BFG RV/7102484/2019

Entsprechend der Rechtslage des § 8 Abs 5 FLAG 1967 in der für das Jahr 1995 und Folgejahre geltenden Fassung ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde alle fünf Jahre eine Überprüfung angeordnet hat, sofern sie nicht nach Art und Umfang eine Änderung des Krankheitszustandes des Bf ausgeschlossen hat. Die belangte Behörde hat nicht vorgetragen, dass sie Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aktenvermerke aus den Jahren 1992 und 1995 und der Rechtsmäßigkeit der Auszahlung der erhöhten Familienbeihilfe bis 2010 hat. Die Feststellung zu den Sprachkenntnissen beruht auf der im BSA-Gutachten vom 7.3.2019 dargestellten Sozialanamnese ("nicht gescheit" auf Türkisch unterhalten können). An selber Stelle ist festgehalten, dass der Bf die deutsche Sprache nicht könne. Die Anstellung des Bf in der Caritas und die Höhe des Taschengeldes wurde vom Caritasmitarbeiter anlässlich des Erörterungstermines bekannt gegeben. Das Vorbringen, die Krankenunterlagen des Bf sind bei einem Brand des Elternhauses zur Gänze vernichtet worden, erscheint glaubhaft, zumal es im Interesse des Bf läge, diese Unterlagen, die den Zeitraum vor Vollendung des 21. LJ betreffen, zu besitzen und vorlegen zu können. Den nachfolgenden rechtlichen Überlegungen zufolge kommt es auf diese Unterlagen nicht an. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. Relevanz des vorangegangenen Beihilfenverfahrens 1992 bis 2010 Ob es sich beim Bf um ein volljähriges Kind handelt, das wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, ist eine auf der Sachverhaltsebene im Begutachtungsverfahren des § 8 Abs 6 FLAG 1967 zu beantwortende Sachfrage. Nach der Sachlage ist davon auszugehen, dass von der belangten Behörde bis November 2010 ordnungsgemäß und rechtskonform (lege artis) anhand der damals geltenden Rechtslage durch Bescheinigungen der damals zuständigen Institutionen nachgewiesen wurde, dass der Bf wegen einer vor Vollendung seines 21. Lebensjahres eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens ist nicht hervorgekommen, dass die belangte Behörde objektive rechtserhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von ihr bis November 2010 erfolgten Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe hat (insbes Erschleichungstatbestand des § 303 Abs 1 lit a BaO). Im elektronischen Verwaltungsakt wurde damals ein schweres IQ-Defizit vermerkt. Wurde von der Abgabenbehörde das voraussichtliche dauernde Außer-Stande-Sein, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, für ein volljähriges Kind innerhalb der zeitlichen Schranken des § 2 Abs 1 lit c FLAG festgestellt, so haben in den Folgejahren die Beihilfenverfahren die Frage zu Gegenstand, ob die Selbsterhaltungsfähigkeit nach wie vor nicht besteht. § 2 Abs 1 lit c FLAG verwendet den Begriff "voraussichtlich". Gewissheit, dass die Selbsterhaltungsunfähigkeit dauerhaft besteht und unabänderlich ist, verlangt leg.cit. nicht. Hätte der Bf Österreich nicht verlassen, so wäre das Beihilfenverfahren des Bf konform dem letzten Satz des § 8 Abs 5 FLAG mit dieser Fragestellung fortgeführt worden. Nachteilig für den Bf wirkt sich allein der Umstand aus, dass er für etwa acht Jahre im Ausland gelebt hat. Aufgrund der Rückkehr nach Österreich und der nach einer Pause erfolgten Beantragung der erhöhten Familienbeihilfe, sieht sich die belangte Behörde verpflichtet, die bereits geklärte Tatsachenfrage der