht auf den Ankauf und nicht das Recht der Anmietung der gegenständlichen Liegenschaft. Daher steht der Verkauf der Optionsrechte in keinem Zusammenhang mit der bis zum Einsturz des Gebäudes durchgeführten Untervermietung. ..... Die Optionsrechte der Berufungswerber standen in deren Privatvermögen. Verkäufe von Privatvermögen erfüllen nicht das Kriterium der Nachhaltigkeit. Ich möchte dabei nochmals betonen, dass nicht das im Leasingvertrag eingeräumte Mietrecht der Berufungswerber den Geschäftsgegenstand gebildet hat, sondern die Rechte auf den Ankauf der Liegenschaft veräußert wurden. Grundlage für die teilweise Untervermietung war aber das von der L.KG den Berufungswerbern eingeräumte Mietrecht und nicht die Liegenschaft selbst. So hätten die Optionsrechte auch bei aufrechter Vermietung jederzeit an einen Interessenten verkauft werden können, ohne dass dadurch die Vermietung selbst berührt worden wäre. ..... Die Abtretung der Optionsrechte hat gemeinsam mit der Übertragung der Liegenschaft an die P.GmbH stattgefunden, bildet damit mit diesem Rechtsgeschäft eine Einheit und unterliegt auch gemeinsam mit dem Grundstücksverkauf der Grunderwerbsteuer." Mit Berufungsvorentscheidung gemäß § 276 BAO vom 3. Dezember 2003 betreffend den Feststellungsbescheid gemäß § 188 BAO für das Jahr 1995 wurden die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die GesbR mit -53.305,00 S festgesetzt. Es wurde somit der Berufung ohne Begründung stattgegeben. Weiters liegt vor ein Schreiben der GesbR vom 6. September 1996 an die Abgabenbehörde I. Instanz wie folgt: Es werde mitgeteilt, dass die oben angeführte Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb per 31. Dezember 1995 eingestellt habe und sich folgedessen aufgelöst habe. Der Grund für die Unternehmensbeendigung bestehe im Wesentlichen im Wegfall der Unternehmensgrundlage der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Einsturz des Bestandobjektes im Frühjahr 1995. Seitens der L.KG wäre die Wiederherstellung des Objektes verlangt worden und sei dieses Ansinnen seitens der GesbR mit dem Hinweis auf höhere Gewalt zurückgewiesen worden. Demzufolge seien die Leasingverträge seitens der L.KG aufgelöst worden. Zusätzlich hätten Behördenauflagen die weitere Vermietung behindert. Hinzu komme, dass Klagen wegen Besitzstörung, sowie einstweilige Verfügungen von einer Mieterin anhängig seien, welche eine Nutzung des Objektes unmöglich gemacht hätten. Trotz zwischenzeitiger Sicherungsmaßnahmen würde daher eine weitere Objektnutzung im Rahmen der Vermietung und Verpachtung im bestehenden Zustand nicht möglich gewesen sein. Erschwerend wäre die neue Mietrechtsnovelle hinzugekommen. Weiters liegt vor ein Schreiben der L.KG vom 13. Februar 1995 an die "Vermietergemeinschaft M.H., A.P. & Partner" bezogen auf die gegenständlichen Liegenschaften wie folgt: Man hätte davon Kenntnis erlangt, dass die Gebäude aufgrund teilweisen Einsturzes und wegen der sehr schlechten Bausubstanz beinahe zur Gänze abgerissen worden wären. Im § 7 der abgeschlossenen Leasingverträge hätte sich die Vermietergemeinschaft zur sofortigen Behebung entstandener Schäden verpflichtet. Man würde daher diese auffordern, die noch bestehenden Gebäudeteile zu sanieren und die nicht mehr bestehenden neu aufzuführen. Die genaue Vorgangsweise sei mit der L.KG abzustimmen. Es liegt zudem vor ein Schreiben des Magistrates vom 8. Februar 1995, wonach die gegenständlichen Liegenschaften am 7. Februar 1995 unter Anwesenheit unter Anderem von Bw. als Vertreter der L.KG besichtigt worden wären. Dabei würde festgestellt worden sein, dass bei den bereits teilweise erfolgten Teil-Abbrucharbeiten wahrgenommen worden wäre, dass die Bausubstanz eine sehr schlechte sei und daher das Objekt zur Gänze demoliert werde. Zusätzlich liegt vor ein Schreiben der Vermietungsgemeinschaft vom 17. Februar 1995 an die L.KG wie folgt: Das Schreiben vom Februar 1995 hätten diese erhalten und es sei deren Wiederherstellungspflicht unbestritten. Inzwischen hätten Gespräche mit der P.GmbH stattgefunden und diese möchte den bestehenden Leasingvertrag übernehmen. Die P.GmbH übernehme die Haftung für den mit der Vermietergemeinschaft abgeschlossenen Leasingvertrag. Von dem der Mietergemeinschaft zu dieser Zeit zustehenden Optionsrecht aus dem Leasingvertrag werde gegenüber der L.KG kein Gebrauch gemacht. Die P.GmbH hätte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Wiederherstellungspflicht gemäß Leasingvertrag übernehme. Es würde daher das Ansuchen gestellt werden um vorzeitige, einvernehmliche Lösung des Leasingvertrages per Ende März 1995, unter Verzicht auf jegliche Entschädigung. Weiters liegt vor ein Schreiben der L.KG an die Vermietergemeinschaft vom 21. Mai 1997: Aufgrund der Anfrage der Vermietergemeinschaft würde mitgeteilt werden, dass die Leasingverträge über die Liegenschaften T23und25 mit August 1995 auf die P.GmbH übertragen worden wären. Die Nutzungsentgelte für das Jahr 1995 seien der P.GmbH vorgeschrieben worden und seien von eben dieser bezahlt worden. Im Arbeitsbogen zur Betriebsprüfung bei der P.GmbH für die Jahre 1995 bis 1997 sind zusätzlich folgende Schriftstücke enthalten: Eine Vereinbarung vom 14. Februar bzw. 19. März 1990, abgeschlossen zwischen