BFG RM/6100001/2023

Dies deshalb, da § 50 Abs 4 GSpG den zur Vollziehung des GSpG berufenen Behörden zur Durchführung ihrer glücksspielrechtlichen Überwachungsbefugnisse das Recht zum Betreten von Betriebsstätten und anderer Räumlichkeiten einräumt. Hierfür ist die Einholung einer schriftlichen Ermächtigung ebenso wenig vorgesehen wie die Ausstellung einer begründeten Bescheinigung nach der Durchführung der Kontrolle (VwGH 28.8.2019, Ra 2017/17/0923). Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des VwGH dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl VwGH 29.6.2000, 96/01/0596 mwN). Es muss sich nach der Judikatur bei einer bekämpfbaren Maßnahme um die Anwendung physischen Zwangs oder die Erteilung eines Befehls mit unverzüglichem Befolgungsanspruch handeln (VwGH 28.5.1997, 96/13/0032; VwGH 16.4.1999, 96/02/0590). Bei der Beurteilung, ob ein bekämpfbarer Befehlsakt vorliegt oder nicht, kommt es auf die Ausdrücklichkeit und Eindeutigkeit der behördlichen Äußerung an. Der VwGH begründet diese Auslegung damit, dass ein zwingendes Merkmal des Befehlsaktes sei, dass eine physische Sanktion angedroht und im Falle der Nichtbefolgung diese unmittelbar zwangsweise durchgesetzt werde (zB VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048). Wenn also gegen einen Betroffenen kein unmittelbarer physischer Zwang ausgeübt wird und ein solcher auch nicht unmittelbar droht, kann das Einschreiten des Verwaltungsorgans nicht als Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet werden. Dabei ist es den Organen bei Kontrollen nach dem GSpG unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind (vgl. VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333). Die behördlichen Überwachungsbefugnisse können auch nach vorheriger Androhung unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzt werden. In diesem Sinne ist es den Organen der zuständigen Behörden etwa gestattet, ein versperrtes Lokal zu öffnen und zu betreten sowie Spielapparate ohne Einwilligung des Lokalbetreibers zu bespielen (VwGH 27.6.2018, Ro 2017/17/0028), es dürfen auch verschlossene Haus- oder Zimmertüren geöffnet werden (vgl. die Materialien RV 684 BlgNR 25. GP, S 33). Das behördliche Betretungsrecht wird durch umfassende Mitwirkungspflichten ergänzt, die unabhängig davon bestehen, ob sich die zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgefundenen Glücksspieleinrichtungen in betriebsbereitem Zustand befinden oder nicht (VwGH 25.9.2019, Ra 2019/09/0091). Aus § 50 Abs 4 GSpG ergibt sich zudem die Verpflichtung des Glücksspielveranstalters, für die Anwesenheit einer Person zu sorgen, die den glücksspielrechtlichen Mitwirkungspflichten nachkommt (VwGH 13.12.2018, Ra 2018/09/0066). Gegenständlich wurde festgestellt, dass eine solche Person nicht anwesend war, wodurch es den Kontrollorganen auch nicht möglich war, diese Person bspw. hinsichtlich des im Geschäftslokales befindlichen versperrten Nebenraumes zu befragen oder zu ersuchen diesen zu öffnen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Gesellschafter ***Name4*** und ***Name5*** hätten der Amtshandlung zur Androhung beigezogen werden müssen, geht allein schon deshalb ins Leere, da zum Zeitpunkt der Kontrolle nach den vorgelegten und schlüssigen Unterlagen der belangten Behörde nicht einmal feststand, wer Mieter bzw. Betreiber des Geschäftslokals war. Wenn die Beschwerdeführerin vermeint, die Ausübung hätte abgebrochen werden müssen, da zu Recht keine betroffene Person anwesend war, welcher die Ausübung angedroht werden hätte können, die Androhung also empfangsbedürftig sei, so verkennt sie, dass in diesem Fall eine Kontrolle nach den GSpG gar nicht möglich wäre, was nicht der gesetzlichen Intention entspricht. Wie bereits oben festgestellt, musste der Einsatzleiter, nachdem er mehrmals an der versperrten Eingangstür laut geklopft und "Aufmachen" "Finanzpolizei" "Kontrolle" oder Ähnliches gerufen hat und ein Schild mit der Aufschrift "Finanzpolizei" "Großkontrolle" in die Kamera gehalten hat, und den Kontrollorganen immer noch nicht geöffnet wurde, Befehlsgewalt ausüben, indem er laut und hörbar androhte, den Kontrollorganen zwangsweise den Zutritt in das Geschäftslokal zu verschaffen. Nach Aussage des Zeugen ***Name2*** in der mündlichen Verhandlung wurde die zwangsweise Öffnung sogar zweimal angedroht. Unmittelbar nach dem Öffnen der Eingangstür durch einen Gast und dem