UFSW RV/0554-W/04

Da somit keine Einstufung unter § 1 Abs 2 LiebhVO erfolgt, schließt § 6 LiebhVO die umsatzsteuerliche Liebhaberei für den ggstdl Fall aus. Damit tritt auch ein allfälliger Widerspruch zum europäischen Gemeinschaftsrecht, wie er von Ruppe, UStG3, § 2 Tz 12 zur umsatzsteuerlichen Liebhaberei bei einer "kleinen" Vermietung ohne Privatnutzungsabsicht angesprochen wird, im ggstdl Fall nicht auf. Der Berufung des Bw gegen die Umsatzsteuerbescheide 1996, 1997, 1999 und 2000 wird daher stattgegeben. Die nunmehrigen Festsetzungen der Umsatzsteuer laut beigefügten Berechnungsblättern entsprechen (weitgehend) den diesbezüglichen Bescheiden vom 31. März 1998 (betr 1996), vom 21. April 1999 (betr 1997), vom 27. April 2001 (betr 1999) und vom 3. Mai 2002 (betr 2000), jedoch erfolgt nunmehr die Berechnung direkt in Euro. Der für Vermietungen, die unter § 1 Abs 1 fallen, anzuwendende § 2 Abs 3 LiebhVO normiert in der hier maßgeblichen Stammfassung BGBl 1993/33: "Abs. 2 gilt nicht für Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden. Das Vorliegen einer Absicht im Sinn des § 1 Abs. 1 ist in diesem Fall nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß geplant ist, zum üblichen Kalkulationszeitraum zu beurteilen." Die beiden Streitparteien sind nunmehr übereinstimmend der Ansicht, dass ein Kalkulationszeitraum von 35 Jahren den Maßstab bilde. Dem kann in der vorliegenden Berufungsentscheidung aber nicht gefolgt werden; vielmehr wird der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, nach welcher (zB VwGH 25.11.1999, 97/15/0144; 24.2.2000, 97/15/0166; vgl auch Renner, in Doralt, EStG8, § 2 Tz 500) der übliche Kalkulationszeitraum rund 20 Jahre beträgt. Die ausdrückliche Normierung von konkreten, aber unterschiedlichen maßgeblichen Zeiträumen für "große" und "kleine" Vermietung durch § 2 Abs 3 und 4 LiebhVO idF BGBl II 1997/358 ist auf den ggstdl Fall - wie bereits dargestellt - eben nicht anwendbar. Die ursprüngliche Prognoserechnung seitens des Bw wies das Erreichen eines Gesamtüberschusses im 24. Jahr aus (bzw genaugenommen - unter Berücksichtigung des Beginnes der Betätigung im ersten Jahr im Dezember - nach 23 Jahren). Dies war schon zu lang ggü dem Maßstab von rund 20 Jahren und bedeutet Liebhaberei im einkommensteuerlichen Sinne. Überdies war diese Prognoserechnung zumindest dahingehend unplausibel, dass überhaupt keine Leerstehungen einkalkuliert waren. Da § 1 Abs 1 LiebhVO eine Nachvollziehbarkeit der Gesamtüberschusserzielungsabsicht "anhand objektiver Umstände" anspricht, muss die Prognoserechnung sich auch in der Realität - im sog Beobachtungszeitraum (im engeren Sinne) - bewähren (vgl auch VwGH 24.3.1998, 93/14/0028). Dieser Beobachtungszeitraum, der vom Kalkulationszeitraum zu unterscheiden ist, währt nunmehr schon zehn Jahre (1996 bis 2006). Die darin eingetretenen Zinssatzsenkungen sind keine derart massive Änderung, dass dies allein eine Änderung der Bewirtschaftungsart bewirkt hätte. Es sind daher - im Sinne des Bw - sowohl einnahmenseitige als auch ausgabenseitige Adaptierungen der ursprünglichen Prognoserechnung geboten. Damit ergibt sich ein Kalkulationszeitraum von kürzestens 28 