BFG RV/7101395/2024

47 Die Definition des Begriffs "Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 45 AEUV drückt die dem Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer selbst innewohnende Einschränkung aus, dass die Vorteile, die das Unionsrecht mit dieser Freiheit gewährt, nur von Personen in Anspruch genommen werden können, die eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis wirklich ausüben oder ernsthaft ausüben wollen. Sie bedeutet jedoch nicht, dass die Inanspruchnahme dieser Freiheit davon abhängig gemacht werden kann, welche Ziele ein Angehöriger eines Mitgliedstaats mit seinem Wunsch, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen oder sich dort aufzuhalten, verfolgt, wenn er dort nur eine echte Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis tatsächlich ausübt oder ausüben will. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so sind die Absichten, die den Arbeitnehmer möglicherweise dazu veranlasst haben, in dem betreffenden Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, belanglos und dürfen nicht berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Levin, Randnrn. 21 und 22, sowie vom 23. September 2003, Akrich, C-109/01, Slg. 2003, I-9607, Randnr. 55). 48 Falls das vorlegende Gericht entscheiden sollte, dass N. als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 AEUV zu betrachten ist, ist festzustellen, dass die Weigerung, diesem Unionsbürger Ausbildungsförderung zu gewähren, den Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt, den dieser Bürger in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer genießt. 49 Ein Unionsbürger, der von der durch Art. 45 AEUV gewährleisteten Freizügigkeit der Arbeitnehmer Gebrauch gemacht hat, genießt nämlich im Aufnahmemitgliedstaat gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 die gleichen sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. 50 Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, stellt eine nationale Ausbildungsförderung eine soziale Vergünstigung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 dar (vgl. Urteile vom 21. Juni 1988, Lair, 39/86, 3161, Randnrn. 23 und 24, sowie Bernini, Randnr. 23). 51 Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Art. 24 Abs. 2 der Richtlinien 2004/38 dahin auszulegen sind, dass einem Unionsbürger, der in einem Aufnahmemitgliedstaat eine Ausbildung absolviert und dort daneben einer tatsächlichen und echten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis nachgeht, die geeignet ist, ihm die Eigenschaft eines "Arbeitnehmers" im Sinne von Art. 45 AEUV zu verleihen, eine Ausbildungsförderung, die den Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats gewährt wird, nicht versagt werden darf. Es obliegt dem vorlegenden Gericht, die tatsächlichen Prüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob die Tätigkeiten des Klägers des Ausgangsverfahrens im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausreichen, um ihm diese Eigenschaft zu verleihen. Der Umstand, dass der Betroffene in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats hauptsächlich zu dem Zweck eingereist ist, dort seine Ausbildung zu absolvieren, ist für die Bestimmung, ob er "Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 45 AEUV ist und damit gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 Anspruch auf diese Förderung unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Staatsangehöriger des Aufnahmemitgliedstaats hat, unerheblich. Der konkrete Beschwerdefall: Eines der ausschlaggebenden Kriterien zur Abgrenzung einer Tätigkeit als tatsächliche und echte Erwerbstätigkeit im Gegensatz zu den nicht unter die betreffenden Gemeinschafts- vorschriften fallenden völlig untergeordneten und unwesentlichen Tätigkeiten ist daher - neben der Höhe des Einkommens - die