UFSW RV/1366-W/04

Die beiden in Rede stehenden Vereinbarungen werden von den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens übereinstimmend so verstanden, dass außer je einer so genannten Verlustzuweisung lediglich eine Beteiligung am Firmenwert im Auflösungszeitpunkt des "Gesellschaftsverhältnisses" gegeben ist. Auch dies stellt sich in Wahrheit nicht als Beteiligung an den Einkünften des Unternehmens dar. Es werden damit Verluste zugewiesen, die bereits vor dem Abschluss der Vereinbarung ganz oder teilweise entstanden sind, es handelt sich dabei nicht um einen Anteil an dem während der Beteiligung erlittenen Verlust, sondern um einen fixen, in einem frei gewählten Verhältnis zur Einlage stehenden Betrag. Dies wird im Fall des Zweitbeschwerdeführers besonders deutlich, bei dem die "Verlustzuweisung" einen höheren Betrag als den tatsächlichen Verlust ausmachte. Von einem gemeinschaftlichen Band in Bezug auf die originäre Erzielung der Einkünfte kann somit keine Rede sein. ..." Im gegenständlichen Verfahren bestand in den Jahren 1994 und 1995 die einzige Geschäftstätigkeit der Bw. in der Verwaltung von Beteiligungen, es ist für den unabhängigen Finanzsenat kein "gemeinschaftliches Band in Bezug auf die originäre Erzielung der Einkünfte, nämlich der Erwerb und die Verwertung von Immobilien, ersichtlich". Wenn die Bw. in der Berufung vorbringt, dass es sich bei diesen Kosten um Kosten für die konzeptive Tätigkeit inklusive Beratung, Festlegung von Strukturen und rechtlichen Prüfungen handelt, ist entgegenzuhalten, dass diese Kosten im Zusammenhang mit der Prospekterstellung und Anwerbung von Anlegern angefallen sind, jedoch nicht mit dem geplanten Unternehmensgegenstand bzw. Tätigkeit. Im Emissionsprospekt wird ausdrücklich unter dem Punkt Ergebnisvorschau (2.1.8., Seite 6, letzter Absatz) darauf hingewiesen, dass die Renditeprognose sich als rein rechnerische Ermittlung einer jährlichen Effektivverzinsung (interne Zinsfußmethode) auf der Basis der angeführten Prämissen versteht. "Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Abweichungen von diesen Prämissen zu anderen Renditen führen. Gewinne und Verluste sind aus heutiger Sicht prognostiziert, ihr tatsächlicher Verlauf stellt ein typisches Unternehmerrisiko dar." Es werden Verluste zugewiesen, die bereits vor dem Abschluss der Vereinbarung zwischen dem Geschäftsherrn und dem Anleger ganz oder teilweise entstanden sind, es handelt sich dabei nicht um einen Anteil an dem während der Beteiligung erlittenen Verlust, sondern um einen fixen, in einem frei gewählten Verhältnis zur Einlage stehenden Betrag. Die Verlustzuweisung ist mit 150% der eingezahlten stillen Einlage vertraglich limitiert. Der zugewiesene Verlust an die Anleger ist folglich abhängig von der Einlage und nicht von einem tatsächlich erwirtschafteten Verlust. Eine Beteiligung am tatsächlichem Verlust ist nicht vorgesehen. Dabei wird davon ausgegangen, dass die steuerlichen Rahmenbedingungen für den Zeitraum der Berechnung am aktuellen Stand verbleiben. Folglich wird das Ertragsrisiko durch geänderte Steuergesetze beeinflusst und nicht durch Unternehmerrisiko aus der Geschäftstätigkeit. Da die Anleger lediglich Ansprüche gegen einen Rechtsträger haben und sich die Vermögenserhöhungen im Zurechnungsbereich dieses Rechtsträgers ereignen und nicht unmittelbar im Vermögen des Mitgliedes, dann ist der Anleger nicht Mitunternehmer, sondern Kapitalgläubiger. Zur Ergebnisvorschau (Punkt 2.1.8., Seite 5) ist weiters hinzuzufügen, dass diese auf der Planrechnung mit einem angenommenen Plazierungsvolumen von 400,000.000 S (300,000.000 S aus der Baranlage mit Verlustzuweisung) sowie einem erwarteten Nettomietertrag von 8% (mit 3% Indexanpassung) und einer Immobilienwertsteigerung von durchschnittlich 6% p.a ausgehen. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass während des Bestehens der behaupteten "Mitunternehmerschaft" keine Immobilien angeschafft bzw. verwertet wurden, und folglich dieser Berechnung jegliche Basis fehlt. Es wurde keine Geschäftstätigkeit unternommen, die dem Unternehmensgegenstand, der im Emissionsprospekt unter Punkt 3.1. angeführt wird, entspricht. Laut Prospekt ist die Emission zunächst bis 31.12.1995 geplant. Aufgrund des vertraglichen Hinweises (Punkt 2.1.3., Seite 3, 3. Absatz), nämlich dass "der Anleger darauf hingewiesen wird, dass eine allfällige vorzeitige Beendigung der Beteiligung insbesondere in den ersten Jahren der Vertragslaufzeit mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen, die bis zu einem teilweisen Verlust der eingezahlten Beträge gelten können, verbunden ist", ist zu vermuten, dass bei diesem Modell eine vorzeitige Beendigung seitens des Geschäftsherrn von vornherein geplant war, und den Anleger auf das einzige Risiko, welches er eingeht, hinweist, da diese Bestimmung sich sowohl auf eine Beendigung (Kündigung) seitens des atypisch Stillen aber auch seitens des Geschäftsherrn (Liquidation, Beendigung der Gesellschaft) beziehen kann. Gewinnabsicht Fraglich ist weiters wieweit der Gesellschaft überhaupt eine Gewinnabsicht unterstellt werden kann. Im ersten Jahr wurde ein sehr hoher Verlust erzielt, es wurden keine dem Geschäftszweck entsprechenden Tätigkeiten entfaltet bzw. insoweit ausgeübt, dass die Gesellschaft ihrer eigentlichen Tätigkeit nachgegangen ist, nämlich Immobilien zu erwerben, zu entwickeln bzw. zu verwerten. Der Geschäftsherr beabsichtigte Vermögensrechte im Gesamtausmaß von mindestens 400,000.000 S (300,000.000 S bei der Baranlage mit Verlustbeteiligung) zu emittieren, laut Bilanz zum 31.12.1994 wurden lediglich 3,758.750 S emittiert (= 3,7% der beabsichtigten Summe, von der die Renditeberechnungen aus geführt wurden). Laut Emissionsprospekt fallen relativ hohe Vertriebs-, Verwaltungs- und Managementkosten (Punkt 2.14., Seite 10) an, so zum Beispiel nach Z b für die Prospektprüfung nach dem Kapitalmarktgesetz 0,55% der gezeichneten Gesellschaftseinlagen, mindestens aber 1,650.000 S (im Übrigens ist anzumerken, dass die 1,650.000 S 0,55% von 300,000.000 S sind) oder nach Z d Vertriebsprovision in Höhe von 8% bei Anspar- und 9% bei Barbeteiligte von den gezeichneten Gesellschaftseinlagen. Im Jahr 1994 betrugen die Kapitaleinlagen der Gesellschafter in Summe 3,758.750 S (vergleichsweise ein sehr geringer Prozentsatz der Summe, die im Gegensatz zu jener laut Emissionsprospekt beabsichtigt war zu erzielen, und von der die Renditeberechnung aus geführt wurden), denen die Aufwendungen für die Prospektprüfung in Höhe von 1,650.000 S und Provisionen in Höhe von 383.166 S gegenüberstehen. Weiters fielen für Werbung 670.589 S und für Rechts-, Prüfungs- und Beratungsaufwand in Höhe von 449.213 S an. Nachdem fast das gesamte verfügbare Kapital bereits für diese Aufwandsposten ausgegeben