Betreten des Geschäftslokales stellten die Kontrollorgane im Lokal eine versperrte Türe zu einem Nebenraum fest. Die Kontrollorgane konnten berechtigterweise davon ausgehen, dass sich in diesem Raum Hinweise auf Glücksspieleinrichtungen oder sonstigen Eingriffsgegenständen befinden, zumal im Hauptraum zwei Cash-Center, also Komponenten von Glücksspieleinrichtungen, vorgefunden wurden. Darüber hinaus gab der als Zeuge befragte Einsatzleiter ***Name2*** überzeugend an, dass er aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Geschäftslokales und der Beschaffenheit und Ausstattung des Lokales geschlossen habe, dass es sich beim kontrollierten Lokal um ein klassisches Glücksspiellokal handeln müsse. So habe man bspw. von außen in das Lokal nicht hineinsehen können, seien sowohl im Außen- als auch im Innenbereich Kameras angebracht gewesen, konnte der Betreiber nicht festgestellt werden und sei der Zutritt in das Lokal nur für bestimmte Gäste vermutlich über einen Zahlencode oder einer Karte möglich gewesen. Aufgrund seiner über 10jährigen Erfahrung wisse er auch, dass gerade in solchen Nebenräumen, welche die Aufschrift "Privat", "Nebenraum", "Büro", "Lager" tragen, Hinweise auf Glücksspieleinrichtungen vorzufinden seien und habe sich neben der versperrten Tür ein Jugendschutzschild befunden. Zudem komme es öfters vor, dass Glücksspielgeräte von außen digital abgeschaltet werden, sodass die Entscheidung über die zwangsweise Öffnung einer Tür rasch erfolgen müsse. Nach Ansicht des Gerichtes war es aufgrund dieser geschilderten Umstände zur Erfüllung des Kontrollzweckes gerechtfertigt und erforderlich die Betriebsstätten und Betriebsräume zu betreten und sich Zutritt zum versperrten Nebenraum zu verschaffen, zumal die einschreitenden Organe zuvor angedroht haben sich zwangsweise Zutritt zu den Geschäftsräumen, zu welchen auch der Nebenraum gehört, zu verschaffen und keine Person seitens des Veranstalters oder Betreibers iSd § 50 Abs 4 GSpG anwesend war, welche die Tür aufsperren hätte können. Vielmehr wäre es aufgrund dieser Gegebenheiten unprofessionell und ineffizient gewesen, einen Teil der Betriebsräumlichkeiten nicht zu kontrollieren. Die ausgeübte Befehls- und Zwangsgewalt war nach Ansicht des Gerichtes auch verhältnismäßig und geeignet und stellte das gelindeste Mittel dar, wurde doch mit der zwangsweisen Öffnung der Tür ein von den Kontrollorganen beigezogener Fachmann beauftragt. Dieser wurde von der Finanzpolizei schon in vorhinein für eine etwaige Öffnung von Türen und Behältnissen engagiert, damit es zu keinen zeitlichen Verzögerungen kommt. Durch die Beauftragung eines Fachmannes konnten die Kontrollorgane berechtigterweise davon ausgehen, dass die Tür fachmännisch geöffnet wird und das Schloss der Tür professionell ausgetauscht und wieder versperrt wird. Dies hat sich auch insofern bestätigt, als kein Schaden durch die zwangsweise Öffnung der Tür entstanden ist. Zudem wurden die Kosten des Schlossers von der Behörde übernommen. Durch das Öffnen der Tür wurde der angestrebte Erfolg durch das gelindeste Mittel erreicht und wurde durch das Versperren der Tür durch den Schlosser der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt. Sowohl die Androhung als auch die Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt iSd § 50 Abs. 4 GSpG war daher verhältnismäßig und ist unter Anwendung des gelindesten Mittels erfolgt und ist zur Erreichung des angestrebten Erfolges erforderlich gewesen. Das Gericht kommt daher zum Ergebnis, dass die zwangsweise Öffnung der Tür zu dem Abstellraum erforderlich und verhältnismäßig war und somit gesetzeskonform erfolgte. Da die Beschwerdeführerin somit nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt worden ist, kam der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde keine Berechtigung zu und war daher abzuweisen. Ein Kostenzuspruch setzt stets voraus, dass eine Partei obsiegt und die andere unterliegt. Haben ein oder mehrere Beschwerdeführer in einer Maßnahmenbeschwerde mehrere Verwaltungsakte angefochten, ist die Frage des Anspruchs auf Aufwandersatz so zu beurteilen, wie wenn jeder der Verwaltungsakte in einer gesonderten Maßnahmenbeschwerde angefochten worden wäre (vgl. § 52 VwGG). Gegenständlich wurde von der Beschwerdeführerin in einer Maßnahmenbeschwerde zwei Verwaltungsakte bekämpft, wobei hinsichtlich der vorläufigen Beschlagnahme der zwei Cash-Center das Verfahren