BFG RV/7101317/2024

"5.1. Zur einschlägigen Rechtslage und zu deren Entwicklung führt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst unter anderem aus, dass die Aufnahme des Begriffes Pflegekinder in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 auf die Novelle BGBl 284/1972 zurückgehe. Den Gesetzesmaterialien dazu (RV 310 BlgNR 13. GP, 6) sei zu entnehmen, dass die bis dahin enthaltene Umschreibung des Begriffes Kind vielfach bei Pflegekindern zu Härten geführt habe. Die vorgeschlagene Fassung solle diese Härten beseitigen und die Pflegekinder den übrigen Kindern (§ 2 Abs 3 lit a bis c leg cit) völlig gleichstellen. Zum Verweis auf die §§ 186 und 186a ABGB in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 führt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst aus, dass dieser auf Grund einer Umnummerierung dieser Paragrafen im ABGB im Rahmen des Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetzes 2013, BGBl I 15, als Bezugnahme auf die §§ 184 und 185 ABGB zu deuten sei. Die Nennung der §§ 186 und 186a ABGB sei ansonsten nämlich sinnlos: § 186 leg cit treffe gar keine Regelung über Pflegeeltern und §186a leg cit existiere nicht einmal mehr. Die Umnummerierung im ABGB sei im FLAG 1967 bis jetzt nicht nachvollzogen worden. 5.2. Zur Bedeutung des Begriffes Pflegekinder in § 2 Abs3 lit d FLAG 1967 und dem Verhältnis zwischen § 184 und § 185 ABGB legt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst dar, dass gemäß § 184 leg cit die Pflegeelternschaft ex lege gegeben sei, wenn die beiden gesetzlichen Tatbestandsmerkmale vorlägen, nämlich die tatsächliche - gänzliche oder teilweise - Besorgung der Pflege und Erziehung sowie das Bestehen einer dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommenden persönlichen Beziehung oder die Absicht, eine solche herzustellen. Zu beachten sei allerdings auch § 185 AGBG, in dem die gerichtliche Betrauung von Pflegeeltern mit der Obsorge für das Pflegekind geregelt werde. Es liege daher die Vermutung nahe, dass es neben Pflegeeltern gemäß § 184 leg cit auch solche Pflegeeltern gebe, die gemäß § 185 leg cit vom Gericht zusätzlich mit der Obsorge betraut würden. Für die Beantwortung der Frage nach der Begründung der Pflegekindeigenschaft im Sinne des § 2 Abs 3 litd FLAG 1967 komme es auf das Verhältnis zwischen § 184 und § 185 ABGB allerdings nicht an. Denn es gebe keinen Hinweis darauf, dass mit der Bezugnahme auf das ABGB in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 auf die gerichtliche Übertragung der Obsorge an die Pflegeeltern abgestellt werden solle. Das ungeklärte Verhältnis zwischen § 184 und § 185 ABGB schlage aber auf die Beantwortung der Frage nach der Beendigung der Eigenschaft als Pflegeeltern und Pflegekinder durch. Entscheidend sei dafür die Auslegung des § 183 Abs 1 ABGB, wonach die Obsorge ex lege mit dem Eintritt der Volljährigkeit erlösche. Denkbar sei einerseits die Auffassung, wonach sich diese Anordnung nur auf die gemäß § 185 leg cit übertragene Obsorge beziehe und die von einer solchen Obsorgeübertragung unabhängige, auf die bloße faktische Besorgung von Pflege und Erziehung abstellende Pflegeelternschaft im Sinne des § 184 leg cit unberührt lasse. Andererseits könne man argumentieren, dass die in § 183 Abs1 ABGB getroffene Anordnung sämtliche Bereiche der Obsorge - somit auch die für die Eigenschaft der Pflegeelternschaft konstitutiven Teilbereiche Pflege und Erziehung - erfasse und dass mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Pflegekindes somit auch die Pflegeelternschaft erlösche. Zu entsprechend unterschiedlichen Ergebnissen gelange man auch bei der Auslegung des § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 und bei den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Ausdrücklich werde auf diese Frage