Selbsterhaltungsunfähigkeit vor dem 21. LJ ungeachtet des Vorverfahrens neuerlich zu prüfen. Damit hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt. Sollte die belangte Behörde dem Ersuchen des Bf auf Akteneinsicht -wie dieser behauptet - tatsächlich seine eigenen Daten aus Datenschutzgründen vorenthalten haben, so hätte sie auch mit dieser Rechtsansicht die Rechtslage verkannt. Auch wenn seinerzeit Beihilfenbezieher der Vater des Bf war, handelt es sich um die Krankheitsdaten des Bf, auf deren Herausgabe der Bf ein subjektives Recht hat. Aus dem verfassungsgesetzlichen Gleichheitsgrundsatz des Art 7 Abs 1 B-VG und dem einfachgesetzlichen abgabenrechtlichen Gleichheitssatz des § 114 Abs 1 BAO ergibt sich die rechtliche Beachtlichkeit des in der Vergangenheit für den Bf positiv geführten Beihilfenverfahrens. Die verfassungsrechtlichen Grundsätze verpflichten nicht nur den Gesetzgeber, sondern auch die Verwaltung (Art 18 Abs 1 B-VG). Es verstieße gegen das Sachlichkeitsgebot, eine bereits nachgewiesene Tatsache bei unveränderter Sach- und Rechtslage nochmals zum Gegenstand eines Verfahrens zu machen. Eine geänderte Sachlage wäre beispielsweise bei Hervorkommen von Tatsachen gegeben, die den Tatbestand des § 303 Abs 1 lit a BAO erfüllten (Erschleichungstatbestand). Laut Sachverhalt hat die belangte Behörde keinerlei Vorbringen in diese Richtung erstattet. Der Bf ist dem Beihilfenbezieher gleichzustellen, der Österreich nicht verlassen hat und durchgehend die erhöhte Familienbeihilfe bezieht. Die nochmalige Überprüfung einer bereits bewiesenen Sache verstößt schließlich gegen den Grundsatz der entschiedenen Sache (res iudicata, ne bis in idem). Die in der Vergangenheit getroffene Feststellung, dass der Bf voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, stellt weiters einen "amtsbekannten Umstand" iSd § 115 Abs 3 BAO dar, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Die belangte Behörde war verpflichtet, die Aktenvermerke und die Mitteilung dem Bundessozialamt für das Gutachterverfahren oder dem Bf zur Verfügung zu stellen, damit dieser diese Verwaltungsunterlagen dem BSA vorlegen konnte. Der Grundsatz der Unbeschränktheit von Beweismitteln gilt auch im Begutachtungsverfahren nach § 8 Abs 5 FLAG. Anderen Beweismitteln als Befunden kommt dann besondere Bedeutung zu, wenn Befunde aus Gründen, die der Antragsteller nicht zu vertreten hat, nicht vorhanden sind. Die diesbezüglichen Beschwerdeeinwendungen sind daher berechtigt. Aufgrund des zuvor Gesagten ist es ohne Belangt, wenn die alten medizinischen und behördlichen Unterlagen unwiederbringlich verloren gegangen sind. Daraus folgt, dass das BSA mit der Gutachtensfrage zu beauftragen gewesen wäre, ob der Bf unverändert (nach wie vor) voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Diese Frage hat das BSA mit dem Sachverständigengutachten vom 19.03.2019 bejaht, sodass eine weitere Beauftragung eines Sachverständigengutachtens durch das BFG unterbleiben konnte. Das 3. Gutachten sieht die Selbsterhaltungsunfähigkeit ab 03/2019 aufgrund eines Befundes der Ärztin Dr ***5*** aus diesem Monat als gegeben an. Das BFG vertritt die Ansicht, dass das/die Gutachten nicht nach den Vorgaben des § 8 Abs 5 FLAG 1967 erstellt wurde/n, und sieht davon abweichend aus folgenden Gründen die Selbsterhaltungsunfähigkeit ab Antragstellung (Juli 2018) als gegeben an: Alternative Fälle des § 8 Abs 5 FLAG 1967, gebotene Auseinandersetzung