Bw., A.P., C.L., H.K. und M.H. einerseits sowie der L.KG andererseits: "I. Die L.KG wird auf Rechnung und Gefahr der Herren Bw., A.P., C.L., H.K. und M.H. die Liegenschaft in EZ 156 um den Preis von 2,900.000,00 S von Frau...kaufen. ..... Es ist beabsichtigt, dass die L.KG mit den genannten Herren über diese Liegenschaft einen Leasingvertrag abschließt. ..... II. Die Herren Bw., A.P., C.L., H.K. und M.H. nehmen zur Kenntnis und erklären, dass sämtliche Aufwendungen, welche der L.KG im Zusammenhang mit dem Erwerb der unter I. genannten Liegenschaft einschließlich aller Kosten und Zinsen erwachsen, zu ihren Lasten gehen. III. Es wird vereinbart, dass der beabsichtigte Leasingvertrag innerhalb einer Frist von 12 Monaten abgeschlossen bzw. abgewickelt wird. ..... IV. Für den Fall, dass der beabsichtigte Leasingvertrag innerhalb einer Frist von 12 Monaten nicht zu Stande kommt, verpflichten sich die Herren Bw., A.P., C.L., H.K. und M.H. entweder selbst, die unter I. genannte Liegenschaft von der L.KG binnen einer weiteren Frist von 6 Monaten zu kaufen oder aber einen Dritten als Verkäufer namhaft zu machen. ..... V. Für alle gemäß dieser Vereinbarung übernommenen Pflichten haften die Herren Bw., A.P., C.L., H.K. und M.H. zur ungeteilten Hand." Weiters eine Vereinbarung vom August bzw. September 1995 zwischen der L.KG einerseits und A.P., M.H., C.L., H.K. und Bw. andererseits: "1. Die L.KG ist Eigentümerin der Liegenschaften T23und25. Diese Liegenschaften sind Gegenstand eines Leasingvertrages zwischen der L.KG als Leasinggeberin einerseits und den Herren A.P., M.H., C.L., H.K. und Bw. andererseits. 2. Im Zuge von Bauarbeiten am Haus Nr. 23 ist dieses teilweise eingestürzt und musste das Gebäude in der Folge zur Gänze demoliert werden...... Mit der Durchführung aller Arbeiten wurde die P.GmbH beauftragt und darüber die Rechnung vom 25. Juli 1995 über 5,652.823,85 S an die L.KG gelegt. ..... 4. Die L.KG wird die Rechnung der P.GmbH vorerst bezahlen. ..... 5. Es ist geplant, dass der gesamte Rechnungsbetrag samt Zinsen spätestens bis 31. Dezember 1995 im Zuge eines Kaufes der unter I. genannten Liegenschaften durch die P.GmbH an die L.KG refundiert wird. 6. A.P. und M.H. übernehmen zur ungeteilten Hand die Garantie dafür, dass die L.KG den Betrag von 5,652.823,85 S samt Zinsen bis spätestens 31. Dezember 1995 zurückbezahlt erhält. ....." Des Weiteren findet sich ein Protokoll der Gesellschaftersitzung der P.GmbH vom 28. November 1994, worin in Punkt 3. in Bezug auf das Projekt T23und25 festgehalten wurde: "Beschluss: Das Objekt wird, wie schon bei der letzten GS-Sitzung vereinbart, um 10,5 Mio. angekauft, und zwar von der L.KG. Das Gespräch wird Herr A.P. mit der L.KG bezüglich der Konditionen führen." Ein Schreiben der L.KG an die P.GmbH vom 31. Dezember 1997 ergibt Folgendes: "Betrifft: Leasingvertrag Nr. 33557 und 35770/T23und25Mit Kaufvertrag vom 26. Juni 1997 wurden die im Betreff angeführten Immobilien verwertet. Der Kaufpreis in Höhe von 6 Mio S ist am 31. Dezember 1996 auf unserem Konto eingelangt und wir geben Ihnen daher tieferstehend die Abrechnung zu beiden Leasingverträgen bekannt wie folgt: | LV-33557 | 2,323.524,61 S | Offenes Kapital per 31. Dezember 1995 | 171.764,49 S | zzgl. Zinsen für 1996 | 2,495.289,10 S | LV-35770 | | Offenes Kapital per 31. Dezember 1995 | 3,263.463,00 S | zzgl. Zinsen für 1996 | 241.247,90 S | | 3,504.710,90 S | gesamt daher | 6,000.000,00 S Das offene Kapital wurde mit dem eingelangten Kaufpreis abgedeckt. Weiters belasten wir Sie mit einer Vertragsauflösungsgebühr in Höhe von | | 16.666,67 S | zzgl. 20% Mehrwertsteuer | 3.333,33 S | | 20.000,00 S " Am 2. Februar 2004 wurde die gegenständliche Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Am 15. September 2006 wurde folgendes Auskunftsersuchen an die P.GmbH abgefertigt: Welche Vereinbarungen seien mit der L.KG sowie der GesbR im Hinblick auf die Liegenschaften T23und25 abgeschlossen worden? Sämtliche Schriftstücke würden in Kopie einzureichen sein, mündliche Abmachungen würden mit den wichtigsten Vertragsinhalten zusammenzufassen sein. Mit Schreiben vom 15. November 2006 wurde wie folgt geantwortet: Es würden die folgenden Verträge übermittelt werden: - Kaufvertrag über die Liegenschaft zwischen P.GmbH und L.KG; - Vereinbarung über den Erwerb des Optionsrechtes; Neben diesen Vereinbarungen gebe es natürlich noch entsprechenden Schriftverkehr, der dem Senat jedoch auf Grund des bisherigen Verfahrensablaufes sicherlich schon vorliege (Vergleiche Auszug aus dem Akt GesbR). Beigelegt wurde zum einen die bereits zitierte undatierte Vereinbarung bezüglich des gegenständlichen Optionsrechtes zwischen A.P., M.H., C.L., H.K. und Bw. einerseits und der P.GmbH andererseits. Zum anderen liegt vor ein Kaufvertrag bezüglich gegenständlicher Liegenschaften vom 26. bzw. 30. Juni 1997, abgeschlossen zwischen der L.KG als Verkäufer und der P.GmbH als Käufer. Die für die Berufungsentscheidung wesentlichen Vertragsteile lauten wie folgt: "I. Einleitung ..... 