in den Durchführungsrichtlinien zum Familienlastenausgleichsgesetz 1967 des damaligen Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz eingegangen: Dort werde explizit die Auffassung vertreten, dass das Pflegekindschaftsverhältnis durch den Eintritt der Volljährigkeit des Pflegekindes nicht aufgehoben werde. Ein Hinweis auf eine unterschiedliche Behandlung von Eltern, Groß-, Adoptiv- und Stiefeltern einerseits und Pflegeeltern andererseits abhängig vom Alter des Pflegekindes finde sich auch nicht in der Kommentierung zu § 18a ASVG (Pfeil, § 18a ASVG, in: Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, 216. Lfg. 2018, Rz 4 und 5). […]" Im Erwägungsteil (III.) führt der Verfassungsgerichtshof aus: "5.1. Der Gesetzgeber regelt in § 2 Abs 1 lit b bis l FLAG 1967, unter welchen Voraussetzungen Personen Anspruch auf Familienbeihilfe für volljährige Kinder haben. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit dem Verweis auf §§ 186 und 186a ABGB in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 darüber hinaus unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz bei Eintritt der Volljährigkeit eines Pflegekindes einen Anspruch auf Familienbeihilfe grundsätzlich ausschließen wollte. Im Gegenteil hat er bei der Novelle BGBl 284/1972 des FLAG 1967 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen des § 2 Abs 3 FLAG 1967 die völlige Gleichstellung von Pflegekindern mit den übrigen Kindern erreicht werden soll (RV 310 BlgNR 13. GP, 6). 5.2. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst legt in seiner Stellungnahme eingehend dar, dass der Verweis in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 auf die §§ 186 und 186a ABGB (nunmehr §§ 184 und 185 ABGB) und das Verhältnis zu § 183 Abs 1 ABGB einige Auslegungsfragen aufwirft. In der vorliegenden Konstellation ist jedoch vor dem Hintergrund der dargelegten ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers sowie nach dem Zweck der maßgeblichen Bestimmungen eine Auslegung zugrunde zu legen, wonach es sich auch nach Eintritt der Volljährigkeit eines behinderten Pflegekindes um ein Pflegekind iSv § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 handeln kann und sohin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - ein Anspruch auf Familienbeihilfe und die Möglichkeit einer Selbstversicherung nach § 18a ASVG bestehen kann (in diesem Sinne auch die Durchführungsrichtlinien zum Familienlastenausgleichsgesetz 1967). Einem derartigen Ergebnis steht auch der Gesetzeswortlaut nicht entgegen: Der Hinweis auf §§ 186 und 186a ABGB (nunmehr §§ 184 und 185 ABGB) in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 kann - und muss daher - in verfassungskonformer Auslegung so gelesen werden, dass behinderte Pflegekinder nicht schon alleine auf Grund des Eintrittes der Volljährigkeit keine Kinder mehr iSv § 2 Abs 3 FLAG 1967 sind." (Hervorhebung durch BFG) Im VfGH-Verfahren war nicht das Bundesfinanzgericht belangte Behörde, sondern das Bundesverwaltungsgericht wegen § 18a ASVG. Der Verfassungsgerichtshof hat zum Kinderbegriff des § 2 Abs 3 FLAG 1967 eine konkrete Aussage getroffen. Im Zeitpunkt der FLAG-Novelle 1972 fiel die Vollziehung des FLAG in die Zuständigkeit des Bundesministers für Finanzen. Das Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz wurde erst mit Bundesgesetz, BGBl 617/1983, geschafften. Gemäß seinem Artikel XI ist dieses Bundesgesetz am 1. Jänner 1984 in Kraft getreten. Die Weisung in DR P 02.03. Z 2 dürfte daher auf das Bundesministerium für Finanzen zurückgehen. Nach der im VfGH-Erkenntnis zitierten Stellungnahme des BKA-Verfassungsdienst hat dieses die von UFS/BFG (zum Teil) vertretene Rechtsansicht, dass mit Eintritt der Volljährigkeit die Eigenschaft als Pflegekind erlösche, für vertretbar angesehen. Der VfGH hat demgegenüber