mit der Berufsausbildung und den Gründen, weshalb eine solche nicht erfolgen konnte Der erste Satz des § 8 Abs 5 FLAG fingiert (arg. "gilt") ein erheblich behindertes Kind als ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Der zweite Satz leg.cit. fingiert den Begriff vorübergehend als einen Zeitraum von mehr als drei Jahren. Das Gesetz definiert ein erheblich behindertes Kind kraft zweier Fiktionen. Der dritte Satz des § 8 Abs 5 FLAG ordnet an, dass ein Kind in zwei alternativen Fällen als erheblich behindert anzusehen ist: Zum einen bei einem Grad der Behinderung von mindestens von 50vH und um anderen dann, wenn es sich um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Im zweiten Fall muss der Grad der Behinderung nicht festgestellt werden (argumento "…, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich außer Stande …."). Auf die gebotene Trennung der beiden alternativen Fälle eines erheblich behinderten Kindes iSd § 8 Abs 5 FLAG weist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hin. "… [D]ie Beantwortung der Frage, ob ein Kind voraussichtlich dauernd außer Stande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, [ist] nicht anhand des Grades der Behinderung zu beurteilen …" (VwGH 05.04.2011, 2010/16/0220). Im Beschwerdefalls besteht beim Bf mit der mittleren Intelligenzminderung seit dem Kleinkindalter eine dauerhafte und nicht heilbare Funktionsbeeinträchtigung im geistigen Bereich (Intelligenzminderung), die zur Folge hatte, dass der Bf keine Schulausbildung abgeschlossen hat, keinen Beruf erlernt hat, zu keinem Zeitpunkt in seinem Leben für Hilfstätigkeiten herangezogen wurde, immer in der Obhut seiner Eltern oder seiner Schwester lebte und die Schwester Erwachsenenvertreterin für ihren den Bf ist. Spricht ein geschützter Arbeitsplatz gegen die Selbsterhaltungsfähigkeit (vgl VwGH 13.12.2012, 2009/16/0325), so ist im Größenschluss zu sagen, dass im Beschwerdefall die Beschäftigung bei der Caritas gegen ein monatliches Taschengeld von EUR 80,00 noch mehr gegen die Selbsterhaltungsfähigkeit spricht. Aufgrund dieser Tatsache ist die Selbsterhaltungsfähigkeit im gesamten Streitraum nicht gegeben. Einer Ermittlung des Grades der Behinderung hat es im Beschwerdefall aus folgenden Gründen nicht bedurft. Keine Anwendung der Einschätzverordnung bei Selbsterhaltungsunfähigkeit Die Einschätzverordnung (EVO) hat immer die Feststellung eines Grades der Behinderung zum Ziel. Wie zuvor ausgeführt wurde, ordnet § 8 Abs 5 FLAG 1967 die Feststellung eines Grades der Behinderung nur für die erste Alternative leg.cit. an, jedoch nicht für die Beantwortung der Frage nach der Selbsterhaltungs(un)fähigkeit. § 8 Abs 5 FLAG 1967 sieht ausdrücklich vor, dass für die zweite Alternative des § 8 Abs 5 FLAG ein Grad der Behinderung nicht festzustellen ist. Da im Beschwerdefall sämtliche Gutachten (ob mit oder ohne Untersuchung) allein durch Anwendung der Einschätzverordnung über die Ermittlung eines GdB die Frage nach der Selbsterhaltungs(un)fähigkeit beantworten wollen, verstoßen die Sachverständigengutachten gegen die Anordnung des § 8 Abs 5 FLAG 1967. Im Beschwerdefall wäre eine (schlichte) Behinderung im Grad von zumindest 50vH ohne Aussicht auf Erfolg, weil bei gegebener Sachlage die erhöhte Familienbeihilfe nicht zustünde. Aus rechtlichen Gründe wäre die Ermittlung eines GdB nicht geboten. Davon zu unterscheiden wäre der Fall des mj Kindes, bei dem ein Grad der Behinderung