2. Im Hinblick auf diesen Kaufvertrag hat die verkaufende Vertragspartei vorweg die Zustimmung zur Errichtung von Gebäuden auf den gegenständlichen Liegenschaften durch die kaufende Vertragspartei erteilt und im Auftrag der kaufenden Vertragspartei die Baubewilligung des Magistrates erwirkt (Bescheid vom 22. Dezember 1992). Entsprechend einem Abbruchauftrag des Magistrates wurde die vorhandene Altbausubstanz weitgehend entfernt; die restlich vorhandene Substanz besteht im Wesentlichen aus einer Übereckfassade und stellt keinen wirtschaftlichen Wert dar. Die kaufende Vertragspartei hat die Errichtung von zwei Gebäuden auf den gegenständlichen Liegenschaften nach eigener Planung, auf eigene Kosten und eigenes Risiko begonnen und ist auf Grund der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung Eigentümerin der von ihr zwischenzeitig auf den Liegenschaften errichteten Baulichkeiten. ..... III. Kaufpreis Als Kaufpreis vereinbaren die Vertragsparteien den Betrag von 6,000.000,00 S ..... IX. Schriftform Die Vertragsteile vereinbaren, dass sämtliche Vereinbarungen oder Abänderungen von Vereinbarungen nur dann rechtswirksam sind, wenn sie schriftlich niedergelegt und von den Vertragsparteien unterfertigt sind. ....." Am 15. September 2006 wurde folgender Ergänzungsvorhalt an Bw. abgefertigt: "1. In der Beilage wird Ihnen ein Auszug aus dem Gewinnfeststellungsakt GesbR sowie des Arbeitsbogens der Betriebsprüfung im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt. 2. Wie hat der Leasingvertrag vom 14. Februar 1990 zwischen der L.KG und der GesbR geendet (hingewiesen wird dabei auf § 3 und § 12 des gegenständlichen Leasingvertrages)? Sämtliche Vereinbarungen diesbezüglich (schriftliche in Form einer Kopie, mündliche in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Punkte) sind einzureichen. Die Ereignisse sind chronologisch darzustellen. 3. Was ist unter dem "Kaufpreis" iSd § 4, 6., des Leasingvertrages zu verstehen? 4. Sollten Änderungen oder Zusätze zum Leasingvertrag vom 14. Februar 1990 vereinbart worden sein, sind diese (schriftliche in Form einer Kopie, mündliche in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Punkte) einzureichen. Insbesondere ist auf § 14, 12., des Leasingvertrages Bezug zu nehmen. Inwiefern ist dieser Vertragsteil schlagend geworden und wie ist dieser zu verstehen? 5. Wann wurde die bereits eingereichte Vereinbarung in Bezug auf eine "Optionsablöse" zwischen der GesbR und der P.GmbH abgeschlossen? Sollten noch weitere Vereinbarungen zwischen diesen beiden Vertragspartnern geschlossen worden sein, sind diese einzureichen (schriftliche in Form einer Kopie, mündliche in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Punkte). 6. Die Präambel der Vereinbarung bezüglich der "Optionsablöse" lässt offen, ob die P.GmbH die Liegenschaften kauft oder den Leasingvertrag übernimmt. Wann wurde der GesbR die Entscheidung mitgeteilt? Welche der Alternativen wurde schließlich vereinbart? 7. Wie wurde die "Optionsablöse" in Höhe von 4,913.000,00 S berechnet? Auf welchen Grundlagen fußt diese? 8. Laut § 13 des Leasingvertrages stand der GesbR das Optionsrecht erst nach einer Vertragsdauer von 15 Jahren zu. Ein Verzicht darauf bei vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages würde daher obsolet gewesen sein. Nehmen Sie dazu ausführlich Stellung! 9. Laut Berufungsschrift der GesbR vom 6. August 2001 sei das gegenständliche Objekt nachweislich auch anderen Investoren angeboten worden. Nachweise darüber wären einzureichen. Des Weiteren wird in der oben zitierten Berufungsschrift angeführt, dass "der Leasingvertrag bzw. das Optionsrecht ein wertvolles Gut" seien. Laut der vorgelegten Vereinbarung zur "Optionsablöse" würde diese lediglich für den Verzicht auf das Optionsrecht geleistet worden sein. Wie ist die Einstufung in der Berufungsschrift in diesem Zusammenhang einzuordnen? 10. Laut Berufungsschrift der GesbR vom 23. September 2003 würde bei konkreten Verhandlungen mit mehreren Interessenten ein "Kaufpreis" von 10,5 bis 11,5 Mio.S erzielbar gewesen sein. Der Verlauf der Verhandlungen ist darzulegen, die Verhandlungspartner sind anzuführen und Schriftstücke diesbezüglich einzureichen. Ebenfalls laut Berufungsschrift vom 23. September 2003 seien "die Rechte aus dem Leasingvertrag an die P.GmbH veräußert" worden. Auf welche Rechte wird hier Bezug genommen? Sämtliche diesbezüglichen Vereinbarungen wären einzureichen. Es würde laut den Angaben der GesbR ein Schreiben an die P.GmbH vorliegen, die "Mitteilung des offenen Kapitals des Leasingvertrages" betreffend. Dieses ist nicht aktenkundig und wäre nachzureichen. 11. Die Angaben bezüglich der Rechtsstellung der P.GmbH sind laut Aktenlage widersprüchlich. Sie werden daher aufgefordert, bekannt zu geben, wie sich die Rechtsverhältnisse der P.GmbH in Bezug auf die gegenständlichen Liegenschaften gestaltet haben. 