BFG RV/7300031/2022

Angekl.: Ich flog in die Türkei nicht als Gesellschaft, sondern geschäftlich. Ich fuhr dorthin, um Waren einzukaufen, die ich dann nachher verkaufen konnte. Vors.: Dh Sie waren auch im Warenhandel tätig zu der Zeit? Angekl.: Ja, ich habe die Waren, die ich in der Türkei kaufte, dann auf Märkten verkauft. Vors.: Haben Sie die mit sich im Flieger transportiert, diese Waren, die Sie in der Türkei gekauft haben? Angekl.: Ja. Vors.: Haben Sie die verzollt? Angekl.: Das waren einzelne Sachen, also das war nicht großhandelsmäßig. Vors.: Was würden Sie sagen, pro Flug im Wert von EUR 500,--, EUR 1.000,-- haben Sie da eingekauft, ohne Gold jetzt Angekl.: EUR 500,-, 600,-. Vors.: Sie wissen, ab wann Sie es verzollen müssen? Angekl.: Nein. Vors.: Darüber haben Sie sich nicht erkundigt, obwohl Sie da Waren importieren? Angekl.: Wenn das nur 10.000 (gemeint: Zloty) gewesen wären, dann unterliegt das sicherlich nicht der Verzollung. Aber wenn es hunderte gewesen wären, dann schon. Vors.: Wie oft waren Sie denn gemeinsam mit der Fr. ***Bf2*** in Istanbul? Angekl.: Mehrere Male. Vors.: Was würden Sie schätzen, das erste Mal 2016, 2017 oder noch früher? Angekl.: 2018. Vors.: Wie oft insgesamt? Angekl.: Ich weiß nicht, sieben- oder achtmal. Vors.: Haben Sie ihr erzählt, dass Sie einmal etwas aus Gold gekauft haben? Angekl.: Nein. Ich habe nichts erzählt. Ich kaufte nur ein-, zweimal Goldstücke, die ich dann in Przemysl verkauft habe, nach und nach. Vors.: In welchen Ausmaß haben Sie für den Handel Gold gekauft und unverzollt hierher gebracht? Angekl.: Zwei Ringe oder zwei Ketten, je nachdem, was mir gefallen hat. Vors.: Da haben Sie bei der Vernehmung deutlich mehr zugegeben. Angekl.: Also es muss zu irgendeinem Missverständnis gekommen sein. Die Einvernahme dauerte 12 Stunden und ich habe Angst gehabt. Ich weiß nicht, ob ich etwas Falsches gesagt habe oder ob das falsch aufgeschrieben wurde. Vors.: Die Einvernahme dauerte keine 12 Stunden, die Einvernahme dauerte fünf Stunden. Sie haben offenbar ein schlechtes Zeitgefühl. Angekl.: Das begann schon bei der Ankunft. Zuerst wurden wir am Flughafen verhört und dann sind wir gegangen und es gab noch eine Befragung. Vors.: Richtig, wir haben zwei Einvernahmeprotokolle, beide vom 25.3., einmal von 15.30 Uhr bis 16.50 Uhr und dann die nächste von 18.15 Uhr bis 23.15 Uhr, ON 19, AS 299 ff. Haben Sie dort die Wahrheit angegeben oder irgendetwas? Angekl.: Meine Aussage war recht chaotisch, ich hatte die ganze Zeit Angst. Das war das erste Mal für mich, ich wusste nicht, was auf mich zukommt, ob ich ins Gefängnis muss oder ob mir eine Geldstrafe droht. Das hat mir Sorgen gemacht, weil ich eben nicht so ein hohes Einkommen habe. Ich kann mir das nicht erklären, woher diese Ziffer dann gekommen ist, also dieser Betrag. Vors.: Für das Gold, den Schmuck, den Sie angeben, wo Sie jetzt sagen, das war hinsichtlich des Gewichts ein Missverständnis. Jetzt frage ich nach, ob es auch hinsichtlich des Wertes ein Missverständnis war. Angekl.: Ich habe nichts über den Wert ausgesagt. Angekl.: "Ich glaube, **A** heißt das in Istanbul. Ich kenne das Geschäft zufällig. Ich habe dort bereits mehr als zehnmal eingekauft, je Einkauf im Wert von ca EUR 20.000,- bis EUR 22.000,-." Vors.: Gerade haben Sie gesagt, Sie haben nichts zum Wert angegeben. Angekl.: Nein, ich habe solche Mengen niemals gekauft. Vors.: Sie sagen auf AS 339 "Seit wie vielen Jahren bringen Sie Gold in die Europäische Union? Nicht lange, seit ca einem Jahr." Angekl: Ja. Vors.: Wieviel und was? Angekl: Das wurde irgendwie missverstanden. Ich habe gemeint, dass ich ein, zwei Ringe vielleicht mit einem Gesamtgewicht von 80 Gramm gekauft habe. Wenn jemandem irgendetwas