BFG RV/7100166/2022

Nach § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. In § 167 Abs. 2 BAO ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung umschrieben. Im Abgabenverfahren wird von mehreren Möglichkeiten daher jene als erwiesen anzunehmen sein, die gegenüber allen anderen in Betracht kommenden möglichen Ereignissen eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 167 E 34, Stand 15.4.2018, rdb.at). Laut Beschwerde betreibt die Beschwerdeführerin fünf ***14***-Franchise Filialen und bietet u.a. belegte Weckerl, heiße Snacks, Mehlspeisen, Backwaren sowie kalte und warme Getränke zum Verkauf an. Die angebotenen Produkte werden in den Backstationen laufend frisch gebacken und zubereitet. Die Zubereitung erfolgt in festgelegten Arbeitsschritten, nach sogenannten Prozessbeschreibungen nach den Vorgaben des ***15***. Die für die Zubereitung notwendigen Zutaten in der benötigten Menge werden in einer grafischen Darstellung festgelegt. Die Produkte werden unverpackt in Verkaufsvitrinen angeboten. Die Kunden können sich nach dem Erwerb der Produkte entscheiden, ob sie diese im jeweiligen Lokal am Tisch oder unterwegs verzehren. Die Mitarbeiter säubern die Essbereiche sowie die Tische und räumen diese ab. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Prozessbeschreibung für ein "Ciabatta Schnitzel" lautet wie folgt: "1 Ciabatta Brötchen, 1,5 Blätter Lollo Bionda, 1 Stück Hühnerschnitzel paniert, 1 Scheibe Tomate, 2 Schreiben Gurke. Ciabatta aufschneiden und mit Lollo Bionda belegen. Schnitzel halbieren und auf Lollo Bionda legen. Schnitzel mit Gurke und Tomate belegen und den fertigen Artikel in der Theke präsentieren." Eine weitere in dem vom Finanzamt vorgelegten Akt befindliche Prozessbeschreibung (Produktspezifikation) ist die für "Crunchy Chicken". Sie lautet wie folgt: "1 Stück Kaisersemmel, 5 g Sauce Tartare, 1 Blatt Lollo Bionda, 1 Stück Chicken Burger Crunchy, 1 Scheibe Tomate. Kaisersemmel aufschneiden und mit Sauce Tartare bestreichen. Mit Lollo Bionda, fertig gebackenes Crunchy Chicken Patty und Tomate belegen. Den Crunchy Chicken in der Theke präsentieren." Nach TZ 1 der Niederschrift vom 05. Oktober 2022 in Verbindung mit dem BP Bericht vom 09. Oktober 2021, versteuerte die Beschwerdeführerin, im Zeitraum 07/2020 bis 06/2021 alle Umsätze mit dem ermäßigten Steuersatz von 5%. Eine genaue Auskunft über das Verhältnis von Take away und Lokalkonsumation konnte seitens der Beschwerderführerin nicht getroffen werden. Dafür notwendige Aufzeichnungen fehlen in den (elektronischen) Daten der Beschwerdeführerin. Speisen und Getränke sind aber dann nicht begünstigt, wenn dabei Handelselemente im Vordergrund stünden oder sie nicht auf den sofortigen Verzehr an Ort und Stelle ausgerichtet seien. Offene und warme Getränke seien ebenso wie warm zubereitete Speisen mit 5% zu versteuern, Getränke in geschlossenen Gebinden mit 20 %, Gebäck, kalte Snacks und Jausenweckerl mit 10 %. Demzufolge ist für die Umsätze der Warengruppe 9, 10 und das "Ciabatta Schnitzel" der Warengruppe 8 der ermäßigte Steuersatz von 5% anerkannt worden. Dem Argument der Beschwerdeführerin - dargelegt in der Beschwerdeschrift vom 16. November 2021 -, es seien alle Umsätze mit dem Steuersatz von 5% erfasst worden, weil die Beschwerdeführerin als Gastronomiebetrieb anzusehen sei und auch über die nötigen gewerberechtlichen Berechtigungen verfüge, ist zu entgegnen, dass für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes von 5% nicht entscheidend ist, ob das Unternehmen der Beschwerdeführerin ein Gastronomie- oder Handelsbetrieb oder ein gemischter Betrieb ist, sondern der Umstand, dass die getätigten Umsätze unter den Begriff "Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken" im