wurde, verblieb kaum ein Kapital für Investitionen des eigentlichen Geschäftszweckes, nämlich den Immobilienerwerb und der Geschäftsherr konnte so nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit nachgehen. Erst ab dem Jahr 1996 wurde - wie in der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde - mit der Verwirklichung der Bauprojekte begonnen. In den Jahren 1994 und 1996 bestand jedoch die einzige Geschäftstätigkeit der Bw. bis zum Zusammenschlussstichtag in der Verwaltung von Beteiligungen. Zu den "Provisionen an Dritte" ist anzumerken, dass die alleinige Beteiligungsverwaltung der Fa. K-GmbH (geändert in KMC-GmbH) obliegt. An dieser Gesellschaft fungieren als Geschäftsführer Mag.Dr. HJ und Ing. GK, die ebenfalls zum damaligen Zeitpunkt im Aufsichtsrat der Bw. (Mag.Dr. HJ als Stellvertreter des Vorsitzenden und Ing. GK als Vorsitzender) vertreten waren. Der Gründungsmehrheitsaktionär verpflichtet sich, bei Wahlen zum Aufsichtsrat der F-AG einen "Anleger-Aufsichtsrat" auf Vorschlag der stillen Gesellschafter zu wählen. Damit herrscht eine Personenidentität, folglich besteht kein Interessensgegensatz zwischen den Anlegern und dem Geschäftsherrn. Grundsätzlich wäre auch der Verlust zu hinterfragen, inwieweit die überschießenden Aufwendungen tatsächlich betriebswirtschaftlich sinnvoll und notwendig sind, oder ob es sich nicht um eine interne Kapitalumschichtung handelt zwecks einer künstlichen Generierung zusätzlicher ausgleichsfähiger Verluste. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Amtspartei keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen hat. Es ist weder den Ausführungen der Bw., noch den Feststellungen der Betriebsprüfung zu entnehmen, dass vom Geschäftsherrn eine Tätigkeit mit Gewinnabsicht ausgeübt wurde. Dieses Beteiligungsmodell wirbt mit dem steuerlichen Aspekt, dass durch die zugewiesenen Verluste die Rendite höher ist als bei anderen Veranlagungen (siehe Erläuterungen zu den Tabellenzeilen der Renditeberechnung, Emissionsprospekt, Seite 7). Ein Misserfolg des Unternehmens, an dem sich der "stille Gesellschafter" bzw. Anleger über einen Treuhänder beteiligt hat, ist u.a. eine Voraussetzung für die hohe Dividende. Denn durch die anfangs erzielten Verluste, die den atypisch stillen Gesellschafter bis zu einer vertraglich festgesetzten Höhe zugewiesen werden, erspart sich der atypisch stille Beteiligte Steuern. Somit geht der atypisch stille Gesellschafter kein Risiko ein. Die hohe Dividende ergibt sich auf Grund der ihm zugerechneten Verluste. Ergänzend ist hinzuzufügen, dass letztlich während des Bestehens der Bw. ein Gesamtverlust erzielt wurde, da im Jahr 1994 ein relativ hoher Verlust, und im Jahr 1995 ein geringer Jahresüberschuss (resultierend aus der Auflösung einer Rückstellung) ausgewiesen wurde. Wenn die Gewinnabsicht in Zweifel gezogen werden kann, liegen keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb und folglich auch keine Mitunternehmerschaft mit Gewinnanteilen vor. Daraus kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der stille Gesellschafter kein finanzielles Risiko eingeht. Ein Unternehmerrisiko, welches Voraussetzung für das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft ist, ist somit nicht vorhanden. b) Haftung für Gesellschaftsschulden Die Haftung des stillen Gesellschafters ist mit der Einlage begrenzt (§ 2 Z 3 des Gesellschaftsvertrages). Eine