gefallen hat, habe ich dann die Ringe verkauft, aber ich habe nicht mit großen Mengen gehandelt. Vors.: Das lese ich das erste Mal in der Gegenäußerung zur Anklageschrift, aber niemals in Ihren Einvernahmeprotokollen. Warum nicht? Angekl: Ich weiß nicht, wie es dazu kam, aber dieser Betrag ist einfach ein Missverständnis. Ich weiß nicht, jemand hat das so aufgeschrieben oder ich habe das so angegeben, ich weiß es nicht. Auf jeden Fall, ich habe nie Gold bestellt und ich habe nie telefoniert und am Telefon bestellt und ich habe auch nicht diese großen Goldmengen transportiert. Vors.: Warum schildern Sie bei der Einvernahme im Ermittlungsverfahren, dass Sie das Gold dann weiterverkauft haben auf einem Markt in der Ukraine und teilweise das Gold auch in Polen geblieben ist? Das klingt für mich nicht so, als würde es um drei Ringe gehen. Das ist ja lächerlich. Angekl.: Ich habe nur einzelne Stücke verkauft. In die Ukraine habe ich auch Textilien ausgeführt und auch angemeldet und das waren nicht solche Goldmengen, die ich hätte anmelden müssen. Vors.: Von Textilien reden Sie da in Ihrer Einvernahme überhaupt nicht. Angekl.: Ich sagte schon. […]" In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sagte die Zweitbeschuldigte dazu aus: "***Bf1***: Das war womöglich eine falsche Aussage bzw. nicht konkret gesagt. Es kann sein, dass ich angegeben habe, dass ich 10x Gold gekauft habe, aber nie in die EU eingeführt habe. Zumindest nie solche Mengen, wenn dann waren es nur ein paar Ringe, die ich in der Ukraine verkauft habe. Ich bin noch nie angehalten worden. Bei der Vernehmung beim ZA war ich damals sehr mitgenommen. V: Vorhalt der Aussage des Zeugen *** - Zollbeamter - vom 2.10.2020 vor dem Landesgericht Wien zu **HV1**/19b-59, AS 15, 19f: Vorwurf der Beschuldigten, dass die Passage, dass sie ca 10 Reisen und dass sie je Reise 800 bis 1.000 g Goldschmuck im Wert von € 20.000 bis € 22.000 mit hatte, nicht stimmen würde: ***: Das sind ihre Worte, sie hat dann gesagt, dass sie zehnmal und dann sagt man schon, welche Menge ungefähr, aber das ist von ihr gekommen. In der Beschwerde gestehen Sie zu, das Gold gekauft und (irgendwann) in Polen und der Ukraine verkauft zu haben. Laut Protokoll: Beide Beschuldigten weisen auf Basis ihrer Reisepasseinträge bzw. Flugdaten in den letzten Jahren mehrere Reisebewegungen zwischen Istanbul und Wien auf. Wenn Sie in Istanbul waren, sind Sie immer von Istanbul über Wien nach Polen bzw. die EU eingereist? ***Bf1***: Das stimmt natürlich, dass ich sehr viele Stempel im Reisepass habe. Ich hatte Fotos am Handy, aber keine Fotos vom Schmuck. Ich habe auf meinen Reisen Schmuck gekauft aber nie selbst eingeführt. Das habe ich immer einem Transporteur oder dem Geschäft überlassen, die das nach Polen geliefert haben. Das habe ich dann in der Ukraine verkauft. Ich habe nie behauptet, Gold selbst eingeführt zu haben. Ich habe das Gold/Schmuck nur gekauft, aber immer über eine Spedition oder Transporteur liefern lassen. Ich wurde bisher immer wieder kontrolliert, hatte aber noch nie Probleme. V: Warum gibt es keine Verzollungsunterlagen? ***Bf1***: Ich habe diesen Transport nie persönlich in Auftrag gegeben, das war immer zwischen dem türkischen Geschäft und dem ukrainischen Abnehmer so vereinbart. Ich hatte selbst nie Unterlagen. V: Sie waren nur Bote und haben das besichtigt und bestellt oder wie kann man sich das vorstellen? ***Bf1***: Ich habe es in der Türkei gekauft und dann in der Ukraine abgeholt und dann verkauft. V: Wo abgeholt? ***Bf1***: Von dem Spediteur. V: Und da gab es keine Unterlagen dazu? ***Bf1***: Das weiß ich nicht. Amtsbeauftragter: Im Zuge der Erstvernehmung der Frau ***Bf1*** auf Seite 12 der Niederschrift