zeitliche Komponente, wobei regelmäßige und nachhaltige Tätigkeiten im Umfang von 12 Stunden/Woche (EuGH 3.6.1986, 139/85, KEMPF) oder von elf Unterrichtsstunden pro Woche während des zweiten Ausbildungsabschnittes eines Studienreferendars neben oder im Rahmen dieser theoretischen Ausbildung (EuGH 3.7.1986, 66/85, LAWRIE-BLUM) als Erwerbstätigkeit angesehen worden sind. Hatte eine Lehrtätigkeit von 12 Stunden/Woche (eine Lehrtätigkeit von 11 Stunden/Woche neben oder im Rahmen einer Ausbildung ist mit einem wesentlich höheren zeitlichen Aufwand verbunden) Zweifel der betroffenen Regierung ausgelöst, die jedoch vom Raad van State nicht geteilt wurden und es auf Grund der ausdrücklichen Feststellung des Raad van State zu keiner Prüfung dieser Frage kam, kann auf Grundlage der Ausführungen des EuGH jedenfalls darauf geschlossen werden, dass eine Tätigkeit, die sich nicht als untergeordnet und unwesentlich darstellt, nicht bei wesentlich geringeren Dauer, als zwölf Stunden anzusiedeln ist. Insoweit ist die Rechtsansicht des Bundesministeriums für Familie und Jugend (BMFJ) in der - für das Bundesfinanzgericht allerdings nicht bindenden - Durchführungsverordnung zu den EU-Verordnungen Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 nicht zu beanstanden, wenn das Ministerium in dieser Richtlinie ausführt: Zu den Beschäftigungen gehören auch geringfügige Beschäftigungen. Erforderlich ist aber, dass eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausgeübt wird, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich "als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen" (EuGH vom 26.2.1992, C-357/89, Rs Raulin). Hiervon kann z.B. ausgegangen werden, wenn eine Beschäftigung nicht regelmäßig, sondern nur sporadisch ausgeübt wird. Bloße Gelegenheits- oder Gefälligkeitsarbeiten (dafür könnte ein persönliches Naheverhältnis zum Arbeitgeber sprechen) fallen daher nicht darunter. Bei einer Beschäftigung unter der Geringfügigkeitsgrenze ist daher eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (möglicher Beobachtungszeitraum könnte ein Kalenderjahr sein). Dazu sind die Dauer, die Nachhaltigkeit/Qualität und die Regelmäßigkeit der Tätigkeit, die Höhe des Arbeitsentgeltes, die Anzahl der wöchentlichen Arbeitszeit (Richtwert: wöchentliche Mindestarbeitszeit von 8 Stunden) und die Dauer des Arbeitsvertrages heranzuziehen. Im vorliegenden Fall hat die Bf. nach der von ihr selbst vorgelegten Bestätigung drei Stunden/Woche eine Tätigkeit ausgeübt und ist daneben fallweise im Rahmen von Dienstleistungsschecks tätig geworden. Das gegenteilige Vorbringen der Bf. dahingehend, dass diese "8 und mehr Wochenstunden" gearbeitet habe, ist auszuführen, dass dieses Vorbringen mit den von der Bf. selbst vorgelegten Unterlagen im Widerspruch steht, weswegen diesem Vorbringen der Bf. nicht gefolgt werden kann. Arbeitsverhältnis ***Name Ort1***: Die Bf. hat in der Zeit ab April 2023 nach dem SV-Auszug monatlich (Beträge: Summe SV-Bemessungsgrundlage) € 220 (9 x € 220 + 2 x 220 Sonderzahlung), sohin Bruttobezüge von insgesamt € 2.420,00 aus ihrer Tätigkeit bei ***Dienstgeber*** bezogen. In der Zeit von Jänner bis April 2024 betrugen die Bruttobezüge (€ 220,00 x 4) insgesamt € 880,00. Nach dem Vorbringen der Bf. hätte diese insgesamt "8 und mehr Wochenstunden" gearbeitet. Geht man von 47 Arbeitswochen im Jahr aus (52 Wochen minus 5 Wochen Urlaub) und aliquotiert diese Arbeitswochen auf die 9 beschwerdegegenständlichen Monate im Jahr 2023 so errechnen sich (abgerundet) 35 Arbeitswochen. Die Bf. hat daher in der Zeit von April bis Dezember 2024 pro Arbeitswoche € 69,14 brutto verdient (€ 2.420,00 dividiert durch 35 Arbeitswochen). Die Fahrtstrecke vom Wohnort der Bf. nach ***Name Ort1*** beträgt je nach Fahrtroute mit dem Auto (öffentliche Verkehrsmittel benötigen ca. 