weitere Haftung von Gesellschaftsschulden ist nicht vorgesehen. c) Beteiligung an den stillen Reserven § 11 des Gesellschaftsvertrages: Ansprüche von atypisch stillen Gesellschaftern bei Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses Bei ordentlicher Kündigung: Der Geschäftsherr ermittelt nach fristgerechter Kündigung unter Einhaltung der bedungenen Gesellschaftseinlage (gemäß § 4) das Abschichtungsguthaben für den ausscheidenden stillen Gesellschafter. Dieses beinhaltet einen Anteil am Gesellschaftsvermögen, zu dessen Ermittlung eine Immobilienbewertung gemäß § 6 Abs. 4 vorgenommen wird, unter Berücksichtigung des Standes des Verrechnungskontos (§ 5 Abs. 2, insbesondere nicht ausgeschüttete Gewinne abzüglich Spesen). Eine Verlustzuweisung im Jahr des Eintrittes in die Gesellschaft, die zu einem negativen Verrechnungskonto führen würde, findet keine Berücksichtigung. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen richtet sich nach dem Verhältnis des Bewertungskapitals (gemäß § 2 Abs. 5) des einzelnen Gesellschafters zum gesamten Bewertungskapital in der Gesellschaft. Die Höhe des Abschichtungsguthabens ist mit 140% der eingezahlten atypisch stillen Einlage nach oben begrenzt. § 11 trifft eine Regelung über die Ansprüche von atypisch stillen Gesellschaftern bei Beendigung des Gesellschafterverhältnisses. Das Abschichtungsguthaben beinhaltet laut vertraglicher Regelung einen Anteil am Gesellschaftsvermögen, zu dessen Ermittlung eine Immobilienbewertung vorgenommen wird, unter Berücksichtigung des Standes des Kapitalkontos (gemäß § 6 Abs. 1, stille Einlage) und des Standes des Verrechnungskontos (gemäß § 6 Abs. 2, insbesondere nicht ausgeschüttete Gewinne abzüglich Spesen). Auch der Abschichtungserlös ist betraglich nach oben (= 140% der eingezahlten stillen Einlage) begrenzt und bestimmt sich ausschließlich nach dem Anteil am Unternehmenswert. Da in den streitgegenständlichen Jahren keine Geschäftstätigkeit im Sinne des ursprünglichen Unternehmensgegenstandes außer den Verwaltung von Beteiligungen vorlag, kommt diese Regelung nicht zur Anwendung, da keine Immobilien vorhanden sind, die bewertet werden könnten. Auch für den Fall, dass kein Abschichtungsguthaben vorhanden ist, wurde keine Regelung getroffen hinsichtlich einer Nachschusspflicht für den Anleger. d) Beteiligung am Firmenwert Für die Beteiligung an den stillen Reserven bedeutet dies, dass solche nach diesem System kaum aufgebaut werden können. Da kein Betriebsvermögen in Form von Immobilien vorhanden sind, existiert naturgemäß kein Firmenwert. In allen aufgezählten Punkten fließt der steuerliche Aspekt bei der Veranlagung des stillen Gesellschafters ein, so z.B. beim Ertragsbeispiel für die Barvariante Typ B (Punkt 2.1.8., Seite 6), bei der die Steuerersparnis in die Renditeberechnung einfließt. Im bereits zitierten Erkenntnis vom 29.5.1996, 94/13/0046 schließt der VwGH eine Mitunternehmerschaft aus, wenn "...außer einer Verlustzuweisung lediglich eine Beteiligung am Firmenwert im Auflösungszeitpunkt des Gesellschaftsverhältnisses gegeben ist. Auch dies stellt sich in Wahrheit nicht als Beteiligung an den Einkünften des Unternehmens dar: Es werden damit Verluste "zugewiesen", die bereits vor dem Abschluss der Vereinbarung ganz oder teilweise entstanden sind, es handelt sich dabei nicht um einen Anteil an dem während der Beteiligung erlittenen Verlust, sondern um