wurden 2 Fragen gestellt, auf diese wird verwiesen. Sie haben damals den Schmuggel verneint, weil Sie "die Waren nicht gestohlen haben". ***Bf1***: Ich kann das nicht erklären, es war in der Nacht und ich war schon sehr müde. Das Gold habe ich nicht gestohlen und geschmuggelt, ich habe auch nicht selbst transportiert. Amtsbeauftragter: Haben Sie das Gold bei der Ausreise aus der Türkei beim türkischen Zoll angemeldet? Ihre Antwort war "nein ich habe mir auch die Umsatzsteuer nicht zurückgeholt". ***Bf1***: Genau, ich habe mir die Steuer nicht zurückgeholt und auch nicht angemeldet, weil ich nichts transportiert habe. Beisitzer: Wie oft waren Sie auf Geschäftsreise in Istanbul? ***Bf1***: Ich kann es nicht sagen. Es war unterschiedlich von Jahr zu Jahr. Vielleiht 5 oder 6 und an manchen Jahren vielleicht öfter. V: Woher stammt das Geld, da es ja kein Einkommen bzw. Vermögen gibt? ***Bf1***: Ich bin hingefahren mit dem Auftrag, was zu kaufen bzw. dann zu verkaufen und da habe ich dann bisschen was verdient. V: Es war also nicht Ihr Geld? ***Bf1***: Es war "auch" mein Geld, nicht nur. Das Geld habe ich dann in Waren investiert, die ich dann verkauft habe. V: Wenn was von Istanbul in die Ukraine geliefert wurde, haben Sie da irgendwelche Unterlagen gehabt, dass Sie das überhaupt übernehmen dürfen? ***Bf1***: Soweit ich mich erinnern kann, habe ich diese paar Ringe einfach bekommen und das wars. Ich glaube schon, dass da was unterschrieben wurde. V: Wie beim Paketdienst die Übernahmebestätigung? ***Bf1***: Ich weiß nicht, ich habe tatsächlich was unterschrieben, aber ich weiß nicht was es war. V: Also Verzollungsunterlagen waren es keine? ***Bf1***: Nein. Beisitzer: War das eine Firma, die Spedition oder wurde das privat gemacht? ***Bf1***: Das kann ich nicht sagen, da die ganze Organisation das Geschäft in der Türkei übernommen hat. Beisitzer: Sie haben die Ware in der Ukraine übernommen, war das privat oder eine Firma? ***Bf1***: Das war ein Geschäft. Beisitzer: Was war das für ein Geschäft? Schmuckgeschäft oder Spedition? ***Bf1***: Ein Schmuckgeschäft. V: Mit türkischen Inhabern? ***Bf1***: Das weiß ich nicht." Beweiswürdigung Schmuggel von 8 Kg Goldschmuck durch die Zweitbeschuldigte: Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die jeweils erste Aussage einer Partei in einem Verfahren der Wahrheit am nächsten kommt (vgl. VwGH 25.11.1992, 91/13/0030). Erste unvorbereitete Aussagen kommen der Wahrheit näher als im Zuge eines Verfahrens geänderte Verteidigungslinien (vgl. VwGH 28.06.2012, 2010/16/0286; Tannert, FinStrG34, E 71 zu § 98). Nach § 98 Abs. 3 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Verfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache erwiesen ist oder nicht; bleiben Zweifel bestehen, so darf die Tatsache nicht zum Nachteil des Beschuldigten oder der Nebenbeteiligten als erwiesen angenommen werden (VwGH 22.12.2005, 2002/15/0044). Nur wenn nach Durchführung der Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" die Einstellung des Verfahrens zu erfolgen (VwGH 3.7.1996, 95/13/0175; BFG vom 12.05.2015, RV/7300027/2014). Der Vorwurf basiert auf den Aussagen der Beschuldigten selbst, die sie anlässlich ihrer ersten Vernehmung vor dem Zollamt am 25.3.2019 getätigt hat. Diese Aussagen wurden ihr - wie schon im Verfahren vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien festgestellt - nicht in den Mund gelegt, sondern von sich aus so angegeben. Da laut höchstgerichtlicher Judikatur die ersten Aussagen der Wahrheit am nächsten kommen, ist auch hier festzustellen, dass alle danach getätigten Aussagen nur Versuche waren, die Aussagen wieder zurückzunehmen. Die Beschuldigte hat zugegeben, dass sie in Istanbul in einem