12. In den Eingaben wird häufig auf einen Erlass des BMfF vom 14. Februar 1997 verweisen. Da dieser nicht vorgefunden worden ist, werden Sie ersucht, diesen in Kopie einzureichen." Mit Schreiben vom 15. November 2006 wurde durch den Berufungswerber wie folgt geantwortet: Vorweg würde darauf hingewiesen werden, dass die Beschaffung der angeforderten Informationen/Unterlagen aufgrund des nunmehr mehr als 10 Jahre zurückliegenden Sachverhaltes sehr schwierig sei. Ob über die angeführten Dokumente bzw. Vereinbarungen hinaus noch zusätzliche Vereinbarungen, Dokumente etc. vorliegen würden, könne somit nicht ausgeschlossen werden. Bezüglich weiterer Unterlagen würde insbesondere auf die Arbeitsunterlagen der von der Großbetriebsprüfung bei der P.GmbH durchgeführten Betriebsprüfung verwiesen werden. Zu Punkt 2. Der Leasingvertrag hätte durch Ankauf der Liegenschaft durch die P.GmbH geendet. Durch die Vereinbarung zwischen A.P., M.H., H.K., Bw. und C.L. mit der P.GmbH seien alle Rechte und Pflichten aus dem Leasingvertrag an diese übertragen worden. Verglichen werde hierzu auch Punkt 2 dieser Vereinbarung. Bezüglich des chronologischen Ablaufes würde auf die Berufungsentscheidung zu RV/1247-L/02 verwiesen werden. Der angeführte Schriftverkehr liege bei. Weiters sei der gesamte Sachverhalt bereits in der Berufung vom 23. September 2003 ausführlich dargestellt worden. (Hierbei wird offensichtlich auf die Berufung gegen den Feststellungsbescheid 1995 der GesbR verweisen.) Zu Punkt 3. Unter Kaufpreis gemäß 4.6. könne nur der von der Leasinggesellschaft angenommene Kaufpreis samt Nebenkosten (wie angeführt) verstanden werden. Zu Punkt 4. Änderungen oder Zusätze zum Leasingvertrag würden nicht vorliegen; die Finanzierung der Projektrealisierung sei letztendlich über die Leasinggesellschaft erfolgt. Die Vereinbarung in § 14.,12., sei so zu verstehen, dass der vorliegende Leasingvertrag lediglich den Erwerb der Liegenschaft vor Durchführung der Umbau/Neubaumaßnahmen regle und dass die Finanzierung der weiteren Baumaßnahmen noch gesondert zu regeln sei. Letztendlich sei das gesamte Projekt von der Sparkasse finanziert worden. Zu Punkt 5. Die Vereinbarung mit der P.GmbH sei leider undatiert abgeschlossen worden, jedoch dürfte sie in engem zeitlichen Bezug zum teilweisen Einsturz des Hauses Nr. 23 im Zuge der Abbrucharbeiten am 3. Februar 1995 erfolgt sein. Zu Punkt 6. Die P.GmbH hätte letztendlich die Liegenschaft von der Leasinggesellschaft erworben. Zu Punkt 7 bzw. Punkt 9 und Punkt 10. Die Höhe der "Optionsablöse" sei offensichtlich von den Eigentümern auf Basis der vorliegenden Angebote von unabhängigen Dritten festgelegt worden. Berechnungsdetails dazu würden nicht bzw. nicht mehr vorliegen. Zur Dokumentation der mit Dritten geführten Gespräche würde ein Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. September 2004 der Miteigentümerschaft sowie die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung der P.GmbH vom 28. November 2004 sowie ein Schreiben an einen potentiellen Investor beiliegen. Zu Punkt 8. Bezüglich der Übernahme der Liegenschaft würde auf die oben zitierte Berufung vom 23. September 2003 verwiesen werden. Zu Punkt 10. Bezüglich der übrigen Interessenten würde auf die obige Darstellung (Protokolle der Gesellschafterversammlung) verwiesen werden. Die Formulierung in der Berufung vom 23. September 2003 sei so zu verstehen, dass durch die Vereinbarung zwischen den Leasingnehmern und der P.GmbH durch die so genannte "Optionsablöse" alle Rechte aus dem Leasingvertrag - somit auch das Recht auf Erwerb der Liegenschaft - auf die P.GmbH übergegangen seien. Das Schreiben der Leasinggesellschaft über das offene Kapital liege bei. Zu Punkt 11. Es werde um Präzisierung ersucht, wo Widersprüche gesehen würden. Zu Punkt 12. Ausdruck aus Steuerindex liege bei. Beigelegt wurde ein Schreiben der GesbR (p.A. L.KG) an die M.GmbH vom 16. September 1994 bezogen auf das Objekt T23und25. Dieses lautet unter Anderem wie folgt: "Nach Rücksprache mit unseren Mitgesellschaftern wäre es denkbar, dass wir Ihnen eine Option für die Dauer von einem Monat einräumen. Als Kostenersatz stellen wir uns einen pauschalen Betrag von 20.000,00 S exklusive Mehrwertsteuer vor. Die Option wäre dahingehend, dass Sie das Recht erhalten, in den Bestandsvertrag bei der L.KG einzutreten. Für die Abtretung des Mietrechtes wird seitens der Vermietergemeinschaft ein Betrag von 5,5 Mio S exklusive MwSt in Rechnung gestellt. Seitens der L.KG wurde uns ein Betrag von 6,0 Mio S als Berechnungsbasis für die Bestandsmiete mitgeteilt." Weiters liegt bei eine Tagesordnung zur Gesellschaftersitzung der P.GmbH vom 28. November 1994 mit dem Tagesordnungspunkt "Entscheidung über Ankauf oder Übernahme T23und25". Zudem eine Tagesordnung zur Gesellschaftersitzung der G.GesBR vom 23. September 1994 mit dem Tagesordnungspunkt 5.: "Projekt T23und25, Info über Auseinandersetzung mit Mieter bzw. Einigung". Es liegt vor ein Protokollauszug, der unter Anderem Folgendes enthält: "Zu Punkt 5 der Tagesordnung: Projekt T23und25Den Gesellschaftern werde mitgeteilt, dass derzeit drei Interessenten daran interessiert wären, das Objekt zu übernehmen. Die.....bietet 10,500.000,00 S Bezahlung sofort, steuerlicher Aspekt ist zu berücksichtigen. Die.....würde 11,500.000,00 S bezahlen, wobei jedoch eine Entscheidung derzeit noch aussteht, da die..... mit einer größeren Prüfung beschäftigt ist und erst nach Abschluss dieser Prüfung an die Sache herangehen wird. Als dritter Interessent kommt die M.GmbH in Frage - Preis steht nur insoweit fest, dass diese Firma das Leasing übernehmen würde und uns die Optionsablöse 5,500.000,00 S exkl. MwSt bezahlen würde. Dieser Interessent müsste jedoch 20.000,00 S Kostenersatz leisten, damit wir für einen Monat die Option erteilen. Herr A.P. bringt ein, dass es möglich wäre, das Objekt selbst zu errichten