zu Recht erkannt, dass gegen die Intentionen des historischen Gesetzgebers keine anderslautende Auslegung zulässig ist. Mit VfGH 13.06.2023, E2174/2022, ist klargestellt, dass seit Einführung der Pflegekinder in § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 mit Novelle BGBl 284/1972 der Anspruch auf Familienbeihilfe - bei Erfüllung der übrigen Tatbestandsmerkmale - auch für volljährige Pflegekinder besteht. Begründend führte der VfGH zu einem im Jahr 2023 verwirklichten Sachverhalt und einer Rechtslage des FLAG und des ABGB des Jahres 2023 die Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl 284/1972, RV 310 BlgNR 13. GP, 6, ins Treffen. Das kann nur dahin verstanden werden, dass seit der FLAG-Novelle BGBl 284/1972 für volljährige Pflegekinder der Anspruch auf Familienbeihilfe bestanden hat und besteht. Eine differenzierte Auslegung der Kinderbegriffe des § 2 Abs 3 lit a bis d FLAG 1967 müsste im Hinblick auf Art 7 Abs 1 B-VG aus besonderen Gründen sachlich gerechtfertigt sein. Derartige Gründe sind dem VfGH nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber in den EBRV 310 BlgNR 13. GP, 6, bei der Novelle BGBl 284/1972 des FLAG 1967 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen des § 2 Abs 3 FLAG 1967 die völlige Gleichstellung von Pflegekindern mit den übrigen Kindern erreicht werden soll. Nach Wortlaut und Zweck ist § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 dahin auszulegen, dass die Gewährung von Familienbeihilfe auch nach Eintritt der Volljährigkeit des Pflegekindes möglich ist (vgl VfGH 13.06.2023, E2174/2022). Die Pflegekindeigenschaft nach §§ 184, 185 ABGB (alt §§ 186, 186a ABGB) wird bereits seit der FLAG-Novelle BGBl 284/1972, RV 310 BlgNR 13. GP, 6, nicht durch den Eintritt der Volljährigkeit des Pflegekindes aufgehoben. Bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen (insbesondere § 2 Abs 1 und 2 FLAG) besteht daher auch für volljährige Pflegekinder Anspruch auf Familienbeihilfe (VfGH 13.06.2023, E2174/2022; BFG 23.02.2025, RV/7103871/2023). Die abweislichen Entscheidungen von UFS/BFG (zB UFS 17.12.2010, RV/0635-L/07; BFG 08.06.2017, RV/7102827/2017; BFG 16.01.2020, RV/7100699/2019; BFG 20.04.2023, RV/4100086/2023; BFG 22.04.2024, RV/7100710/2024), die die belangte Behörde ins Treffen geführt hat, sind daher als überholt zu betrachten. Soweit festgestellt werden konnte, hat der Verwaltungsgerichtshof noch nicht im Fall eines volljährigen Pflegekindes, das bereits als minderjähriges Kind bei Pflegeeltern gelebt hat, wegen § 2 Abs 3 lit d FLAG entschieden. "Die tatsächliche Besorgung der Pflege und Erziehung ist bei einem minderjährigen Pflegekind zu bejahen, wenn das Pflegekind mit seinen Pflegeeltern (seinem Pflegeelternteil) in einem gemeinsamen Haushalt lebt" (OGH 13.12.2022, 10Ob57/22p). Liegt dieser Sachverhalt vor, wird damit in aller Regel auch die Haushaltszugehörigkeit nach § 2 Abs 2 1. Fall FLAG 1967 erfüllt sein. Der leibliche Sohn der Lebensgefährtin des Bf erfüllt daher sämtliche Voraussetzungen des § 184 ABGB und unterfällt auch als volljähriges Pflegekind dem § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967. Aufgrund der erfüllten Haushaltsgemeinschaft durch alle Familienangehörigen ist die tatsächliche Betreuung des Pflegekindes gegeben. Auch die emotionale Bindung wird aufgrund der seitens der zuvor getätigten Gewährung der Familienbeihilfe als erfüllt anzusehen sein. Gegenteilige Feststellungen hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht getroffen. Im Beschwerdefall geht es um eine Rückforderung nach § 26 Abs 1 FLAG 1967, sodass die belangte Behörde bei Antragsbewilligung die Haushaltszugehörigkeit und den Studienerfolg des Pflegekindes geprüft haben muss. Den tatbestandlichen Merkmalen der §§ 184, 185 ABGB widersprechende Feststellungen wurden im angefochtenen Bescheid nicht getroffen. 