Jahre (im Sinne des zuletzt erstatteten Vorbringens des Bw) - wobei hier ausdrücklich dahingestellt bleiben kann, ob die Sondertilgung schon ursprünglich bei Kreditaufnahme geplant war, oder ob die Vornahme dieser Sondertilgung im Jahr 2008 - wenn sie erfolgen sollte, obwohl sie ursprünglich nicht geplant war - eine Änderung der Bewirtschaftungsart bedeuten würde oder nicht, denn dies ist für die vorliegende Entscheidung unerheblich, weil ein Abbruch des Kalkulationszeitraumes in einem Moment des Vorliegens eines negativen Gesamtergebnisses das Vorliegen einer einkommensteuerlichen Liebhaberei bei Vermietung und Verpachtung für den davorliegenden Zeitraum nicht aufheben würde. (Auch für die umsatzsteuerliche Liebhaberei ist die seitens des Finanzamtes angesprochene Frage der Änderung der Bewirtschaftungsart unerheblich, da im ggstdl bereits die Einstufung unter § 1 Abs 1 LiebhVO die umsatzsteuerliche Liebhaberei jedenfalls ausschließt.) Die nach den Ergebnissen des Beobachtungszeitraumes adaptierte Prognoserechnung liefert - wie bereits erwähnt - bestenfalls (=kürzestenfalls) ein Erreichen eines Gesamtüberschusses nach 28 Jahres, was über dem Maßstab von rund 20 Jahren liegt und somit einkommensteuerliche Liebhaberei bedeutet. Im zweiten Streitpunkt kann der Berufung daher einkommensteuerlich nicht gefolgt werden. Aus dem vom Bw vorgebrachten Vertrauensgrundsatz, dh Treu und Glauben, ist im ggstdl Fall nichts zu gewinnen: Einerseits, weil nicht ersichtlich ist, wie aus diesem Grundsatz eine inhaltlich unzutreffende Beurteilung anhand eines Kalkulationszeitraumes von 35 Jahren vorgenommen werden könnte. Andererseits handelte es sich im ggstdl Fall um Vorsorgewohnungen (vgl das der Eingabe vom 30. September 2003 beigelegte (Rechts)Gutachten), die auch mit Steuervorteilen beworben werden (vgl letzte Seite von Tz 41 im BP-Bericht). Die Vorauszahlung der Fremdmittelzinsen für 1997 bereits im Jahr 1996, sodass sie bereits für das Veranlagungsjahr 1996 geltend gemacht wurden, zeigt auch ein Streben nach Steuervorteilen - was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Nur kann hierbei das Vertrauen auf den 35jährigen Kalkulationszeitraum für die "große" Vermietung laut Liebhabereierlass I, AÖF 1990/187, der in einem eklatanten Mißverhältnis zu den nach der damaligen Rechtsprechung für die "kleine" Vermietung weiterhin angewendeten maßgeblichen Zeitraum von 12 Jahren (vgl Hilber, Kurzkommentar, 42; vgl auch Renner in Doralt, EStG8, § 2 Tz 499) stand und damit Bedenken hinsichtlich der Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 B-VG und Art 2 StGG aufwerfen musste, nicht geschützt sein. Zu den Unterhaltsabsetzbeträgen: Deren Geltendmachung ist auch während des Berufungsverfahrens zulässig. Da sie unstrittig zustehen, werden sie für alle Streitjahre anerkannt, wodurch auch hinsichtlich Einkommensteuer 1996 eine teilweise Stattgabe erfolgt. Die Unterhaltsabsetzbeträge für die ggstdl zwei Kinder betragen monatlich 350 + 525 = 875 öS. Multipliziert mit 12 ergibt sich ein Jahresbetrag von 10.500 öS bzw umgerechnet 763,06 €. Ergeht auch an Finanzamt X zu St.Nr. Y Beilage: 9 Berechnungsblätter Wien, am 4. Oktober 2006