3-5 Stunden) zwischen 46 und 52 km. Berücksichtig man, dass für eine Fahrt vom Wohnort der Bf. nach ***Name Ort1*** (für Fahrten zu anderen Adressen des ***Dienstgeber*** in ***PLZ Name Ort3*** oder ***PLZ Name Ort4*** wären entsprechend höhere Fahrtkosten angefallen) und retour mindestens 92 km mit dem Auto zurückgelegt werden mussten, weil ein öffentliches Verkehrsmittel zwischen 3 und 5 Stunden für diese Strecke (ohne Fußweg) benötigt hätte, wobei als Kosten pro Fahrtkilometer das amtliche Kilometergeld von € 0,42 im Schätzungsweg (§ 184 BAO) angesetzt wurde, so errechnen sich Fahrtkosten von (92 km x € 0,42 =) € 38,64 pro Fahrt bzw. pro Woche. Der Bf. verbleibt sohin aus ihrer Tätigkeit für ***Dienstgeber*** pro Woche ein Einkommen von maximal (€ 69,14 - € 38,64 =) € 30,50 Eine Tätigkeit im Ausmaß von 3 Stunden/Woche, bei der der tätig werdenden Person nach Abzug der Fahrtkosten lediglich € 30,50 pro Woche verbleiben, stellt sich daher wegen des zeitlichen Umfanges der Tätigkeit einerseits und des absolut geringfügigen Verdienstes andererseits als eine solche dar, die einen so geringen Umfang hat, dass diese Tätigkeit sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich im Sinne der Judikatur des EuGH darstellt. Auf Grund des Verdienstes der Bf. pro Woche und der seitens der Bf. vorgelegten Bestätigung von ***Dienstgeber*** hat die Bf. nach der Überzeugung des Bundesfinanzgerichts tatsächlich nur 3 Stunden pro Woche für ***Dienstgeber*** gearbeitet. Das Vorbringen der Bf., sie hätte pro Woche eine größere Stundenanzahl für ***Dienstgeber*** gearbeitet - insgesamt hätte die Bf. nach ihrem Vorbringen mehr als 8 Stunden pro Woche gearbeitet - war in Ansehung des wöchentlichen Verdienstes der Bf. und auch wegen der durch die Bf. selbst vorgelegte Bestätigung von ***Dienstgeber*** als nicht zutreffend anzusehen. Die Höhe der Einkünfte der Bf. (€ 220,00/Monat) und die Fahrtstrecke haben sich im Jahr 2024 verglichen mit dem Jahr 2023 nicht verändert, weswegen die Tätigkeit der Bf. für ***Dienstgeber*** auch im Jahr 2024 gemäß der von der Bf. vorgelegten Bestätigung nur ein Ausmaß von 3 Stunden erreicht hatte und die Bf. aus dieser Tätigkeit unverändert ein Einkommen von € 30,50 erzielt hat. Diese Tätigkeit der Bf. für ***Dienstgeber*** stellt sich daher auch im Jahr 2024 wegen des geringen zeitlichen Umfanges der Tätigkeit im Ausmaß von 3 Stunden pro Woche einerseits und wegen des absolut geringen Einkommens andererseits als eine solche dar, die einen so geringen Umfang hat, dass sich diese Tätigkeit als vollständig untergeordnet und unwesentlich im Sinne der Judikatur des EuGH darstellt. Tätigkeit im Rahmen des Dienstleistungsschecks: Unter Zugrundelegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 DLSG werden im Rahmen dieses Gesetzes Dienstleistungen in Privathaushalten auf längstens einen Monat befristet für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes abgeschlossen. Gemäß § 1 Abs. 3 DLSG können befristete Arbeitsverhältnisse im Sinne des Abs. 1 ohne zahlenmäßige Begrenzung und auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass dadurch ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit entsteht. Der Dienstleistungsscheck (DLS) ist ein Zahlungsmittel und dient zur Entlohnung für befristete Arbeitsverhältnisse in privaten Haushalten. Der Wert des DLS ist nicht automatisch das für eine Arbeitsstunde zu zahlende Entgelt. Dieses wird zwischen den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern frei vereinbart, als Untergrenze gilt der Mindestlohntarif für Hausgehilfinnen bzw. Hausgehilfen zuzüglich anteiliger Zuschläge (9,6% Urlaubsabgeltung und 25% Sonderzahlungen). Auf der Grundlage des DLSG verrichtete Tätigkeiten stellen jeweils auf maximal ein Monat befristete Arbeitsverhältnisse dar und begründet auch eine