einen fixen, in einem frei gewählten Verhältnis zur Einlage stehende Betrag. ... Von einem gemeinschaftlichen Band in Bezug auf die originäre Erzielung der Einkünfte kann somit keine Rede sein." Weiters ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgesehen, dass im Falle der Konkurseröffnung über das Vermögen des Geschäftsherrn, der stille Gesellschafter lediglich seine Einlage in Höhe des nominellen Kapitals seine Forderung als Konkursgläubiger geltend machen kann (§ 10 des Gesellschaftsvertrages, Baranlage mit Verlustzuweisung). Auch aus diesem Grund fehlt die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert. 2. Unternehmerinitiative Der stille Gesellschafter ist von der Geschäftsführung ( gemäß § 12 beim Gesellschaftsvertrag für atypisch stille Gesellschafter bei der Baranlage mit Verlustzuweisung) ausgeschlossen, sie wirken insbesondere nicht an der Bestellung der Organe des Geschäftsherrn und Beschlussfassung zu sonstigen wesentlichen Fragen mit, ebenso besitzt der stille Gesellschafter kein Widerspruchsrecht. § 6 Z 5 des Gesellschaftsvertrages ergibt für atypisch stille Gesellschafter, dass bei der Baranlage mit Verlustzuweisung (Stand 24.5.1994), ebenso § 7 Z 5 des Gesellschaftsvertrages für atypisch stille Gesellschafter bei der Bar- und Ansparvariante (Stand ebenfalls 24.5.1994), beinhaltet eine Regelung über die Ergebnismitteilung: "Die jeweiligen steuerlichen Ergebnisse sind dem atypisch stillen Gesellschafter mitzuteilen. Dem stillen Gesellschafter stehen die Kontrollrechte gemäß § 338 HGB zu." Zu diesem Verweis auf § 338 HGB ist festzuhalten, dass diese gesetzliche Bestimmung seit dem BGBl 1990/475 aufgehoben und im Zeitpunkt der Prospekterstellung (Stand 24. Mai 1994) bereits obsolet war. Folglich stehen dem stillen Gesellschafter keine Kontrollrechte zu. Rechte zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung sind nicht ersichtlich. Zu diesen Regelungen über die Einflussnahme am betrieblichen Geschehen durch die Gesellschafter ist ein Treuhänder dazwischen geschaltet, der die "Rechte der Gesellschafter" gegenüber dem Geschäftsherrn wahrnimmt. Die Zwischenschaltung eines Treuhänders, der zusammengefasst die Rechte der Treugeber wahrnimmt und der lediglich seiner formellen Rechtstellung nach Gesellschafterbefugnisse ausübt, führt zivilrechtlich dazu, dass Veränderungen im Vermögen und im Erfolg, als wie im Vermögensstand des Treugebers eingetreten gelten (Stoll, Publikums-(Abschreibungs-) Gesellschaften, SS 66ff). Im Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft zwischen dem Geschäftsherrn der Bw. und dem stillen Gesellschafter wird festgehalten, dass der Geschäftsherr die K-GmbH mit der Durchführung sämtlicher die stillen Geschäftsanteile betreffenden Verwaltungsarbeiten beauftragt (§ 13, Beteiligungsverwaltung). Die K-GmbH ist mit dem Exklusivvertrieb und der Beteiligungsverwaltung vom Geschäftsherrn beauftragt (Emissionsprospekt, III. Kapitel, Punkt 3.2.). Auch im vorliegenden Fall hatte die Treuhandgesellschaft den Sinn, dass Stimm- und Kontrollrechte der einzelnen Geldgeber gebündelt werden, um mit mehr Kompetenz und Einfluss gegenüber dem Geschäftsherrn auftreten zu können. Da zwischen dem Geschäftsherrn und den Geschäftsführern der K-GmbH Personenidentität besteht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass kein Interessensgegensatz zwischen dem Geschäftsherrn und der