und dann zu verkaufen. Herr C.L. meint, dies wäre nicht in seinem Interesse, es wäre ihm lieber, wenn das Projekt verkauft würde und er nicht mehr an der Realisierung des Objektes beteiligt wäre. Es ist daher zu überlegen, ob die P.GmbH dieses Objekt übernimmt, ausbaut und verkauft." Zudem liegt vor ein Schreiben der L.KG vom März 1995 an die Berufungswerberin betreffend der Leasingverträge Nr.33557 und 35770, Objekt T23und25: "Wir stimmen der vorzeitigen Vertragsbeendigung sowie dem Verkauf des Optionsrechtes per.....unter Verzicht auf jegliche gegenseitigen Ansprüche zu und bitten um direkte Übergabe der Liegenschaften EZ 156 und 161 an die Firma P.GmbH." Des Weiteren wurde beigelegt ein Schreiben der L.KG an die P.GmbH vom 21. März 1995 betreffend die Liegenschaften T23und25: "Sehr geehrter Herr Baumeister M.H.! Wir beziehen uns auf die Verhandlungen mit unserem Herrn Bw. und erlauben uns, Ihnen das offene Kapital bei Nr. 23 mit 2,323.524,00 S bei Nr. 25 mit 3,263.463,00 S per 31. Dezember 1994 bekannt zu geben. Das offene Kapital ist mit dem Kaufpreis gleichzusetzen..... Auf Basis des offenen Kapitals wäre auch die Möglichkeit, den Leasingvertrag über beide Liegenschaften von der Vermietergemeinschaft A.P., M.H. und Partner mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen, jedoch setzen wir eine Privathaftung der Herren A.P. und M.H. voraus." Am 6. Februar 2007 wurde folgender Ergänzungsvorhalt an den Berufungswerber abgefertigt: "1. Sämtliche Protokolle der Gesellschaftersitzungen der GesbR sowie der G.GesBR von Juni 1994 bis Juli 1997 wären einzureichen. 2. Des Weiteren wären sämtliche Protokolle der Gesellschaftersitzungen der P.GmbH für obigen Zeitraum einzureichen. 3. Das vorliegende Schreiben vom 17. Februar 1995 widerspricht dem vom März 1995. In ersterem wird auf die Ausübung des Optionsrechtes verzichtet, in zweiterem wird dessen Verkauf zugestimmt. Nach Ansicht des Senates zieht die Zustimmung zum Verkauf nicht zwingend einen tatsächlichen Verkauf nach sich. Nehmen Sie dazu ausführlich Stellung! 4. Im Schreiben vom 21. März 1995 der L.KG wurde der P.GmbH die Möglichkeit unterbreitet, den Leasingvertrag zu übernehmen. Folglich kann daher eine Übernahme des Leasingvertrages vom 14. Februar 1990 durch die P.GmbH nicht durch die undatierte, aber mit Anfang Februar konkretisierte Vereinbarung, erfolgt sein. Nehmen Sie dazu Stellung. 5. Die vorliegende Vereinbarung vom August/September 1995 zwischen der L.KG und den ehemaligen Gesellschaftern der GesbR betreffend Demolierungskosten in Höhe von 5,652.823,85 S geht von einem aufrechten Leasingvertrag zwischen diesen beiden Vertragspartnern aus. Ihrerseits wird immer wieder ausgeführt, dass durch die undatierte Vereinbarung vom Februar 1995 "alle Rechte und Pflichten" aus dem gegenständlichen Leasingvertrag an die P.GmbH übertragen worden wären. Dies widerspricht nach Ansicht des Senates der Vereinbarung vom August/September 1995. Vielmehr legt sich die undatierte Vereinbarung nicht fest, ob gekauft oder geleast werden wird. Nehmen Sie dazu Stellung! Wann wurden die Demolierungskosten durch wen beglichen?" Mit Schreiben vom 16. April 2007 wurde wie folgt geantwortet: Zu Punkt 1 und 2: Nach Auskunft von Herrn M.H. würden ihm die Protokolle der Gesellschaftersitzungen der GesbR nicht mehr vorliegen. Dies auch insbesondere deshalb, da die Eigentümergemeinschaft vor rund 10 Jahren beendet worden sei. Zur Anfrage nach den Protokollen der G.GesBR würde mitgeteilt werden, dass diese nach Meinung des steuerlichen Vertreters im gegenständlichen Fall nicht relevant seien. Hinsichtlich der Protokolle der Gesellschaftersitzungen der P.GmbH gelte Selbiges, wobei man ersuche, zu konkretisieren, welche Inhalte für den Senat von Interesse seien. Sofern noch verfügbar, würden diese Unterlagen dann vorgelegt werden. Zu Punkt 3: Das ununterzeichnete Schreiben der L.KG vom März 1995 stelle vom wirtschaftlichen Inhalt her die Zustimmung der L.KG zur Abtretung aller Rechte aus dem Leasingvertrag einschließlich Optionsrecht an die P.GmbH dar, und wäre die Reaktion der Leasinggesellschaft auf das Schreiben der Miteigentümergemeinschaft vom 17. Februar 1995 gewesen, in dem der Leasinggesellschaft mitgeteilt worden sei, dass die P.GmbH den Leasingvertrag übernehmen wolle. In diesem Zusammenhang würde darauf hingewiesen werden, dass das Schreiben vom 17. Februar 1995 primär als Reaktion der Grundstücksgemeinschaft auf die Aufforderung der L.KG zur Wiederherstellung (Schreiben vom 13. Februar 1995) zu sehen sei und darüber hinaus zum Ausdruck bringen solle, dass bereits eine Alternative in Form eines neuen Leasingnehmers bzw. Käufers der Liegenschaft gefunden worden sei. Die vorliegenden Schreiben würden primär der Erfüllung der vertraglichen Pflichten dienen und seien als Ergänzung zu den zahlreichen damals geführten Gesprächen zu sehen. Der tatsächliche Verkauf des Optionsrechtes sei durch die dem Finanzamt vorliegende Vereinbarung zwischen der Grundstückgemeinschaft und der P.GmbH erfolgt. Bezüglich des genauen Ablaufes würde auf das Schreiben vom 14. November 2005 (offensichtlich das Schreiben vom 14. November 2006) verwiesen werden. Zu Punkt 4: Das Schreiben vom 21. März 1995 stelle nicht, wie vom Senat dargestellt, die