mehrfache Aneinanderreihung solcher Arbeitsverhältnisse keine unbefristete Tätigkeit. Die einzelnen Tätigkeiten der Bf. im Rahmen des DLS stellen daher aneinandergereihte, maximal einmonatige Tätigkeiten dar. Die einzelnen Tätigkeiten im Rahmen des DLS sind daher nach objektiven Kriterien keine tatsächlichen und echten Tätigkeiten im Sinne der Judikatur des EuGH und erfüllen diese Tätigkeiten im Rahmen des DSL als gelegentliche, kürzestfristige und geringfügige Aushilfstätigkeiten schon begrifflich nicht die Voraussetzungen einer Beschäftigung gemäß der Verordnung (EG) VO 987/2009 i.V.m. der Verordnung EG 883/2004. Aber selbst, wenn man die Tätigkeiten im Rahmen der Dienstleistungsschecks als eine Beschäftigung im Sinne der Verordnung (EG) VO 987/2009 i.V.m. der Verordnung EG 883/2004 angesehen hätte, wäre zu dem Umfang und der Bezahlung dieser Tätigkeiten das Nachstehende festzuhalten: Nach dem Sozialversicherungsauszug und nach der von der Bf. vorgelegten Bestätigung war diese im beschwerdegegenständlichen Zeitraum in der Zeit von April 2023 bis April 2024 im Rahmen von DLS bei/für ***Name Beschäftiger*** tätig. Nach der Aktenlage erstreckte sich die Tätigkeit der Bf. im Rahmen des DLS in der Zeit von April 2023 bis April 2024 auf maximal einen Tag pro Woche. Das Finanzamt geht in diesem Zeitraum von (50,92 gerundet) 51 Arbeitswochen (52 Kalenderwochen pro Jahr minus 5 Urlaubswochen hochgerechnet aus 13 Monate) aus. Aus ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit den Dienstleistungsschecks (DLS) hat die Bf. von April bis Dezember 2023 insgesamt nach dem SV-Auszug (Beträge: Summe SV-Bemessungsgrundlage), sohin Bruttobezüge von € 2.775 erhalten; im Jahr 2024 scheinen für den Zeitraum Jänner und April 2024 Bruttobezüge aus DLS im Umfang von insgesamt € 525,00 auf. Der Mindestlohn für eine Reinigungskraft mit Haushaltshilfe bzw. Kinderbetreuung betrug im Jahr 2023 € 15,04 bzw. € 16,22 und für 2024 € 15,60 bzw. € 16,82. Auf Grund dieser für Tätigkeiten im Rahmen von DLS einzuhaltenden Mindestlöhne wird seitens des Bundesfinanzgerichtes im Schätzungsweg ein tatsächlich an die Bf. bezahlter Stundenlohn von € 16,00 angesetzt, wobei das Bundesfinanzgericht davon ausgeht, dass in dem Bruttobezügen der Bf. auch die angefallenen und der Bf. ersetzten Fahrtkosten enthalten waren. Die Fahrtstrecke vom Wohnort der Bf. nach ***Name Ort2*** beträgt je nach Fahrtroute mit dem Auto (öffentliche Verkehrsmittel verkehren nicht) zwischen 22 und 27 km. Für eine Fahrt vom Wohnort der Bf. nach ***Name Ort2*** und retour hat die Bf. mindestens 44 km zurückzulegen. Seitens des Bundesfinanzgerichtes werden die Fahrtkosten mit dem amtlichen Kilometergeld € 0,42/Fahrtkilometer geschätzt und ergeben sich dadurch Fahrtkosten (pro Fahrt hin und retour = pro Woche) in folgender Höhe: Fahrtkosten/Woche: 44 km x € 0,42 = € 18,48 Aus den dargelegten Schätzungsgrundlagen errechnet sich eine Dauer der Tätigkeit der Bf. im Rahmen der DLS pro Woche wie folgt (1) entspricht Einkommen für 04/2023 bis 04/2024): Bruttobezüge in 51 Arbeitswochen - Fahrtkosten für 51 Arbeitswochen = Einkommen1) dieses Einkommen1) dividiert durch tatsächlichen Stundenlohn = gesamte Arbeitsstunden € 2.775,00 + 525,00 - 942,48 (51 Tätigkeitswochen x 18,48) = € 2.357,52 / 16,00 = 147,35 Gesamte Arbeitsstunden dividiert durch 51 Arbeitswochen = Arbeitsstunden/Woche 147,35 Arbeitsstunden / 51 Arbeitswochen = 2,889 Arbeitsstunden pro Woche Aus den oben angeführten Schätzgrundlagen errechnet sich folgendes Einkommen der Bf.: Bruttobezüge in 51 Arbeitswochen - Fahrtkosten für 51 Arbeitswochen = Einkommen1) dieses Einkommen1) dividiert durch 51 = durchschnittliches Einkommen pro Woche € 2.775,00 + 525,00 - 942,48 (51 Tätigkeitswochen x 18,48) = € 2.357,52 / 51 = € 46,23 Die Bf. bezog aus ihrer Tätigkeit im Rahmen