4.1.2. Stiefkind gemäß § 2 Abs 3 lit c FLAG 1967 Die Durchführungsrichtlinien zum Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (BGBl. Nr. 376/1967 i.d.g.F.) (Stand September 2005) sehen in P 02.03., Z 1 vor: "1. Unter Stiefkindern einer Person sind - dem allgemeinen Sprachgebrauch folgend - die aus einer früheren Ehe stammenden Kinder des Ehegatten dieser Person und die unehelichen Kinder dieses Ehegatten zu verstehen (VfGH-Erkenntnis vom 18. März 1966, Zl. G 15/65)." Ebenso Reinalter in Lenneis/Wanke (Hrsg) - FLAG | Familienlastenausgleichsgesetz § 2 Tz 20, und zB BFG 09.12.2021, RV/7106500/2016. Nach jüngerer Rechtsprechung des OGH erfüllt der Sohn ***PK*** auch die Eigenschaft als Stiefkind. Gemäß § 90 Abs 3 ABGB [hat] jeder Ehegatte […] dem anderen in der Ausübung der Obsorge für dessen Kinder in angemessener Weise beizustehen. Soweit es die Umstände erfordern, vertritt er ihn auch in den Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens. § 139 Abs 2 ABGB lautet: Eine mit einem Elternteil und dessen minderjährigem Kind nicht nur vorübergehend im gemeinsamen Haushalt lebende volljährige Person, die in einem familiären Verhältnis zum Elternteil steht, hat alles den Umständen nach Zumutbare zu tun, um das Kindeswohl zu schützen. Soweit es die Umstände erfordern, vertritt sie den Elternteil auch in Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens. Laut OGH 25.02.2009, 3Ob 6/09t mwN, "[sind] Kriterien für die Annahme einer Lebensgemeinschaft […] die Eheähnlichkeit, das Zusammenspiel der Elemente Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft und schließlich eine gewisse Dauer im Sinn der Einrichtung der Gemeinschaft auf eine gewisse zeitliche Dauer. Es muss ein Verhältnis vorliegen, das dem typischen Erscheinungsbild des ehelichen Zusammenlebens entspricht, also mit dem aus einer seelischen Gemeinschaft resultierenden Zusammengehörigkeitsgefühl." Seit VfGH 04.12.2017, G258/2017 ua, steht die Ehe auch gleichgeschlechtlichen Partnern offen. Sowohl Ehe als auch Partnerschaft nach dem EPG können von gleichgeschlechtlichen und heterosexuellen Personen eingegangen werden. Von einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft spricht man dann, wenn zwei (heterosexuelle oder gleichgeschlechtliche) Personen länger andauernd in einer Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft zusammenleben und diese nicht verheiratet oder verpartnert sind. Für eine dauerhafte Lebensgemeinschaft spricht jedenfalls, wenn die Lebensgefährten ein gemeinsames Kind haben. Hat einer von ihnen ein Kind in die Beziehung mitgebracht, so wird es ab dem Zeitpunkt eines gemeinsamen Kindes zum Stiefkind des anderen. Zur zivilrechtlichen Gleichstellung von Stiefkindern mit Pflegekindern hatte der OGH bereits Gelegenheit zur Äußerung seiner Rechtsansicht. Mit Urteil OGH 21.10.2014, 10ObS68/14v, Rn 2.2., bezeichnete der OGH in einer Angelegenheit des Kinderbetreuungsgeldgesetzes die mit einem leiblichen Elternteil (ohne Belang, ob verheiratet oder nicht, gleichgeschlechtlich oder heterosexuell) in Lebensgemeinschaft lebenden Personen als Stiefelternteile (BFG 25.10.2022, RV/3100222/2022 zu einem mj Stief/Pflegekind). Der in den DR verwendete Stiefkindbegriff ist seit dem 2. KindRÄG 2001, spätestens seit dem zitierten OGH-Urteil überholt (unzutreffend daher BFG 09.12.2021, RV/7106500/2016). Seit wann der Bf und seine Lebensgefährtin in Tschechien eine Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft führen, ist nicht aktenkundig. Laut Sachverhalt haben der Bf und seine Lebensgefährtin seit tt.01.2015 ein gemeinsames Kind, nämlich ***LK***, und spätestens seit diesem Zeitpunkt ist von einer dauerhaften Lebensgemeinschaft auszugehen. Der von der Lebensgefährtin in die Beziehung