o.a. Sinn subsumiert werden können, das heißt, dass Dienstleistungen erbracht werden, welche die sofortige Konsumation der Speisen und Getränke ermöglichen sollen. Ebenso wenig entscheidend ist der wiederholte Verweis auf vergleichbare Konzepte bei anderen Systemgastronomen, wie sie beispielsweise ***16*** darstellen, da im Beschwerdefall auf den konkreten Betrieb der Beschwerdeführerin abzustellen ist. Für eine "Verabreichung" oder einen "Ausschank" ist erforderlich, dass die Tätigkeit über eine bloße Handelstätigkeit hinausgeht. Weiters soll nur die Abholung (oder Zustellung) von Speisen, die üblicherweise vor Ort konsumiert werden, in den Anwendungsbereich der Ermäßigung fallen. Dies vor dem Hintergrund, dass die von der COVID-19-Krise besonders getroffene Gastronomie unterstützt werden soll, nicht jedoch der Handel (vgl. 242 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP). Ob der ermäßigte Steuersatz auf die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken angewendet werden darf, hängt daher grundsätzlich von der Art des Konsums ab, konkret davon, ob ein Kunde die erworbene Speise/das erworbene Getränk vor Ort verzehrt/trinkt oder diese/dieses mitnimmt. Dazu hat die Beschwerdeführerin jedoch keine Aufzeichnungen geführt. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt die Zubereitung warmer Speisen, die sich im Wesentlichen auf einfache, standardisierte Handlungen beschränkt und in den meisten Fällen nicht auf Bestellung eines bestimmten Kunden erfolgt, nicht den überwiegenden Anteil des betreffenden Umsatzes dar. Nichts anderes kann für die Zubereitung (kalter) Speisen gelten, für deren Verzehr nur wenige, oben beispielhaft beschriebene Handgriffe, aber weder ein Kochen, Backen oder Aufwärmen erforderlich ist. Aufgrund der exemplarisch für verschiedene Produkte angeführten Prozessbeschreibungen ist die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgebrachte aufwendige Zubereitung der überwiegenden Anzahl der zu verkaufenden Produkte nicht nachvollziehbar. Der Einwand, die überwiegende Anzahl der zu verkaufenden Produkte müsse vorab vor Ort bearbeitet und zubereitet werden, sowie der Hinweis auf die durch Prozessbeschreibungen standardisierten Zubereitungen und die Veredelung der Speisen mit Wurst, Schinken, Käse, etc., trifft auf kalte Snacks und Jausenweckerl zu, die in den Filialen der Beschwerdeführerin zubereitet werden und für die das Finanzamt die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes von 5% nicht anerkannt hat. Dagegen ist die genannte Bearbeitung für Gebäck, welches nach Ansicht der belangten Behörde ebenfalls nicht dem ermäßigten Steuersatz von 5% unterliegt, nicht erforderlich. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu beantworten, ob kalte Snacks und Jausenweckerl als "angerichtete kalte Speisen" oder als "nicht angerichtete kalte Speisen" anzusehen sind und deren Verkauf bzw. Mitnahme mit 5% oder 10% zu besteuern ist. Die o.a. Judikatur bzw. Literatur nennen als Beispiele für "angerichtete kalte Speisen" angemachte Salate, kalte Platten oder kalte Buffets, als Beispiele für "nicht angerichtete kalte Speisen" dagegen "Snacks" (Imbisse und kalte Zwischenmahlzeiten). Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts lassen die erforderlichen Zubereitungsschritte, die anhand der beispielhaft angeführten Prozessbeschreibungen dokumentiert sind, darauf schließen, dass die kalten Snacks und Jausenweckerl den "nicht angerichteten kalten Speisen" zuzuordnen sind und nicht den "angerichteten kalten Speisen", welche, wie die angeführten Beispiele erkennen lassen, eine deutlich aufwendigere Zubereitung erfordern. Das o.a. Urteil des EuGH vom 22.4.2021, wonach nicht die Art der Zubereitung entscheidend ist, sondern der dem Erwerber angebotene Dienstleistungsumfang, den dieser aber auch tatsächlich in Anspruch nehmen muss, wobei die vom Verbraucher getroffene Entscheidung je nach Art des Verkaufs der verzehrfertigen Mahlzeit vermutet wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Werden Speisen vor Abgabe an den Gast erwärmt oder warme Getränke geordert, erschließt sich daraus ein Verzehr an Ort und Stelle, weil andernfalls ein Erwärmen sinnlos wäre. Die Bereitstellung von Tischen und Sitzplätzen zum Verzehr dieser (warmen) Speisen und Getränke vor Ort wie auch das Abräumen - sofern dies die Gäste nicht selbst erledigen - und Abwischen der Tische stellen nach der Judikatur Dienstleistungen dar, die auf einen Verzehr bzw. einen Ausschank im Sinne des § 111 Abs. 1 iVm Abs. 3 GewO 1994 schließen lassen. Den Erfahrungen des täglichen Lebens entspricht, dass bei Unternehmen wie dem der Beschwerdeführerin ein Großteil der Gäste die Speisen nicht an Ort und Stelle verzehrt, sondern mitnimmt. Dementsprechend werden auch die für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgestellten Vorrichtungen (Tische) dimensioniert. Auf der Homepage ***1*** ist unter dem Punkt Franchise Konzept folgend zu lesen: "Wir setzen auf attraktive Ladenlokale Hohe Kaufkraft: Städte oder Stadtteilzentren mit über 40.000 Einwohnern (Richtwert, abhängig von der tatsächlichen Kaufkraft) Gute Lage: Stark frequentierte Fußgängerzonen, Einkaufsstraßen, Einkaufscenter, Gewerbegebiete und Verkehrsmittellagen Passende Fläche: 40-300 qm Netto-Verkaufsfläche (ohne Nebenflächen), im Erdgeschoss mit direktem Zugang Geeignetes Objekt: Langfristiger Mietvertrag (mindestens 5 Jahre), offene Front (mindestens 6m Glasfalttür)" Auch wenn, wie im Beschwerdeschriftsatz moniert, die gegenständliche Betriebsprüfung während aufrechter Coronamaßnahmen stattgefunden hat und somit in der betreffenden Filiale kein "Normalbetrieb" vorherrschte, kann aufgrund des oben angeführten Konzeptes, welches auf der Homepage der ***14*** abrufbar ist, darauf geschlossen werden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in erster Linie an Laufkundschaft gerichtet ist. Diese wählt das gewünschte Produkt in der Vitrine aus, bezahlt es folglich und konsumiert die Ware dann außerhalb des Geschäftslokals im Gehen. Würde sich das Angebot hauptsächlich an Kunden richten, welche die Produkte vor Ort in der Filiale an einem Tisch konsumieren, müsste aufgrund der hohen Frequenz an (Lauf)Kundschaften ein viel größeres Angebot an Sitzplätzen zur Verfügung gestellt werden. Genau ein solches Konzept wird allerdings von der Franchisegeberin und darauf aufbauend von der Beschwerdeführerin nicht verfolgt. Wie in der Beschwerdeschrift durch den steuerlichen Vertreter zudem ausgeführt wird, ist Ziel eine Vereinheitlichung, welche dem Gast in jedem Franchiselokal die gleiche Produktpalette in der identen Qualität anbieten soll. Genauso verhält es sich mit den entsprechenden Ladenlokalen. Den oben angeführten Ausführungen auf der Homepage folgend, sollen diese von der Fläche, der Lage, ja sogar hinsichtlich der Gestaltung des Eingangsbereichs möglichst ident sein. Aufgrund dieser Vorgaben bedarf es nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes seitens der Betriebsprüfung auch keinerlei Differenzierung bezüglich der verschiedenen Filialen der Beschwerdeführerin. Leitendes Konzept einer Systemgastronomie ist, wie oben bereits aufgezeigt, dass den Kunden sowohl was das kulinarische Angebot, dessen Qualität, als auch in Bezug auf die Ladenlokalität ein möglichst vereinheitlichtes und somit leicht vergleichbares, leicht wiedererkennbares Gesamtkonzept angeboten wird. Das Bundesfinanzgericht kann aus diesem Grunde eine diesbezüglich