Möglichkeit der Übernahme des Leasingvertrages dar, sondern sei in erster Linie die Information der Leasinggesellschaft über das aushaftende Kapital (Kaufpreis der Liegenschaft). Der letzte Absatz dieses Schreibens stelle das Angebot an die P.GmbH dar, dass die allgemeinen Rahmenbedingungen des Leasingvertrages gleich bleiben würden, jedoch eine Privathaftung der Gesellschafter weiterhin erforderlich sei. Der Leasingvertrag sei in der Folge als aufrecht behandelt worden und sei erst durch Kaufvertrag vom 26. Juni 1997, mit dem die P.GmbH die Liegenschaft erworben habe, aufgelöst worden. Zu Punkt 5: Die vorliegenden Schreiben vom Februar bzw. März 1995 würden auf einen Übergang des Leasingvertrages auf die P.GmbH hindeuten. Die Vereinbarung von September 1995 weise im Punkt 1. lediglich darauf hin, dass der (ursprüngliche) Leasingvertrag zwischen L.KG und den ursprünglichen Gesellschaftern abgeschlossen worden wäre. Im Schreiben vom 17. Februar 1995 hätten die Gesellschafter ihre Wiederherstellungspflicht und damit ihre persönliche Haftung bestätigt. Durch die Vereinbarung vom September 1995 werde diese Haftung gegenüber der L.KG betragsmäßig konkretisiert und durch Punkt 6. (Übernahme der Garantie durch M.H. und A.P.) eingeschränkt. Die Haftung der ursprünglichen Gesellschafter gegenüber der Leasing West aus diesem Titel sei erst durch Begleichung der Demolierungskosten durch die P.GmbH erloschen. Soweit nachvollziehbar sei diese im Jahr 1996 erfolgt. Die Vereinbarung vom September 1995 weise bereits auf den geplanten Kauf der Liegenschaft, welcher dann im Jahr 1997 erfolgt sei, hin. Am 24. Jänner 2007 wurden an die Amtspartei folgende Fragen gerichtet: "Aus welchen Gründen wurden die Einkommensteuerbescheide für das Jahr 1995 vom 7. Juli 1998 und vom 12. Dezember 2003 vorläufig erlassen? Die Vorläufigkeit wurde in den Bescheiden jeweils nicht begründet." Mit Schreiben vom 27. Februar 2007 wurde wie folgt geantwortet: In den Jahren 1995 und 2003 hätte bezüglich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Berufungswerbers Liebhabereivermutung bestanden. Es seien von Seiten des Berufungswerbers Prognoserechnungen vorgelegt worden. Eine Überprüfung der Richtigkeit hätte nur bis zur Aktenvorlage vorgenommen werden können. Würde im Zuge der Berufungserledigung eine endgültige Bescheiderledigung erwägt werden, so würden nach Ansicht der Amtspartei keine Bedenken bestehen. Beigelegt wurde die Kopie einer Prognoserechnung. Mit Schreiben vom 28. Februar 2007 wurde obige Mitteilung dem Berufungswerber zur Stellungnahme übersendet. Mit Schreiben vom 3. April 2007 wurde darauf wie folgt geantwortet: Im Hinblick auf die Vorläufigkeit würde angemerkt werden, dass die von der Amtspartei übermittelte Prognoserechnung je Mietobjekt nicht vom Berufungswerber verfasst worden sei, wie in der Stellungnahme der Amtspartei ausgeführt, sondern durch das Prüfungsorgan im Zuge der Betriebsprüfung des Jahres 2003 erstellt worden sei. Man erlaube sich, in der Anlage eine aktuelle Übersicht über die Ergebnisse der einzelnen Vermietungsobjekte zu übermitteln und es sei unschwer feststellbar, dass ein Großteil bereits zu diesem Zeitpunkt einen Gesamtüberschuss aufweise und auch die jüngeren Objekte in Kürze einen Gesamtüberschuss erzielen würden. Wie der Aufstellung zu entnehmen sei, resultierten die Verluste im Wesentlichen aus der Vorauszahlung von Leasingraten jeweils im ersten Jahr und dem daraus resultierenden Finanzierungsaufwand. Besprochen wäre auch anlässlich der Betriebsprüfung 2003 gewesen, dass nach Veranlagung des Jahres 2004 die Bescheide für endgültig erklärt werden würden, da der Berufungswerber im Jahr 2004 die bisher jährlich vorausbezahlte Leasingrate eben 2004 nicht mehr bezahlt hätte und es dadurch bei den meisten Objekten zum Gesamtüberschuss gekommen sein würde. Beigelegt wurde eine Aufstellung über die Mietobjekte des Berufungswerbers und die durch diese in den Jahren 1985 bis 2005 erzielten Ergebnisse. Mit Schreiben vom 27. April 2007 wurde die Amtspartei zur Stellungnahme in Bezug auf sämtliche obige Ermittlungsergebnisse eingeladen. Es wurde keine Stellungnahme abgegeben. Die mündliche Berufungsverhandlung am 20. Juni 2007 wurde nach Zustimmung aller beteiligten Parteien gemeinsam mit der Berufungsverhandlung in der Rechtssache M.H. durchgeführt. Vom Vertreter der Amtspartei wurde ausgeführt, dass es sich im gegenständlichen Fall um die Abgeltung des Verzichtes eines Optionsrechtes handeln würde, dieses Optionsrecht sei kein Wirtschaftsgut, da nur Rechte gegen Entgelt übertragen worden wären. Es sei kein Vermögensgegenstand, kein Wirtschaftsgut übertragen worden, sondern ausschließlich das Recht, das Optionsrecht für den künftigen Erwerb durch die P.GmbH. Dies würde unter § 29 Z 3 EStG 1988 zu subsumieren sein. Die "Optionsablöse" würde unter Fremden keinesfalls bezahlt worden sein. Das Optionsrecht wäre unentgeltlich eingeräumt worden. Die Gesellschafter hätten froh sein müssen, aus der Haftung herauszukommen und das wertlose Optionsrecht um 5,000.000,00 S veräußern zu können. Verwiesen werde auf die Entscheidung des UFS Wien vom 8.5.2007, RV/1949-W/03, sowie auf das Erkenntnis des VwGH vom 3.7.2003, 99/15/0003. Vom steuerlichen Vertreter des Berufungswerbers