von DLS ein geschätztes Einkommen von € 46,23 pro Woche. Die Bf. hat in der Zeit von April 2023 bis April 2024 sohin im Schnitt im Rahmen des Dienstleistungsschecks nur ca. 3 Stunden/Woche gearbeitet und für diese Tätigkeit ein geschätztes Einkommen von € 46,23 pro Woche erzielt. Selbst, wenn die Tätigkeiten, die die Bf. im Rahmen der DLS geleistet hat, als Beschäftigungen im Sinne der VO (EG) 883/2004 anzusehen gewesen wären, wären diese im gegenständlichen Fall auf Grund des zeitlichen Umfanges der Tätigkeiten einerseits und der geringen Bezahlung andererseits als solche, die nur einen so geringen Umfang hatten, dass diese Tätigkeiten als vollständig untergeordnet und unwesentlich anzusehen gewesen wären, einzustufen gewesen. Zusammenfassung zu beiden Tätigkeiten Die Bf. hat in der Zeit von April 2023 bis April 2024 eine geringfügige Beschäftigung und von April 2023 bis April 2024 Tätigkeiten auf Grundlage von Dienstleistungsschecks ausgeübt. Die geringfügige Beschäftigung bei ***Dienstgeber*** wurde im Ausmaß von 3 Stunden/Woche ausgeübt und aus dieser Tätigkeit ein Einkommen von ca. 30,50 erzielt, weswegen diese Tätigkeit als vollständig untergeordnet und unwesentlich einzustufen war. Bei den Tätigkeiten auf Grundlage der Dienstleistungsschecks handelt es sich um gelegentliche, kurzfristige und geringfügige Aushilfstätigkeiten, die schon begrifflich nicht die Voraussetzungen einer Beschäftigung gemäß der Verordnung (EG) VO 987/2009 i.V.m. der Verordnung EG 883/2004 als tatsächliche und echte Tätigkeit nach objektive Kriterien im Sinn der Judikatur des EuGH erfüllen. Selbst für den Fall, dass auch die Tätigkeiten im Rahmen des Dienstleistungsschecks als Beschäftigungen im Sinn der Verordnung (EG) VO 987/2009 i.V.m. der Verordnung EG 883/2004 qualifiziert worden wären, wären diese als gelegentliche, kurzfristige und geringfügige Tätigkeiten als vollständig untergeordnet und unwesentlich einzustufen gewesen. Auch bei einer Qualifikation der Tätigkeiten aus den Dienstleistungsschecks als Beschäftigungen im Sinn der Verordnung (EG) VO 987/2009 i.V.m. der Verordnung EG 883/2004, hätten sich die Beschäftigung für ***Dienstgeber*** und die Tätigkeiten aus den Dienstleistungsschecks (zusammen) auf Grund des zeitlichen Umfanges dieser Tätigkeiten in der Zeit von April 2023 bis April 2024 mit insgesamt nur etwa 6 Stunden pro Woche als solche dargestellt, die auch zusammen nur einen so geringen zeitlichen Umfang haben und aus denen eine so geringe Bezahlung resultierte, dass sich auch diese Tätigkeiten zusammen als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Die von der Bf. ausgeübten geringfügigen Tätigkeiten waren demnach nicht als Beschäftigungen im Sinne der VO (EG) 883/2004 anzusehen und begründeten diese vollständig untergeordneten und unwesentlichen Tätigkeiten sohin keine Zuständigkeit Österreichs zur Gewährung von Familienleistungen auf Grund einer Beschäftigung der Bf. in Österreich. Für die Gewährung von Familienleistungen ist daher ***EU-Land*** als Tätigkeitsstaat des Gatten der Bf. und als Wohnsitzstaat der Bf., des Gatten der Bf. und der Kinder der Bf. zuständig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im vorliegenden Fall war durch das Bundesfinanzgericht in erster Linie die auf der Sachverhaltsebene angesiedelte Frage zu beantworten, ob Beschäftigungen im Sinne der VO 883/2004 und der VO 987/2009 vorgelegen haben und war in freier Beweiswürdigung auszusprechen, ob diese Tätigkeiten sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Da Feststellungen auf der Sachverhaltsebene einerseits und die Beweiswürdigung, ob eine Tätigkeit sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellt andererseits einer Revision grundsätzlich nicht zugänglich sind, war eine ordentliche Revision nicht zuzulassen. Wien, am 17. Mai 2024