Vertretung der Anleger besteht. Zusammengefasst ist zu sagen, dass die einzige vertragliche Regelung über Kontrollrechte (betrifft § 338 HGB) der Anleger eine gesetzliche Bestimmung zitiert, die zum Zeitpunkt der Erstellung des gegenständlichen Vertrages bereits obsolet war. Andererseits treten die Anleger durch die K-GmbH dem Geschäftsherrn gegenüber auf, wobei zwischen diesen "Personen" Personenidentität herrscht. Da aus keiner Bestimmung des Vertrages ersichtlich ist, inwieweit der Anleger Entscheidungen herbeiführen, beeinflussen oder Entscheidungen anderer Gesellschafter verhindern kann, ist nicht von einer Unternehmerinitiative auszugehen. Im Gegenteil, aus den vertraglichen Bestimmungen ist zu sehen, dass aus den Gesellschaftereinlagen keine Gesellschafterrechte (Mitbestimmung oder Geschäftsführung) entfalten werden (Gesellschaftsvertrag, Präambel). Nach Ansicht des unabhängigen Finanzsenat kann keine Unternehmerinitiative, die von den Gesellschaftern entwickelt werden kann, erkannt werden. Der Sinn dieser Konstruktion kann nur in einer Steuerersparnis erblickt werden, da das vorhandene und einbezahlte Kapital bereits durch die bei Eingehen der Beteiligungsverhältnisse bereits getätigten Aufwendungen fast zur Gänze aufgebraucht wurde. Da im Zeitpunkt der Beendigung der behaupteten Mitunternehmerschaft keine Immobilien vorhanden waren, konnten diese auch nicht bewertet werden, es konnten keine Einkünfte erzielt werden und folglich gab es keine Steigerung eines Firmenwertes, das Abschichtungsguthaben ist null. Selbst im Emissionsprospekt wird darauf hingewiesen, dass bei den Berechnungen der verschiedenen Modelle von einem "Verlustausgleich" ausgegangen wird, nämlich dass der atypisch stille Gesellschafter Einkünfte hat, die mit einem Grenzsteuersatz von 42% bzw. 50% veranlagt werden (Emissionsprospekt, Seite 7, Erläuterungen zu den Tabellenzeilen der Renditeberechnung, Zeile 2, 4). Die steuerlichen Vorteile überlagern die außersteuerlichen Risiken, da die Zuweisung von Verlusten und Gewinnen sich ausschließlich am Ausmaß der Beteiligung orientiert und damit betraglich limitiert und kalkulierbar sind; der für den Fall des Ausscheidens des Anlegers vorgesehene Abschichtungserlös ist ebenfalls nach oben begrenzt und bestimmt sich nicht ausschließlich nach einem Anteil am Unternehmenswert. In der Emissionsprospektwerbung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die steuerlichen Informationen nur für "unbeschränkt steuerpflichtige Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden" gelten, für "Lohnsteuerpflichtige gibt es für zusätzliche Einkünfte eine jährliche Steuerfreigrenze". Auch das Anführen der sozialen Notlage (Ausfall der steuerlich relevanten Einkünfte) des stillen Gesellschafters als außerordentlicher Kündigungsgrund (§ 10 Z 2 des Gesellschaftsvertrages) spricht für einen steuerlichen Vorteil, da dieser in dem Moment ausfällt, wenn der Anleger keine Einkünfte bezieht und folglich seine Verluste nicht ausgleichen kann. Nachdem nicht alle Merkmale gleich stark ausgeprägt sein müssen, ist bei der Beurteilung, ob eine Mitunternehmerschaft vorliegt, nach dem Gesamtbild der Verhältnisse auszugehen. Der unabhängige Finanzsenat hat unter Einbeziehung der oben angeführten Gründen erkannt, dass keine Mitunternehmerschaft vorliegt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: Liste der Anleger Wien, am 28. Juni 2006