wurde ergänzend eingewendet: Es werde in den Begründungen der Verzicht auf die Ausübung einer Option bzw. Entgelt für Nichtausübung einer Option, was eindeutig steuerpflichtig sei, vermischt mit dem Thema Verkauf/Ankauf des Wirtschaftsgutes. Ein Recht sei ein Wirtschaftsgut, das man verkaufen könne, unabhängig davon, ob man für den Erwerb Etwas gezahlt hätte oder nicht. Verwiesen werde auf die Entscheidung des UFS vom 12.12.2005, RV/1781-L/02. Der wesentliche Punkt sei, wurde das Optionsrecht aufgegeben oder wurde es veräußert? Es sei vom vertraglichen nicht alles zur Gänze richtig dokumentiert worden. Aber vom Gesamtbild her sehe man, dass das Optionsrecht an die P.GmbH übertragen worden sei. Es sei Alles ausgeredet gewesen, nur die formale Umsetzung hätte gefehlt. Nach Vorhalt der Referentin, dass die Berechnung der Höhe der "Optionsablöse" nicht eingereicht werden könne: Es hätte Vergleichsangebote gegeben, die Liegenschaften an diverse Interessenten zwischen 10,000.000,00 S und 12,000.000,00 S zu verkaufen. Die fünf Mitgesellschafter hätten sich auf den Preis geeinigt. Wahrscheinlich hätte es einmal geheißen 5,000.000,00 S, dann sei noch Etwas abgezogen worden für Zinsen. Es sei an einem Stichtag abgerechnet worden und weil es früher oder später gewesen sei, würden es nicht genau 5,000.000,00 S gewesen sein. So sei auch der Gesellschafterbeschluss "P.GmbH kauft um 10,500.000,00 S das Gesamtobjekt an" zustande gekommen. Es sei das Kapital der Leasingverträge 5,500.000,00 S gewesen, plus 4,900.000,00 S, das seien 10,500.000,00 S. Es hätten weiter bestimmte Haftungen bestanden. Das Gebäude sei im Jänner/Februar 1995 zur Hälfte eingestürzt. Um zu verhindern, dass die zweite Hälfte einstürze, seien Sanierungsmaßnahmen umgehend notwendig gewesen. Man hätte das Gebäude wieder aufbauen müssen, weil sonst der Rest eingestürzt wäre. Das sei von der Leasinggesellschaft vorfinanziert worden, dafür hätten alle fünf Miteigentümer die Haftung übernommen. Diese seien erst wesentlich später aus der Haftung herausgekommen. Die Liegenschaft sei mehr Wert geworden. Einerseits wäre es ein glücklicher Kauf gewesen, andererseits wären mietrechtlich geschützte Mieter in den Gebäuden gewesen, die dann im Zuge des Einsturzes ausgezogen seien. Der Wert der Liegenschaft sei durch den Fremdvergleich unstrittig gewesen. Aufgrund des Einsturzes hätte eine Weiterführung des Projektes die wirtschaftlichen Möglichkeiten bzw. das Risiko, das die Miteigentümer bereit gewesen wären zu tragen, überstiegen. Die Werthaltigkeit des verkauften Optionsrechtes, das ein Wirtschaftsgut darstelle, sei vorhanden gewesen, sonst würde die P.GmbH nicht gekauft haben. Durch den Einsturz und den Auszug der mietrechtlich geschützten Mieter sei eine wesentlliche Aufwertung der Liegenschaft erfolgt. Man hätte sie als neue Wohnungen verkaufen können und nicht als sanierte Altwohnungen. Die GesbR sei aufgelöst worden durch den Übergang des Leasingvertrages. Vom Berufungswerber wurde erläutert, dass in der GesbR alle Personen unbegrenzt haften würden. Dass kein Finanzier für ein eingestürztes Haus Geld bereitgestellt hätte, sei der Grund dafür gewesen, dass die Haftung aufrecht geblieben wäre. Wann genau die undatierte Vereinbarung, auf der die "Optionsablöse" fuße, abgeschlossen worden wäre, könne nicht angegeben werden. Zum Zeitpunkt des Zusammenbruches des Gebäudes wäre die GesbR noch voll in der Haftung gewesen, es hätte das Geld aufgetrieben werden müssen. Mit der Übertragung des Leasingvertrages auf die P.GmbH wäre die Haftung auf die beiden Personen, M.H. und A.P., übergegangen, die Anderen seien aus der Haftung entlassen worden. Mit dem Erwerb der Liegenschaft sei die GesbR als solche aufgelöst worden. Die formelle Haftung sei gegenüber dem Leasinggeber aufrecht geblieben. Über die Berufung wurde erwogen: Vorläufigkeit Gemäß § 200 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiss, aber wahrscheinlich, oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist. Da keine Ungewissheit vorliegt (siehe das Schreiben der Amtspartei vom 27. Februar 2007 sowie das des Berufungswerbers vom 3. April 2007) war der Bescheid gemäß § 200 Abs. 2 BAO endgültig zu erlassen. § 295 Abs. 1 BAO Nach ständiger Judikatur des VwGH (siehe etwa das Erkenntnis vom 28.5.1998, 96/15/0083) ermöglicht es § 295 BAO, den abgeleiteten Bescheid auch in Belangen abzuändern, die über den Änderungsgrund hinausreichen, denn der bisherige abgeleitete Bescheid tritt zur Gänze außer Kraft. Die Einwendungen des Berufungswerbers dahingehend, dass die sonstigen Einkünfte schon dem Grunde nach nicht im Einkommensteuerbescheid zu berücksichtigen gewesen wären, gehen folglich ins Leere. Liegen einem Bescheid Entscheidungen zugrunde, die in einem Feststellungsbescheid getroffen worden sind, so kann der Bescheid gemäß § 252 Abs. 1 BAO nicht mit der Begründung angefochten werden, dass die im Feststellungsbescheid getroffenen Entscheidungen unzutreffend sind. Sämtliche gegen den Feststellungsbescheid vorgebrachten Einwendungen gehen daher ins Leere. Auch Einwendungen gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens in Bezug auf diesen Feststellungsbescheid sind für die vorliegende Berufung irrelevant. Es liegt unstrittig ein rechtskräftiger