BFG RV/7103049/2018

Das FLAG normiert in § 8 Abs 4 bis Abs 6 FLAG 1967 zwei verschiedene Alternativen einer erheblichen Behinderung. Die mangelnde Selbsterhaltungsfähigkeit ist kein weiteres, kumulatives Merkmal einer erheblichen Behinderung, wovon die Beschwerde offenbar ausgeht, indem sie die Arbeitsunfähigkeit des Sohnes im Vorlageantrag erwähnt, ohne dieses Vorbringen substantiiert zu belegen. Das voraussichtlich mehr als drei Jahre andauernde Leiden muss ENTWEDER in einer Schwere vorliegen, die sich in einem GdB von mindestens 50% manifestiert (erste Alternative), ODER es muss sich um ein Kind handeln, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen (zweite Alternative). Die zweite Alternative des § 8 Abs 5 FLAG steht in Verbindung mit § 2 Abs 1 lit c FLAG; die erste Alternative des § 8 Abs 5 FLAG steht (in aller Regel) in Verbindung mit den anderen Fällen des § 2 Abs 1 FLAG. Zum Einwand, es seien nicht Ärzte aus den Fachrichtungen herangezogen worden, ist zu sagen, dass "weder das Behinderteneinstellungsgesetz noch das FLAG eine Regelung enthalten, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an" (BFG 15.12.2017, RV/7102062/2017; Lenneis in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG, 2. Auflage, Linde Verlag, § 8 FLAG Tz 29). Mit dem Vorwurf, das Gutachten sei nicht auf die im Beschwerdefall vorliegende Kombination von Narkolepsie mit Kataplexie, schwergradige Schlafstörung und die Gehbehinderung eingegangen, werden hingegen Unvollständigkeit und Unschlüssigkeit des Gutachtens aufgezeigt. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass "die Behörde an die der Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen zugrundeliegenden Gutachten gebunden und diese nur insoweit prüfen darf, ob sie schlüssig und vollständig und im Falle mehrerer Gutachten nicht einander widersprechend waren" (zB VwGH Erkenntnis 22.12.2011, 2009/16/0310, mwN). Daraus ist abzuleiten, dass der/die ärztliche Sachverständige des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens und der darauf aufbauenden Bescheinigung iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 zu verantworten hat. Somit ist es Aufgabe des/der ärztlichen Sachverständigen des § 8 Abs 6 FLAG, durch gezielte Fragestellung das oder die von ihm zu beurteilenden Leiden in sachlicher und zeitlicher Hinsicht vollständig zu erheben. Ergibt die Befragung des Patienten, dass nicht sämtliche Befunde zum Begutachtungstermin mitgebracht wurden, so hat der ärztliche Sachverständige die Nachreichung der Befunde unter Setzung einer angemessenen Frist anzuordnen und die Begutachtung allenfalls zu verschieben. Aus welchem Grund das "rechte Bein nicht untersuchbar" war, erschließt sich einer medizinisch unkundigen Person, wie einem Beamten der Abgabenbehörde oder einem Richter des Bundesfinanzgerichts, nicht ohne nähere Ausführungen. Die Sachverständige war weiters verpflichtet, in ihrem Gutachten auszuführen, ob die Umstände, die das "rechte Bein nicht untersuchbar" machten, beseitigbar waren oder nicht und zutreffendenfalls dafür Sorge tragen müssen, dass das Bein, allenfalls unter Beziehung eines Facharztes, in einen Zustand der Untersuchbarkeit versetzt wird. Der Sohn leidet nicht an schlichter Narkolepsie, sondern an einem Kombinationsleiden Narkolepsie mit Kataplexie. Die in der Anamnese festgehaltene Kataplexie ist nicht in das Begutachtungsverfahren eingeflossen. Unter den Befunden wurde "AKH Wien vom 11.02,2016: Schlafapnoesyndrom, Narkolepsie, Katalepsie, …." zitiert. Der zitierte Befund liegt dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht ein, sodass das BFG nicht überprüfen kann, ob es sich um Schreibversehen handelt. Die Kataplexie wurde bei der Einordnung des Leides nach der EVO nicht erfasst. Die im Gutachten erwähnte Verletzung beim Bundesheer wurde nicht als Ergebnis eines Sturzes, der durch einen kataplektischen Anfall ausgelöst