einzustellen war und somit kein Kostenausspruch erfolgte. Hinsichtlich des bekämpften Verwaltungsaktes "Aufbrechen einer Tür zu einem Abstellraum" obsiegte aufgrund der Abweisung der Beschwerde die belangte Behörde. Aufgrund ihres Antrages wird der belangten Behörde gem. § 35 Abs 1 VwGVG iVm der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-AufwErsV 2014) für ihren Aufwand folgender Ersatz zugesprochen: Ersatz des Schriftsatzaufwandes iHv € 368,80, Ersatz des Vorlageaufwandes € 57,40, Ersatz des Verhandlungsaufwandes € 461,00, insgesamt somit € 887,20. Dieser Betrag ist von der Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an den Bund (Bundesministerium für Finanzen), Konto ***Nr3***, unter Anführung der oben angeführten Geschäftszahl zu entrichten. Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall lag keine Rechtsfrage vor, der grundsätzliche Bedeutung zukam. Die Frage, ob die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erforderlich und verhältnismäßig war, war eine Tatfrage und daher vom Bundesfinanzgericht in freier Beweiswürdigung zu entscheiden. Die im Beschwerdefall zu lösenden Rechtsfragen ergaben sich unmittelbar aus dem Gesetz oder beschränkten sich auf solche, welche bereits in der zitierten VwGH-Rechtsprechung beantwortet wurden. Eine Revision gegen dieses Erkenntnis ist daher nicht zulässig. Sonstiges Hinsichtlich der Anregung der Beschwerdeführerin den Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV wegen bestimmter näher ausgeführter Vorabentscheidungsfragen anzurufen, führt das Bundesfinanzgericht aus, dass sie dies im konkreten Fall aufgrund nachfolgender Überlegungen nicht für erforderlich gehalten hat. Betreffend der Rechtspraxis, wonach vom Bundesfinanzgericht eine Beschwerde wegen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht mehr in Verhandlung genommen und die beschwerdeführende Partei als klaglos angesehen wird, wenn zum Beschwerdegegenstand von einer weisungsgebundenen Verwaltungsbehörde - wie gegenständlich durch die Landespolzeidirketion ***Ort1a*** der Fall - ein Bescheid ergangen ist, gibt es eine gesicherte Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 26.5.2014, 2012/17/0468; VwGH 20.9.2017, Ra 2017/17/0035; VwGH 22.11.2017, Ro 2016/17/0003; VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0160; VwGH 29.8.2018, Ra 2017/17/0170; VwGH 25.9.2018, Ra 2017/17/0739) und hätte dieser bei Zweifeln hinsichtlich einer Unionswidrigkeit bereits entsprechende Massnahmen gesetzt. Ebenso hat sich der VwGH bereits mit der Parteistellung der Abgabenbehörde iZh mit §§ 52, 53 und 54 GSpG beschäftigt (vgl. VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0861) und gilt dies nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes nunmehr auch für das Amt für Betrugsbekämpfung, zumal diese Behörde die seinerzeitigen Aufgaben der Abgabenbehörde im Bereich Glückspielkontrolle übernommen hat. Zudem war im gegenständlichen Verfahren nicht zu klären, ob der Verkauf von Gutscheinen (Voucher) für ein Spielguthaben zum Aufrufen und Bespielen von Glücksspielseiten im Internet auf Smartphones, Laptops, Tablets und sonstigen privaten Geräten ortsungebunden unter einer Verwaltungsstrafe steht, wodurch sich auch eine Auseinandersetzung mit einer möglichen Unionswidrigkeit erübrigt. Verwiesen wird aber, dass der VwGH wiederholt ausgesprochen hat, dass es sich bei einem Cash-Center um eine Komponente eines Glücksspielgerätes handelt, die nicht als selbstständiger Eingriffsgegenstand einer Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG iVm § 52 Abs. 2 GSpG zu Grunde gelegt werden darf (vgl. VwGH 18.7.2018, Ra 2017/17/0822, mwN). Schließlich wird auf die Entscheidung des VwGH vom 10.10.2016, Fr 2016/17/0005 verwiesen, wonach eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols des Bundes und eine etwa daraus folgende Unanwendbarkeit der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen des GSpG, insbesondere der sich darauf beziehenden Strafbestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG sowie der §§ 53 und 54 GSpG betreffend die Beschlagnahme und Einziehung von Glücksspielautomaten und sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, nicht zwangsläufig die Rechtswidrigkeit einer Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG und damit verbundener Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bewirkt. Wien, am 29. Dezember 2023