Feststellungsbescheid vom 3. Dezember 2003 in Form einer Berufungsvorentscheidung vor. Diesbezüglich wurde kein Vorlageantrag eingereicht. Für eine Nichtigkeit des Feststellungsbescheides vom 3. Dezember 2003 sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.4.1998, 93/13/0277, ausgeführt hat, unterliegen Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO keiner Verjährung - der Einwand des Berufungswerbers ist folglich unbeachtlich. Verjährung Verjährungsbestimmungen sind Normen des Verfahrensrechtes (VwGH 22.9.1989, 87/17/0271). Es ist daher grundsätzlich die im Zeitpunkt der Amtshandlung geltende Rechtslage anzuwenden. Die Neufassung des § 209 BAO durch das AbgÄG 2004, BGBl I 2004/180, und das SteuerreformG 2005, BGBl I 2004/57, würde daher grundsätzlich für alle offenen Verfahren - somit auch das gegenständliche Berufungsverfahren - anzuwenden sein. Davon sieht jedoch § 232 Abs. 18 vorletzter Satz BAO eine Ausnahme vor: "§ 209 Abs. 1 und Abs. 2 gilt für den Fall der Verkürzung von Verjährungsfristen durch die Neufassungen des § 207 Abs. 2 zweiter Satz durch BGBl. Nr. 57/2004, des § 209 Abs. 1 durch BGBl. Nr. 180/2004, des § 209 Abs. 3 durch BGBl. Nr. 57/2004 sowie des § 304 durch BGBl. Nr. 57/2004 sinngemäß." Wie auch Ritz, BAO³, § 209a, Tz 17, angeführt hat, dient die obige Übergangsbestimmung dem Ziel, dass die Verkürzung von Verjährungsvorschriften durch das SteuerreformG 2005 und das AbgÄG 2004 keinen Einfluss auf anhängige Berufungsverfahren und auf die meritorische Erledigung von Anträgen zur Geltendmachung von Rechten hat. Gemäß § 209a Abs. 1 BAO "steht einer Abgabenfestsetzung, die in einer Berufungsentscheidung zu erfolgen hat, der Eintritt der Verjährung nicht entgegen." Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltenden Verjährungsbestimmungen - unter Außerachtlassung des AbgÄG 2004 und des SteuerreformG 2005 - Verjährung eingetreten ist. Diese lauteten wie folgt: "§ 207 Abs. 1 BAO: Das Recht, eine Abgabe festzusetzen, unterliegt nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen der Verjährung. § 207 Abs. 2 BAO: Die Verjährungsfrist beträgt.....bei allen übrigen Abgaben fünf Jahre. § 209 Abs. 1 BAO: Die Verjährung wird durch jede zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen von der Abgabenbehörde unternommene, nach außen erkennbare Amtshandlung unterbrochen. Mit Ablauf des Jahres, in welchem die Unterbrechung eingetreten ist, beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. § 209 Abs. 3 BAO: Das Recht auf Festsetzung einer Abgabe verjährt spätestens fünfzehn Jahre nach Entstehung des Abgabenanspruches." Nach ständiger Judikatur des VwGH (siehe Ritz, BAO³, § 209, Tz 10 und die dort zitierte Judikatur) wird die Verjährungsfrist jedenfalls verlängert durch erstinstanzliche Bescheide. Da im gegenständlichen Fall alleine durch die wiederholte Erlassung von Einkommensteuerbescheiden die Verjährungsfrist iSd § 209 Abs. 1 BAO immer wieder neu zu laufen begonnen hat, ist zum Bescheiderlassungszeitpunkt 12. Dezember 2003 die Verjährung noch nicht eingetreten. Auch eine absolute Verjährung nach § 209 Abs. 3 BAO stand der Festsetzung der Einkommensteuer nicht entgegen, da der vorliegende Bescheid innerhalb von 15 Jahren nach Entstehen des Abgabenanpruches abgefertigt worden ist. Sonstige Einkünfte iSd § 29 Z 3 EStG 1988 Strittig ist, ob die Zahlung von 982.600,00 S im Jahr 1995 durch die P.GmbH sonstige Einkünfte iSd § 29 Z 3 EStG 1988 darstellt. Gemäß § 29 Z 3 EStG 1988 sind sonstige Einkünfte iSd § 2 Abs. 3 Z 7 EStG 1988 unter Anderem Einkünfte aus Leistungen, wie insbesondere Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und aus der Vermietung beweglicher Gegenstände, soweit sie weder zu anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 3 Z 1 bis 6 EStG 1988), noch zu den Einkünften iSd § 29 Z 1, 2 oder 4 EStG 1988 gehören. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (siehe etwa vom 23.5.2000, 95/14/0029, oder vom 3.7.2003, 99/15/0003)" kann eine Leistung iSd § 29 Z 3 EStG 1988 in einem Tun, einem Dulden oder einem Unterlassen bestehen. Eine Leistung iSd zitierten Bestimmung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, einem Anderen einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Nach § 30 und 31 EStG 1988 dürfen Erlöse aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen unter dort im Einzelnen festgelegten Voraussetzungen einkommensteuerlich erfasst werden. Daraus leitet der VwGH ab, dass die Veräußerung von Vermögensgegenständen bzw. die einem Veräußerungsvorgang gleichzuhaltende Vermögensumschichtung nicht auch als Leistung iSd § 29 Z 3 EStG 1988 angesehen werden kann." In Fällen, in welchen die Veräußerung von Privatvermögen nicht durch die §§ 30 und 31 EStG 1988 erfasst sind, soll keine Besteuerung nach § 29 Z 3 EStG 1988 einsetzen. Entscheidend ist daher, welche Nutzungen oder Rechte dem Berufungswerber zugekommen sind und welche Nutzungen oder Rechte an die P.GmbH übertragen worden sind. Wesentlich ist, ob das gegenständliche Optionsrecht verkauft worden, oder ob auf dieses verzichtet worden ist, die Zahlung für die Übertragung der Option oder für deren Nichtausübung geleistet worden ist. Gemäß § 21 BAO ist für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.