worden sein soll, beschrieben. § 8 Abs 6 FLAG ordnet ein ärztliches Sachverständigengutachten durch das Bundessozialamt als Grundlage für die Erstellung einer Bescheinigung an. Das ärztliche Sachverständigengutachten des § 8 Abs 6 FLAG ist ein Amtsgutachten. "Ein Gutachten besteht aus einer sachverständigen Tatsachenfeststellung (der Befundaufnahme) und aus sachverständigen Schlussfolgerungen unter Anwendung der jeweiligen Kunst oder Wissenschaft aus eben den festgestellten Tatsachen - dem Gutachten im engeren Sinn (VwGH 31.1.2024, Ra 2023/13/0025; 27.3.2024, Ra 2024/13/0032). Das Gutachten eines Sachverständigen besteht in der fachmännischen Beurteilung von Tatsachen (VwGH 28.5.1998, 96/15/0220). […] Aus den erhobenen Tatsachen (dem Befund) zieht der Sachverständige auf Grund besonderer Fachkundigkeit Schlussfolgerungen (Gutachten), er gibt ein fachliches Urteil darüber ab, welche Tatsachen aus dem Befund erschlossen werden können (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 794)" (Ritz/Koran, BAO8 § 177 BAO Rz 1). "Kataplexie" und "Katalepsie" sind zwei verschiedene Krankheiten. "Kataplexie (altgriechisch κατά kata "von oben nach unten", altgriechisch πλῆξις plēxis "Niederstrecken, Schlag"), nicht zu verwechseln mit der Katalepsie, der Katatonie oder der Apoplexie, ist der medizinische Fachausdruck für den emotionsbedingt (Freude, Lachen, Scham, Begeisterung, Ärger, Erregung oder Schreck) auftretenden kurzzeitigen Verlust des Muskeltonus ohne Bewusstseinstrübung" (Quelle: https://de.wikipedia.org/wiki/Kataplexie, Stand 25.07.2025, Hervorhebung durch BFG). Im Fall widersprüchlicher Angaben ist der ärztliche Sachverständige des § 8 Abs 6 FLAG verpflichtet, Widersprüche, die in Befunden oder im Vergleich von Befunden zur Anamnese auftreten, aufzuklären. Auch die rückwirkende Beantragung wurde nicht beachtet. Im Fall einer rückwirkenden Beantragung wie im Beschwerdefall reicht die Angabe der derzeitigen Beschwerden im Sachverständigengutachten nicht. Der/die ärztliche Sachverständige hat zu fragen: "Wann ist das Leiden das erste Mal aufgetreten, wie hat es sich geäußert und entwickelt und welche Befunde existieren darüber?" Die Standardfrage des/der Sachverständigen "Wie geht es Ihnen heute" reicht diesfalls nicht. Bei einer solchen Befragung wäre die Sachverständige auf den durch die Katalepsie ausgelösten Sturz, der die Gehbehinderung zur Folge hatte, näher eingehen müssen. Die Beschwerde zeigt mit dem Einwand, die ins Auge fallende Gehbehinderung, weil der Sohn an Krücken ging, hätte begutachtet werden müssen, eine Unvollständigkeit und Unschlüssigkeit des Gutachtens auf. Die Aussage der Sachverständigen, "rechtes Bein nicht untersuchbar" ist unverständlich und nicht nachvollziehbar. Das ärztliche Sachverständigengutachten des § 8 Abs 6 FLAG ist ein Amtsgutachten. Auch als Amtsgutachten hat es den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, dass der Sachverständige darin auf Grundlage seines objektiven Befundes nach seiner Fachkompetenz eigene Schlussfolgerungen zu treffen hat, zu entsprechen. Das vorliegende Gutachten erschöpft sich in der Wiedergabe der Befunde, ohne sich um deren Vollständigkeit bemüht zu haben. Der in § 8 Abs 6 FLAG verwendetet Begriff "ärztliches Sachverständigengutachten" erweckt bei den Rechtsunterworfenen den Eindruck, der Sachverständige würde eigenständige Schlüsse ziehen, was das Wesen eines Gutachtens ausmacht. Demgegenüber erschöpft sich das Sachverständigengutachten des § 8 Abs 6 FLAG in der Erfassung vorliegender Befunde. Über den zweiten Tatbestand einer erheblichen Behinderung liegen naturgemäß keine Befunde vor, weil darin keine Krankheit zu erblicken ist, über die Befunde ausgestellt werden. "Die Einschätzungsverordnung (EVO) hat immer die Feststellung eines Grades der Behinderung zum Ziel. § 8 Abs 5 FLAG 1967 sieht ausdrücklich vor, dass für die zweite Alternative des § 8 Abs 5 