mitgebrachte Sohn aus einer früheren Ehe/Beziehung ist seit diesem Zeitpunkt (auch) als Stiefkind des Bf anzusehen. Laut BFG 25.10.2022, RV/3100222/2022, ist ein Kind der Lebensgefährtin, das im Familienhaushalt in der Slowakei lebt, "Pflegekind" gem. § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967. Mit zitiertem Erkenntnis hat sich das BFG dem Urteil OGH 21.10.2014, 10ObS68/14v, angeschlossen. Im OGH-Fall 10ObS68/14v ging es um die Anspruchsberechtigung eines Stiefelternteiles nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG). Gemäß § 2 KBGG [hat] Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld […] ein Elternteil (Adoptivelternteil, Pflegeelternteil) für sein Kind (Adoptivkind, Pflegekind) bzw. eine Krisenpflegeperson für ein Krisenpflegekind, […]. Da § 2 KBGG Stiefelternteile nicht als anspruchsberechtigte Personen nennt, hat der OGH mit Urteil OGH 21.10.2014, 10ObS68/14v, ausgesprochen, dass Stiefelternteile bei Zutreffen der Voraussetzungen nach §§ 184, 185 ABGB als Pflegeelternteile anzusehen sind und mit dieser rechtlichen Stellung dem § 2 KBGG unterfallen. Von dieser Rechtslage unterscheidet sich jene des § 2 Abs 3 FLAG 1967, in dem alle Formen von Kindern, einschließlich Stiefkinder, genannt sind. Ist eine nicht eheliche Lebensgemeinschaft (gleichgeschlechtlich oder heterosexuell) als dauerhaft angelegt anzusehen, so kann das von einem Lebensgejährten in die Lebensgemeinschaft mitgebrachte Kind sowohl den Stiefkindbegriff als auch den Pflegekindbegriff erfüllen (OGH 21.10.2014, 10ObS68/14v). Da mit Erkenntnis VfGH 13.06.2023, E2174/2022, klargestellt ist, dass auch für volljährige Pflegekinder Anspruch auf Familienbeihilfe besteht (ausführlich s BFG 23.02.2025, RV/7103871/2023), ist es rechtlich unerheblich, ob das Kind als Stief- oder Pflegekind in § 2 Abs 3 lit c und lit d FLAG eingeordnet wird. Werden sachverhaltsbezogen sowohl der Stiefkindbegriff als auch der Pflegekindbegriff erfüllt, können § 2 Abs 3 lit c und lit d FLAG als alternative Tatbestände aufgefasst werden. Ein "Subsumtionsfehler" verletzt nicht in subjektiven Rechten. Entstehen beim Bundesfinanzgericht zwei oder mehrere Judikaturlinien, ist die belangte Behörde im verfassungsrechtlichen Gefüge zur Erhebung der Amtsbeschwerde (§ 28 Abs 2 VwGG) verpflichtet, um für die Normunterworfenen Rechtssicherheit herbeizuführen sowie um für sich selbst die Voraussetzungen zu schaffen, dem Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 B-VG durch einheitliche Gesetzesanwendung entsprechen zu können. Das Rechtsinstitut der Amtsbeschwerde ist nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen die Verwaltungsbehörde gegen das Verwaltungsgericht zu obsiegen erhofft (BFG 23.02.2025, RV/7103871/2023). 4.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im Beschwerdefall des zitierten VfGH-Erkenntnisses, VfGH 13.06.2023, E2174/2022, wurde die erhöhte Familienbeihilfe für ein volljähriges Pflegekind gewährt. Aufgrund der Stellungnahme des BKA-Verfassungsdienstes, das auf die DR 2001, Punkt 02.03., verwies, gingen offenbar BKA und VfGH davon aus, dass der Eintritt der Volljährigkeit des Pflegekindes im Beihilfenverfahren keine Fragen aufwirft. Soweit festgestellt werden konnte, fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum volljährigen Pflegekind iSv § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967. Dem VwGH ist im Beschwerdefall insbesondere im Hinblick auf das zitierte Judikat Gelegenheit zu geben, sich zum volljährigen (gesunden) Pflegekind iSv §§ 184, 185 ABGB iVm § 2 Abs 3 lit d FLAG 1967 zu äußern. Auf BFG 23.02.2025, RV/7103871/2023, wird in diesem Zusammenhang hingewiesen. Die ordentliche Revision war aber auch wegen der Ausführungen zum Stiefkindbegriff des § 2 Abs 3 lit c FLAG 1967 zuzulassen. Wien, am 28. Februar 2025