in ausreichender Höhe als Eventualantrag zu gewähren wäre. Bei Bejahung der Selbsterhaltungsfähigkeit wäre im Eventualfall der GdB aus rechtlichen Gründen festzustellen. Zur Beantwortung der Frage der Selbsterhaltungs(un)fähigkeit kommt es neben der körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung oder einer Sinneswahrnehmung auch auf die erlangte Berufsausbildung und mögliche Berufe, die nach der Lage des Einzelfalles ausgeübt werden können, und die Arbeitsmarktsituation an. Solche Überlegungen werden in den drei BSA-Gutachten nicht angestellt. Da solche Überlegungen generell vom BSA nicht angestellt werden, erfolgt im Dezember 2017 eine Besprechung einiger Richterinnen und Richter mit Vertretern und Ärzten des BSA. Seitens des BSA wurde eingeräumt, dass dieses Wissen eher bei den Pensionsversicherungsanstalten angesiedelt sei, die die für die Beurteilung der Erwerbs(un)fähigkeit iVm Arbeitsunfähigkeitspensionen zuständig sind. Das Bundessozialamt beantwortet die Frage der Selbsterhaltungs(un)fähigkeit bis heute unverändert ausschließlich anhand der Einschätzverordnung. Da die Frage der Selbsterhaltungs(un)fähigkeit nach § 8 Abs 5 FLAG auch nach Einführung des qualifizierten Nachweiseverfahrens nicht anhand der Einschätzverordnung zu beantworten ist, sind die vom Verwaltungsgerichtshofes in ständiger Rechtsprechung zu dieser Frage ergangenen Judikate nach wie einschlägig. Voraussetzung dafür, daß ein amtsärztliches Zeugnis oder … im Sinn des § 8 Abs 6 FamLAG geeignet sind, das Vorliegen einer erheblichen Behinderung eines Kindes im Sinn des § 8 Abs 5 FamLAG als erwiesen anzunehmen oder zu verneinen, ist nicht nur die Feststellung des Leidens an sich (ärztlicher Befund). Vielmehr müssen die konkreten Auswirkungen des festgestellten Leidens auf die Berufsausbildung dargelegt und schlüssig begründet sein. Solche Auswirkungen können zB in einer verminderten Bewegungsfähigkeit, Wahrnehmungsfähigkeit (insbesondere Hören und Sehen), Denkfähigkeit (Gehirnleistung), Konzentrationsfähigkeit oder allgemein in einer verminderten Belastbarkeit bei Erbringung von Leistungen verschiedenster Art erblickt werden. Auch auf Dauer erforderliche besonders zeitaufwendige Therapien können zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Berufsausbildung führen (VwGH 13.10.1993, 90/14/0021; VwGH 31.05.1994,94/14/0013, Hervorhebung durch BFG). Es ist letztlich nicht die - medizinische - Frage der erheblichen Behinderung des Kindes, sondern die dauernde und wesentliche Beeinträchtigung in der Berufsausbildung des Kindes entscheidend (Hinweis E 13.10.1993, 90/14/0021). Es ist keineswegs in der Verneinung einer solchen wesentlichen Beeinträchtigung der Berufsausbildung des Kindes die Aussage enthalten, daß ein Kind mit einem schweren Gebrechen (hier Hüftdisplasie beiderseits) iSd allgemeinen Sprachgebrauches nicht schwer behindert ist (VwGH 21.02.1996, 92/14/0070, Hervorhebung durch BFG). Keines der Gutachten des Beschwerdefalles hat sich mit der wegen der mittelgradigen Intelligenzminderung fehlenden Berufsausbildung auseinandergesetzt. Nach Ansicht des BFG ist vor dem Hintergrund der durch die Intelligenzminderung des Bf hervorgerufenen Sachlage, dass er keinen Schulabschluss erlangt und keinen Beruf erlernt hat und niemals beruflich tätig war, immer unter elterlicher Aufsicht gelegt hat, kein Unterschied zwischen dem Antragsmonat Juli 2018 und dem März 2019 erkennbar. Darüber hinaus