FLAG (Selbsterhaltungs(un)fähigkeit) ein Grad der Behinderung nicht festzustellen ist (BFG 23.11.2023, RV/7102484/2019). Auf die gebotene Trennung der beiden alternativen Fälle eines erheblich behinderten Kindes iSd § 8 Abs 5 FLAG weist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hin" "… [D]ie Beantwortung der Frage, ob ein Kind voraussichtlich dauernd außer Stande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, [ist] nicht anhand des Grades der Behinderung zu beurteilen …" (VwGH 05.04.2011, 2010/16/0220). "Aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 8 Abs 6 FLAG 1967 idF BGBl I 105/2002 ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht nur die Frage des Grades der Behinderung, sondern auch die Frage der voraussichtlich dauernden Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, der eigenständigen Beurteilung der Familienbeihilfenbehörden entzogen und dafür ein qualifiziertes Nachweisverfahren eingeführt hat, bei dem eine für diese Aufgabenstellung besonders geeignete Institution eingeschaltet wird und der ärztliche Sachverstand die ausschlaggebende Rolle spielt. Damit kann auch berücksichtigt werden, dass gerade von behinderten Personen immer wieder - oft mehrmals - Versuche unternommen werden, sich in das Erwerbsleben einzugliedern, bei denen jedoch die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie aus medizinischen Gründen auf längere Sicht zum Scheitern verurteilt sein werden. Der Gesetzgeber hat daher mit gutem Grund die Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit jener Institution übertragen, die auch zur Beurteilung des Behinderungsgrades berufen ist. Die Beihilfenbehörden haben bei ihrer Entscheidung jedenfalls von dieser durch ärztliche Gutachten untermauerten Bescheinigung auszugehen und können von ihr nur nach entsprechend qualifizierter Auseinandersetzung abgehen" (VfGH 10.12.2007, B 700/07). Der alleinige Satz "Kein Leiden, welches eine Erwerbsunfähigkeit begründet" genügt als schlüssige Begründung nicht. Die Sachverständige hat keine Fragen dokumentiert, wann die Narkolepsie mit Kataplexie begonnen hat, wie häufig die kataleptischen Zusammenbrüche aufgetreten sind, wie sich die Erkrankung auf die Schulausbildung des Sohnes und dessen außerordentliches Studium auswirken und welche Berufe bei diesem Krankheitsbild auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter fremdüblichen Verhältnissen ausgeübt werden können. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, dass plötzliches Zusammensacken gefährlich sein kann, spricht für sich allein genommen schon dafür, dass dem Sohn eine Berufswahl nicht unbeschränkt offensteht. Als Ausgangspunkt für eine sachverständige Schlussfolgerung, ob und wenn ja welche Berufe für den Sohn in Frage kommen, wären daher Häufigkeit und Intensität der kataplektischen Anfälle zu erheben gewesen, wobei zusätzlich die Gehbehinderung in die medizinische Beurteilung miteinzubeziehen gewesen wäre. Da die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit, die zunächst Erwerbsfähigkeit voraussetzt, in der Vergangenheit vom Bundessozialamt nicht sachgerecht abgehandelt wurde, weil zB nicht konkrete Berufe, die nach dem Krankheitsbild auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in Frage kämen, angeführt wurden, hat im Dezember 2017 unter der Leitung des Vizepräsidenten des Bundesfinanzgerichts, Dr Christian Lenneis, eine Besprechung der Rechtslage von Richterinnen und Richtern mit der Leitung des Bundessozialamtes stattgefunden. Anlässlich der genannten Besprechung wurde ausführlich besprochen, welche gutachterlichen Aussagen iZm der Fähigkeit, sich dauernd selbst den Unterhalt zu verschaffen, zu treffen sind. Die Richterinnen und Richter wiesen darauf hin, dass es auch Aussagen zu Berufen bedürfe, die ausgeübt werden könnten, wobei auch die Arbeitsmarktsituation beachtlich sein könnte, weil nicht alle Betroffenen in einem