monierte Aktenwidrigkeit im Sinne eines nicht Erforschen des Sachverhaltes und der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht erkennen. Die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung vom 07. Dezember 2021 sind schlüssig und nachvollziehbar. Einer Beschwerdevorentscheidung kommt nach der Judikatur die Wirkung eines Vorhaltes zu. Im Rahmen des Vorlageantrages wäre es der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen den diesbezüglichen Ausführungen entgegenzutreten. Von dieser Möglichkeit wurde kein Gebrauch gemacht. Mangels Vorlage entsprechender Beweismittel kann nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde (nur) die Umsätze aus dem Verkauf warmer Snacks und warmer und offener Getränke als zum Verzehr vor Ort bestimmt angesehen und diese Umsätze dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 5% unterworfen hat, die Umsätze aus dem Verkauf der übrigen Speisen und Getränke aber als zur Mitnahme bestimmt gewertet und auf diese Umsätze den jeweiligen Umsatzsteuersatz von 10% bzw. 20% angewendet hat. Abschließend wird daher festgehalten, dass für die warmen Speisen und Getränke der Warengruppen 9, 10 und 20 der Umsatzsteuersatz iHv 5% anerkannt wurde. Für das in der Warengruppe 8 enthaltene Ciabatta Schnitzel (warme Speise) wurde ebenso der 5%ige Steuersatz zugestanden. Der Anteil des Umsatzes dieses Produktes in der WG 8 wird auf Basis einer stichprobenartigen Datenkontrolle seitens der Betriebsprüfung mit 4% geschätzt. Dies aufgrund der Tatsache, dass entsprechende Aufzeichnungen im Rechenwerk der Beschwerdeführerin nicht vorhanden sind. Letztlich gibt das Bundesfinanzgericht zu bedenken, dass seitens des steuerlichen Vertreters der Beschwerdeführerin beginnend mit dem UVA 02/2021 nicht mehr sämtliche Umsätze mit 5% Ust erfasst, sondern auch Umsätze in den Kennzahlen für 10% und 20%ige Umsatzsteuer eingetragen wurden. Der gegenständliche elektronische Beschwerdeakt der belangten Behörde beinhaltete alles wesentlichen Unterlagen zur Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes. Wesentliche fehlende Sachverhaltsermittlungen durch die belangte Behörde, welche die beantragte Vorgehensweise gemäß § 278 Abs 1 BAO rechtfertigen, liegen nicht vor. Das angerufene Bundesfinanzgericht war deshalb in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden. Die gegenständliche Beschwerde war aus den angeführten Gründen als unbegründet abzuweisen. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet (VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010). Mit dem bloßen Hinweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird nicht dargelegt, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vom Verwaltungsgerichtshof zu lösen wäre (VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033). Der Umstand allein, dass die zu lösenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, bewirkt nach der Rechtsprechung ebenfalls nicht ihre Erheblichkeit im Sinne von Art. 133 B-VG (VwGH 26.3.2014, Ro 2014/03/0024). Dass der Revisionswerber die Beweiswürdigung des Bundesfinanzgerichtes für verfehlt erachtet, vermag für sich ebenfalls nicht zu bewirken, dass die Behandlung der Revision von Fragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG abhinge (VwGH 1.9.2015, Ra 2015/15/0014). Das Bundesfinanzgericht orientierte sich bei Beantwortung der Frage, welche Umsätze unter den Begriff "Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken" im Sinne des § 111 Abs. 1 Z 2 GewO zu subsumieren sind, an der zitierten Rechtsprechung des EuGH. Da eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne der angeführten Rechtsprechung nicht vorliegt, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Feldkirch, am 5. Februar 2025