Geschäft (ich glaube es heißt **A**) bereits mehr als 10-mal eingekauft hat, je Einkauf im Wert von ca. € 20.000,00-22.000,00. Es waren verschiedene Arten von Schmuck, mit einem Gewicht von ca. 800 Gramm oder 1000 Gramm. Das Gold hat sie in Polen und in der Ukraine verkauft. Der die erste Einvernahme durchführende Zollbeamte hat bestätigt, dass diese Aussage so getätigt wurde und ihr nicht in den Mund gelegt wurde. Wenn man auch hier die Rechtsprechung des VwGH heranzieht und dem Wahrheitsgehalt von ersten Aussagen Vorrang einräumt, können auch hier alle nachher versuchten Änderungen der Aussagen (es wären nur Kleinigkeiten gewesen etc.) nur als Schutzbehauptungen qualifiziert werden. Soweit in der Beschwerde ausgeführt wird, dass Frau ***Bf1*** bei ihrer Anhaltung - im Gegensatz zu ihrer ebenfalls angehaltenen Bekannten Frau ***Bf2*** - selbst eben keinen Goldschmuck bei sich führte, was freilich insgesamt gegen die behördliche Annahme spricht, Frau ***Bf1*** hätte auch selbständig Gold in die Europäische Union eingeführt, ist festzuhalten, dass der Zweitbeschuldigten vorgeworfen wird, Goldschmuck in die EU einzuschmuggeln. Ein Ausfuhrschmuggel ist nicht Gegenstand des Verfahrens und wurde auch nicht vorgeworfen. Ob sie das selbst war oder jemand anderer für sie die Waren transportierte, ist als Folge des Einheitstäterbegriffes im § 11 FinStrG unerheblich. Die Schilderungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat über die Verzollung bzw. Nichtverzollung der Waren von Istanbul in die Ukraine können sich so nicht abgespielt haben, wie der beisitzende Berufsrichter als Zollspezialist erklärte. Daher hat der Senat diesen Aussagen keinen Wahrheitsgehalt zugemessen. Im Übrigen hat die Zweitbeschuldigte vor dem Landesgericht ausgesagt, dass sie den Goldschmuck jeweils selbst mit Flugreisen in die EU verbracht hat, ohne diese einer Verzollung zuzuführen. Für den Senat ergibt sich daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, dass die Zweitbeschuldigte die angeschuldeten Schmuggeltaten gemäß § 35 Abs. 1 lit. a FinStrG sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht hat. Strafbemessung: § 21 Abs. 2 erster Satz FinStrG: Die einheitliche Geld- oder Freiheitsstrafe ist jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen, welche die höchste Strafe androht. Gemäß § 23 Abs. 1 FinStrG ist Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters. § 23 Abs. 2 FinStrG: Bei Bemessung der Strafe sind die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, ob die Verkürzung oder der Abgabenausfall endgültig oder nur vorübergehend hätte eintreten sollen. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß. § 23 Abs. 3 FinStrG: Bei der Bemessung der Geldstrafe sind auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. § 23 Abs. 4 FinStrG: Bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich nach einem Wertbetrag richtet, hat die Bemessung der Geldstrafe mit mindestens einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe zu erfolgen. Die Bemessung einer diesen Betrag unterschreitenden Geldstrafe aus besonderen Gründen ist zulässig, wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt. § 35 Abs. 4 FinStrG: Der Schmuggel wird mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des auf die Waren entfallenden Abgabenbetrages, die Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages geahndet. Der Geldstrafe ist an Stelle des Regelzollsatzes der Präferenzzollsatz zugrunde zu legen, wenn der Beschuldigte nachweist, daß die Voraussetzungen für dessen Inanspruchnahme gegeben waren. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, übersteigt der strafbestimmende Wertbetrag 100 000 Euro, auf Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren zu erkennen. Auf Verfall ist nach Maßgabe des § 17 zu erkennen. § 48b Abs. 2 FinStrG idF BGBl. I Nr. 112/2012 und idF BGBl. I Nr. 227/2021: Die Tat wird mit Geldstrafe geahndet, deren Höchstmaß bei vorsätzlicher Begehung 100 000 Euro, bei fahrlässiger Begehung 10 000 Euro beträgt. Vom Spruchsenat wurden bisher als mildernd bei beiden die finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit, das teilweise Geständnis, die Sicherstellungen und der Umstand, dass es (bei ***Bf1*** teilweise) beim Versuch blieb, als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Vergehen gewertet. Festzuhalten ist, dass die zwei einschlägigen Bestrafungen technisch keine Vorstrafen darstellen, da sie schon getilgt sind, und daher bei der Strafbemessung unbeachtlich sind. Bei der wirtschaftlichen Lage wurden keine wesentlichen Änderungen mitgeteilt, ebenso verhält es sich bei den Milderungsgründen, woraus allenfalls eine Reduzierung der Strafen gerechtfertigt werden könnte. Allerdings wird für die lange Verfahrensdauer (mehr als 4,5 Jahre) der EUGH-Judikatur folgend für diesen Konventionsverstoß ein Abschlag von € 2.000,00 gewährt. Als Strafrahmen ergibt sich bei beiden Beschuldigten € 100.000 gemäß § 48b Abs. 2 FinStrG. Bei zwei einschlägigen Vorstrafen (die nicht als erschwerend gewertet wurden) war bei der Erstbeschuldigten eine erhöhte Spezialprävention zu beachten, da die bisherigen Strafhöhen offenbar nicht geeignet waren, sie von weiteren gleichartigen Finanzvergehen abzuhalten. Mangels Beschwerde des Amtsbeauftragten war jedoch eine Erhöhung der Geldstrafe nicht möglich. Der Vollständigkeithalber bleibt festzuhalten, dass die Verpflichtung zur Anmeldung von Barmitteln wohl noch vor der Passkontrolle erfolgen muss. Die Beschuldigten sind erst nach der Passkontrolle einer Prüfung der Anmeldeverpflichtungen im Barmittelverkehr unterzogen worden, sodass das Finanzvergehen gemäß § 48b FinStrG schon vollendet war. Der Milderungsgrund des Versuches konnte daher bei beiden Beschuldigten nicht mehr beachtet werden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Strafbemessungsgründe war daher unter Beachtung der aktuellen wirtschaftlichen Lage die Geldstrafe der Erstbeschuldigten mit € 28.000 festzusetzen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend anzupassen. Einer weiteren Reduzierung stehen neben spezialprävantiven Gründen vor allem generalpräventive Gründe, um Personen in vergleichbaren Situationen vom Schmuggel von Goldschmuck oder Verletzungen von Verpflichtungen im Barmittelverkehr abzuhalten. Zur Strafbemessung für Frau ***Bf1***: Zur Verletzung der Anmeldepflicht von Bargeld ist festzuhalten, dass sie selbst € 25.000 mitgeführte, ohne es anzumelden. Zusätzlich hat sie noch € 20.000 für ***Bf2*** mitgeführt, woraus sich eigentlich eine Summe von € 45.000 ergibt. Da sie nur für das eigene Bargeld bestraft wurde, konnte der Senat hier von keinem höheren Barmittelbetrag ausgehen. Weitere Milderungsgründe wurden nicht geltend gemacht und sind auch dem Akt nicht zu entnehmen. Allerdings wird auch hier für die lange Verfahrensdauer (mehr als 4,5 Jahre) der EUGH-Judikatur folgend für diesen Konventionsverstoß ein Abschlag von € 2.000,00 gewährt. Unter Berücksichtigung der festgestellten Strafbemessungsgründe war daher unter Beachtung der aktuellen wirtschaftlichen Lage die Geldstrafe der Erstbeschuldigten mit € 23.000 festzusetzen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend anzupassen. Wertersatz: Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG ist statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre. Gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG entspricht die Höhe der Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. § 19 Abs. 5 FinStrG: Stünde der Wertersatz (Abs. 3) oder der Wertersatzanteil (Abs. 4) zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen. § 19 Abs. 6 FinStrG: Ist der Wertersatz aufzuteilen (Abs. 4) oder ist vom Wertersatz ganz oder teilweise abzusehen (Abs. 5), so sind hiefür die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anzuwenden. Die Rechtsprechung der Höchstgerichte zur Begrifflichkeit des gemeinen Wertes in § 19 Abs. 3 FinStrG entspricht derzeit derjenigen zur beschriebenen Begrifflichkeit des gemeinen Wertes im Abgabenrecht. Demnach entspräche der gemeine Wert dem "inländischen Detailverkaufspreis" (OGH 9.3.1973, 11 Os 170/72; OGH 11.6.2008, 13 Os 8/08p; OGH 23.11.2016, 13 Os 6/16f). Der Wertersatz besteht nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. Er entspräche somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis (VwGH 25.9.1997, 97/16/0067; VwGH 29.11.2001, 2001/16/0296). In gleicher Weise etwa auch BFG 6.10.2015, RV/1300004/2014) (zur Entwicklung der Judikatur ausführlich z.B. Doralt, ÖJZ 2019/7, "FinStrG: Wertersatzstrafe und gemeiner Wert - OGH/VwGH gegen OGH/VwGH" sowie Fellner, FinStrG I, § 19 Rz 12; Köck/Judmaier/Kalcher/Schmitt, FinStrG I5, § 19 Rz 21 ff). Der gemeine Wert einer vom Verfall bedrohten Ware bestimmt sich somit nach dem Preis, der bei ihrem Verkauf am Ort und zur Zeit des Vergehens im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielt hätte werden können. Es ist jener Betrag zu Grunde zu legen, den der Erwerber zur Erlangung der betreffenden Ware bei redlichem Import hätte aufwenden müssen, mithin den Einkaufspreis zuzüglich Zoll, Einfuhrumsatzsteuer, allfälliger Großhandelsspanne, Fracht und sonstigen Spesen (OGH 6.9.1977, 11 Os 72/77; VwGH 21.3.1985, 84/16/0207). Der Finanzstrafsenat folgt dieser Rechtsprechung nicht mehr: Die herrschende Judikatur übernimmt den in der Rechtsprechung entwickelten und in der Lehre angefochtenen Begriff des gemeinen Wertes des Abgabenrechtes auch für die Bemessung des Wertersatzes im Finanzstrafrecht, ohne den Zweck der Bestimmung des § 19 Abs. 3 FinStrG zu bedenken: Die gegenüber einem Schmuggler vorgesehenen primären Sanktionsübel des Finanzstrafrechtes sind - von einer Freiheitsstrafe einmal abgesehen - eine Geldstrafe und allenfalls der Verfall bestimmter Gegenstände, etwa des Schmuggelgutes. Kann eine Geldstrafe nicht vollzogen werden, kommt als Äquivalent eine Ersatzfreiheitsstrafe in Betracht, welche als Äquivalent insoweit austauschbar ein den Finanzstraftäter gleich belastendes Sanktionsübel sein soll; kann der Verfall nicht vollzogen werden, soll gleichwertig eine Strafe des Wertersatzes ausgesprochen werden. Geldstrafe und Wertersatzstrafe sind Nutzenentzüge, welche dem Finanzstraftäter auferlegt werden und sein Vermögen belasten sollen. Keineswegs soll deswegen, weil die primäre Sanktionsart durch Substitute wie Ersatzfreiheitsstrafe oder Wertersatzstrafe ausgetauscht werden muss, dem Bestraften ein "Zuschlag" auferlegt werden, etwa noch ein paar Wochen Ersatzfreiheitsstrafe oder ein paar Tausend Euro mehr an Wertersatz. Dieser erste Aspekt einer notwendigen Äquivalenz der Sanktionsübel ließe es noch zu, beim Wertersatz einen Wiederbeschaffungspreis zur Anwendung zu bringen, also - als gleichwertiger Nutzenentzug beim Bestraften (dem etwa das verfallene Schmuggelgut weggenommen worden wäre) den Preis, den er aufwenden hätte müssen, um das ihm weggenommene Wirtschaftsgut für sich wieder zu beschaffen: Dann wäre tatsächlich der Ansatz eines Detailverkaufspreises im Einzelhandel (unter Einschluss von Eingangsabgaben, Transportspesen, Großhandelsspanne, sonstige Kosten etc.) gerechtfertigt. Der konkrete Zweck eines Wertersatzes nach § 19 FinStrG ist es jedoch zusätzlich, nicht dem Finanzstraftäter, sondern der Finanzstrafbehörde ein Äquivalent für den Fall zu geben, dass ein Verfall (welcher gar nicht zum Nutzenentzug beim Täter führen hätte müssen) nicht vollziehbar ist und daher auf Seite der Behörde eine ungewollte Entreicherung stattgefunden hat. Laut Ansicht des Finanzstrafsenates ist unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs. 3 FinStrG zur Ermittlung einer Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc.) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden (vgl. BFG vom 06.06.2019, RV/5300005/2016). Aus dem Akt ergibt sich zum damaligen Gesamtverkaufspreis des Goldschmuckes ein errechneter Wert von € 203.360,00, der insoweit außer Streit gestellt werden kann, als der offizielle Goldpreis jeweils kundgemacht ist. Daher ist davon auszugehen, dass der gemeine Wert, den die Zollverwaltung beim Verkauf des Goldschmuckes erzielen hätte können, mit dem hier genannten Wert ident ist. Aufgrund der Tatsache, dass die Schmuggelaktivitäten schon längere Zeit zurückliegen, war von der Auferlegung des gesamten Wertersatzes abzusehen. War nun bei der Beschuldigten von der Vorschreibung des Wertersatzes für den Goldschmuck infolge Unverhältnismäßigkeit teilweise abzusehen, sind dabei wiederum gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG die Grundsätze einer Strafbemessung nach § 23 FinStrG anzuwenden. Der Finanzstrafsenat hat unter Anwendung der obigen Argumente zur Bemessung der Geldstrafe keine Bedenken, diese Verhältnismäßigkeit mit der Relation der tatsächlich verhängten Geldstrafe zum Strafrahmen festzulegen, weshalb der von der Zweitbeschuldigten zu leistende anteilige Wertersatz vom Spruchsenat mit ca. 25% des gemeinen Wertes (€ 203.360,00 : 4 = € 50.840,00), daher mit € 50.000,00 festgesetzt wurde. Entsprechend der Neubemessung der Geldstrafe war auch hier ein Abschlag für überlange Verfahrensdauer von € XXXX zu berücksichtigen, der eine Reduzierung auf € 46.000,00 rechtfertigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe war auch hier entsprechend anzupassen. Kostenentscheidung Die Verfahrenskosten in unveränderter Höhe von je € 500,00 gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10% der verhängten Geldstrafe, maximal aber ein Betrag von € 500,00 festzusetzen ist. Zahlungsaufforderung: Die Geldstrafe, die Wertersatzstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens werden gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG mit Ablauf eines Monates nach Rechtskraft dieser Entscheidung fällig und sind auf das Straf-Konto der Finanzstrafbehörde (Zollamt Österreich IBAN: AT75 0100 0000 0550 4350; BIC: BUNDATWW) zu entrichten, widrigenfalls Zwangsvollstreckung durchgeführt und bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe und/oder der Wertersatzstrafe die Ersatzfreiheitsstrafe/n vollzogen werden müsste/n. Ein Ansuchen um eine allfällige Zahlungserleichterung wäre beim Zollamt Österreich als Finanzstrafbehörde einzubringen. Zur Zulässigkeit/Unzulässigkeit der Revision Zur Frage der Auslegung des Rechtsbegriffes des gemeinen Wertes gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG , der Senat versteht unter gemeinem Wert im Sinne des § 19 Abs. 3 FinStrG jenen Preis, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden, wird gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) eine ordentliche Revision zugelassen. Darüber hinaus ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Es waren nur Fragen der Beweiswürdigung zu erörtern, andere nicht eindeutig geklärte Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung waren nicht entscheidungsrelevant. Wien, am 24. November 2023