wenig anspruchsvollen Beruf unterkommen könnten (Schlagwort Portier). Hiezu wurde seitens des BSA geantwortet, dass das dafür notwendige Wissen bei der PVA angesiedelt sei, denn diese Fragestellung gehe über die Einschätzverordnung, die auch für das Behindertenpasswesen gilt, hinaus. Die PVA verfüge wegen ihrer Kompetenz betreffend Berufsunfähigkeit über das notwendige Fachwissen (vgl BFG vom 22.05.2023, RV/7101685/2017; BFG 30.06.2025, RV/7104673/2016). Das vorliegende BSA-Gutachten datiert vom Juli 2017 und wurde vor dieser Besprechung erstellt. Gemäß Artikel 22 B-VG sind alle Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Selbstverwaltungskörper im Rahmen ihres gesetzmäßigen Wirkungsbereiches zur wechselseitigen Hilfeleistung verpflichtet. Sollte das Bundessozialamt nach wie vor zur Beurteilung, ob das Kind voraussichtlich dauernd außerstande sein wird, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, Amtshilfe benötigen, hat im fortgesetzten Verfahren das Bundessozialamt die PVA beizuziehen. Da das im Vordergrund stehende Kombinationsleiden Narkolepsie mit Kataplexie nicht in Punkt 6.11. der Anlage zur EVO abgebildet wird, worauf die Beschwerde zu Recht hinweist, ist eine analoge Subsumtion unter eine andere Position, die dem Krankheitsbild mehr entspricht, durch § 2 Abs 2 Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung - EVO) gedeckt. Das plötzliche Zusammenfallen des Sohnes bei einem kataleptischen Ereignis ist ein mit der Epilepsie vergleichbares Krankheitsbild. Die Beschwerdeeinwände, aus dem genannten Grund die Einordnung von Narkolepsie mit Kataplexie analog zur Epilepsie Punkt 4.11. EVO vorzunehmen, was auch mit der Anlage zu § 2 deutsche Versorgungsmedizin-Verordnung korrespondiert, wo die Narkolepsie mit Kataplexie in ihrer Gesamtheit erfasst wird, erscheint sachgerecht. § 2 Abs 2 Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung - EVO) ordnet an, dass "bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen [ist]." Der Umstand, dass sich die Einschätzverordnung möglicherweise als nicht vollständig erweist, kann daher nicht zur Folge haben, dass ein Leiden nicht subsumiert wird. Der neu zu betrauende Sachverständige wird Ausführungen darüber zu treffen haben, aus welchen medizinischen Gründen eine analoge Einordnung unter Epilepsie Punkt gemäß 4.11. Anlage 1 zur EVO nicht erfolgen kann. Bei Ermittlung des maßgeblichen Zeitpunktes hat der/die Sachverständige nach seiner eigenen Anschauung und nach eigenen Schlussfolgerungen jenen Zeitpunkt zu bestimmen, zu welchem durch diese Krankheit bzw Krankheiten diejenigen Behinderung (als Folge einer allenfalls schon länger bestehenden Krankheit) eintritt, welche die Erwerbsunfähigkeit bewirkt (nochmals VwGH 20.11.2014, Ra 2014/16/0010; VwGH 17.12.2024, Ra 2024/16/0034). Zu Spruchpunkt IV. (Revision) Gegen einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 4.1. Nichtzulassung der Revision für den Beschwerdeführer Dass der Bf zwar als Kindesvater, jedoch als nichthaushaltszugehörige Person des volljährigen Sohnes keinen Anspruch auf den Grundbetrag des Familienbeihilfe hat, ist durch ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes belegt, auf die sich das BFG gestützt hat. Die vom BFG amtswegig wahrgenommene Wahrung des Antragsrechts durch die anspruchsberechtigte Kindesmutter wegen verfassungsrechtlich gebotener Gleichstellung mit Unionssachverhalten bedeutet für den Beschwerdeführer keine Beschwer und verletzt ihn nicht in subjektiven Rechten. Daher für den Beschwerdeführer die ordentliche Revision nicht zuzulassen. 4.2. Zulassung der Revision für die Amtspartei Die Inländerdiskriminierung wurde im vorliegenden Beschwerdefall erstmals vom Bundesfinanzgericht wahrgenommen und es fehlt eine diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Bereits deshalb war die ordentliche Revision für die Amtspartei zuzulassen. Wien, am 29. Juli 2025