ist zum festgestellten GdB von 50vH zu bemerken, dass bei gegebener Sachlage die Einordnung des Bf im unteren Rahmensatz der Position 03.01.03 nicht den verwirklichten Sachverhalt abbildet, dass der Bf für ein monatliches Taschengeld bei der Caritas beschäftigt ist und Hilfe im sachlichen und persönlichen Bereich sowie zur Wahrung seiner Eigeninteressen benötigt, weshalb die Schwester als Erwachsenenvertreterin bestellt wurde. Im Sachverständigengutachten vom 31.12.2018 ist vermerkt: "in den Befunden liegt eine Erwachsenenvertretungsverfügung vor, keine gerichtliche Besachwaltung." Die gerichtliche Besachwaltung existiert ab Juli 2018 nicht mehr, sondern wurde durch die gerichtliche Erwachsenenvertretung ersetzt. Aus dem Fehlen einer gerichtlichen Erwachsenenvertretung kann nicht zwingend auf den Umfang der Vertretung geschlossen werden. Die gerichtliche Erwachsenenvertretung erfolgt zB auch dann, wenn nahe Angehörige nicht vorhanden sind. Sämtliche ärztlichen Gutachten haben zu Unrecht nicht den Inhalt der Erwachsenenvertretungsverfügung beachtet. Im Beschwerdefall umfasst die Erwachsenenvertretung die Vertretung vor Behörden und anderen Institutionen, die Entscheidung in Aufenthalts- und Wohnungsangelegenheiten, in Gesundheitsangelegenheiten sowie in Vermögensangelegenheiten einschließlich Bankvollmacht und umfasst jeden rechtlichen Rechtsbereich. Die Beschränkung auf die Befundlage lässt außer Acht, dass nach § 14 Abs 3 BehEinstG die Bestimmungen der Einschätzverordnung die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen haben. Nach der Sachlage war der Bf infolge seiner geistigen/psychischen Beeinträchtigung nicht in der Lage, einen Beruf oder eine Hilfstätigkeit zu erlernen und ist nach wie vor nicht in der Lage am Erwerbsleben (=Arbeitsmarkt im ungeschützten Bereich) teilzuhaben. Demnach wäre der Bf in der Position 03.01.04 einzuordnen. Da das Sachverständigengutachten des BSA/SMS vom 19.03.2019 entgegen dem Wortlaut des § 8 Abs 5 FLAG 1967 die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit ausschließlich auf Grundlage der Einschätzverordnung anhand der Ermittlung eines Behindertengrades beantwortet hat und die behinderungsbedingt unterbliebene Berufsausbildung sowie die behinderungsbedingt erfolgte Erwachsenenvertretung nicht berücksichtigt hat, erweist es sich als unvollständig und unschlüssig, sodass das BFG daran nicht gebunden ist. 3.2. Zu Spruchpunkt II. Die belangte Behörde ist gemäß § 282 BAO verpflichtet, mit den ihr zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Die belangte Behörde ist an die gegebene Sach- und Rechtslage gebunden. Mit Spruchpunkt II. wird dem Determinierungsgebot des Legalitätsprinzips entsprochen, woraus der Beschwerdeführer erkennen kann, welche abschließende Entscheidung die belangte Behörde zu treffen hat. Damit wird eine verfahrensrechtliche Gleichstellung mit den Beschwerdefällen hergestellt, in denen das BFG im Fall der vollen Stattgabe der Beschwerde die Bescheidänderung auszusprechen hat. Eine Abweisung des Antrages wäre nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 303 BAO zulässig. 3.3. Zu Spruchpunkt III. Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Falllösung konnte auf eine gesicherte Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes gestützt werden und hat keine Rechtsfragen in obigem Rechtssinn aufgeworfen. Daher war die ordentliche Revision nicht zuzulassen. Wien, am 23. November 2023