BFG RV/1100433/2013

§ 2 Abs. 2a EStG 1988 enthält ein allgemeines Ausgleichs- und Vortragsverbot für Verluste, die aus bestimmten Beteiligungen oder Betrieben entstanden sind. Gem. § 2 Abs. 2a EStG 1988 sind weder ausgleichsfähig noch gemäß § 18 Abs. 6 vortragsfähig negative Einkünfte aus einer Beteiligung an Gesellschaften oder Gemeinschaften, wenn das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund steht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Erwerb oder das Eingehen derartiger Beteiligungen allgemein angeboten wird und auf der Grundlage des angebotenen Gesamtkonzeptes aus derartigen Beteiligungen ohne Anwendung dieser Bestimmung Renditen erreichbar wären, die nach Steuern mehr als das Doppelte der entsprechenden Renditen vor Steuern betragen, aus Betrieben, deren Unternehmensschwerpunkt(e) im Verwalten unkörperlicher Wirtschaftsgüter oder in der gewerblichen Vermietung von Wirtschaftsgütern gelegen ist, Hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Einwandes der steuerlichen Vertretung, Normadressat des § 2 Abs. 2a EStG 1988 sei die sich beteiligende natürliche Person, daher könne über diese Frage nur auf Ebene des Feststellungsverfahrens der KG entschieden werden und nicht auf Ebene des Feststellungsverfahrens der atypisch stillen Gesellschaft, wird auf die Ausführungen in der Entscheidung des Bundesfinanzgerichtes vom 8.3.2023, RV/7101922/2013 (siehe dazu unter https://findok.portal.at/findokintra?execution=e1s3#_treffer-0), verwiesen. In einer gleichgelagerten Streitfrage zu § 2 Abs. 2a EStG 1988 (doppelstöckige Personengesellschaft) - mit denselben agierenden Personen wurde dazu wörtlich Folgendes ausgeführt: "Das gesamte Beteiligungsmodell besteht aus dem Zusammenspiel zwischen den atypisch stillen Beteiligungen und den per Zeichnungsschein und Treuhandvertrag in die KG aufgenommenen Treugeberkommanditisten, wobei auch die Umgründungsschritte penibel aufeinander abgestimmt sind. Der Beitritt der Kommanditisten zur KG und die mit ihren Einlagen finanzierten stillen Beteiligungen bilden somit eine wirtschaftliche Einheit. Es wäre daher zulässig, bereits auf Ebene der atypisch stillen Beteiligungen über die grundsätzliche Eigenschaft von Verlusten aus der jeweiligen Beteiligung nach § 2 Abs. 2a EStG 1988 abzusprechen, was im folgenden Feststellungsverfahren auf die jeweilige stille Beteiligung bezogen bindend wäre. Es ist aber genauso legitim, diese Feststellung auf Ebene der KG über die Gesamtheit ihrer Einkünfte für alle Beteiligten auszusprechen, wie es im Verfahren der Bf. erfolgt ist." § 2 Abs. 2a EStG 1988 enthält ein allgemeines Ausgleichs- und Vortragsverbot für Verluste, die aus bestimmten Beteiligungen oder Betrieben entstanden sind. Nach Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 24. März 2021, RV/7101627/2020, ist die Wortfolge "wenn das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund steht" bloß Ausdruck des gesetzgeberischen Gedankens. Darin wird zur Frage der Anwendbarkeit der Verlustausgleichs- und Verlustvortragsbeschränkung ausgeführt, dass durch § 2 Abs. 2a EStG 1988 sichergestellt werden soll, dass sich private Investitionsentscheidungen an wirtschaftlichen und nicht an steuerlichen Kriterien ausrichten, um der Gefahr von Fehlallokationen vorzubeugen. Die Bestimmung knüpft an einen bestimmten Investitionstypus an, dessen Investitionsentscheidung nicht primär anhand wirtschaftlicher Erwägungen getroffen wird, sondern im Kern überwiegend steuerlich motiviert ist. Ausdruck dieses Gedankens ist das in § 2 Abs. 2a EStG 1988 (einzig) normierte Regelbeispiel, wonach das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund steht, wenn der Erwerb oder das Eingehen einer Beteiligung "allgemein angeboten" wird und auf der Grundlage des angebotenen Gesamtkonzeptes aus derartigen Beteiligungen ohne Anwendung dieser Bestimmung Renditen erreichbar wären, die nach Steuern mehr als das Doppelte der entsprechenden Renditen vor Steuern betragen ("Renditevergleich"). Andere (gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte) Beispiele würden zur Rechtfertigung der Verlustausgleichsbeschränkung gleichwertige objektive Umstände wie jene des Regelbeispiels erfordern. In der gegenständlichen Streitfrage ist nun zu klären, ob der Tatbestand des § 2 Abs. 2a EStG 1988 auf den verwirklichten Sachverhalt anwendbar ist. Es ergibt sich Folgendes: II. Der Erwerb oder das Eingehen einer entsprechenden Beteiligung wird "allgemein angeboten" und die Erreichbarkeit einer im Gesetz festgelegten Mindestrendite ("Renditevergleich"): Diese Kriterien wurden nicht erfüllt. Ein allgemeines Angebot liegt dann vor, wenn es für derartige Beteiligungen einen allgemeinen Markt gibt. Wieviele Personen mit dem Angebot angesprochen werden sollen oder an einem Verlustzuweisungsmodell tatsächlich beteiligt sind, ist nicht von Bedeutung. Ein öffentliches Angebot im Sinne der allgemeinen Bewerbung durch Prospekte, in Medien oder durch Aushang in Form von Werbeplakaten oder in einem Kreditinstitut ist nicht erforderlich. Daher kann das Vorliegen eines allgemeinen Angebotes jedenfalls bejaht werden. Jedoch konnte eine Renditeverdoppelung nach Steuern nicht erreicht werden. Der Fragenbeantwortung anlässlich der Betriebsprüfung wurden zwei Berechnungsblätter (Renditevergleich gem. § 2 Abs. 2a EStG 1988) samt Erläuterungen beigelegt. Das Finanzamt ist den Berechnungen der Bf. weder im Prüfbericht noch in den wiederaufgenommenen Bescheiden entgegengetreten. Da es sich im vorliegenden Fall um die gleichen Berechnungen handelt (gleiche Zahlen, gleiche Parameter) werden die im Erkenntnis des BFG vom 8.3.2023, RV/7101922/2013, getroffenen Ausführungen zur Renditeberechnung und die seitens des BFG erstellte Vergleichsrechnung mit zu Ungunsten der Bf. adaptierten Werten von der erkennenden Richterin als integrierender Bestandteil für den vorliegenden Beschwerdefall übernommen. Hinsichtlich der Vergleichsrechnung ist noch darauf hinzuweisen, dass sich im gegenständlichen Streitfall die Berechnung um ein paar Monate verschiebt, da die Investoren rückwirkend zum 31.3.2008 bzw. zum 30.9.2008 beigetreten sind. Die Steuergutschrift wurde somit nicht in 2007 sondern in 2008 geltend gemacht. Wörtlich wurde in der zitierten Entscheidung ausgeführt: "Das Bundesfinanzamt kann in den vorgelegten Berechnungen, die an das Beispiel aus Reinold/Inzinger/Wiesner in Wiesner/Grabner/Knechtl/Wanke, EStG 1988 § 2, Anm 20, angelehnt sind, keinen Fehler erkennen. Außerdem erscheint auch der Ansatz eines siebenjährigen Zeitraumes plausibel, weil die atypisch stillen Gesellschaftsverträge - in denen die überproportionalen Verlustzuweisungen enthalten sind und auf die es daher ankommt - mit einem rund siebenjährigen Kündigungsverzicht belegt sind. Die errechneten Renditen betragen demnach bei 160 % Abschichtungserlös 3,93 % vor und 6,36 % nach Steuern und bei 220 % Abschichtungserlös 7,14 % vor und 9,19 % nach Steuern. Gegen die angesetzten Grundannahmen (Höhe des Abschichtungserlöses, Zinssatz) sind keine Einwendungen seitens der belangten Behörde ersichtlich. Veranschaulichend wird seitens des BFG noch eine Vergleichsrechnung mit zu Ungunsten der Bf. adaptierten Werten angestellt: Ginge man statt von einer siebenjährigen - wie von der belangten Behörde gefordert - von einer zehnjährigen Laufzeit für die Berechnung aus (was der Mindestdauer der KG entspräche), müsste auch der Abschichtungserlös entsprechend der getroffenen Renditeerwartung adaptiert werden. Beträgt dieser nach sieben Jahren angenommene 160 %, entspricht das einer jährlichen Wertsteigerung von 6,9 %. Auf eine zehnjährige Laufzeit entspräche diese Entwicklung einem Abschichtungserlös von 195 %. Die Bf. hat die Steuerersparnis erst nach einem Jahr anfallen lassen und damit nur hoch 6 statt hoch 7 aufgezinst. Da aber die Investoren im ersten Quartal 2008 rückwirkend zum 30.9.2007 beigetreten sind und ihre Steuergutschrift bereits kurz darauf in der Steuererklärung 2007 geltend machen konnten, ist es legitim, auch die Steuergutschrift schon ab der Einlage aufzuzinsen (Steuerersparnis x 1,035 Laufzeit), also hoch 7 bzw 10. Letztlich wurde der von der Bf angenommene rechnerische Wert einer bloß 175%igen Verlustzuweisung nicht näher verifiziert, weshalb von den vertraglich vereinbarten 190 % ausgegangen wird. Selbst unter Durchführung all dieser Anpassungen liegt der Vergleichsfaktor der Renditen vor und nach Steuern unter 2 und damit außerhalb des Anwendungsbereiches des § 2 Abs 2a EStG. Vergleichsrechnung BFG | Einlage | 1 | 100.000,00 | 100.000,00 | Zinssatz | | 3,50 % | 3,50% | Laufzeit | | 7 | 10 | Steuersatz | | 50 % | 50 % | Abschichtungserlös | 2 | 160.000,00 | 195.000,00 | Steuer auf Gewinn nominell | | 30.000,00 | 47.500,00 | - Jahr 1 (§ 37 Abs 2 EStG) | | 10.000,00 | 15.833,00 | - Jahr 2 abgezinst | | 9.662,00 | 15.298,00 | - Jahr 3 abgezinst | | 9.335,00 | 14.781,00 | Steuer darauf abgezinst | 3 | 28.997,00 | 45.912,00 | Rendite vor Steuern (= 2 - 1 - 3) | | 31.003,00 | 49.088,00 | Verlustzuweisung | | 190% | 190% | Steuervorteil | | 95.000,00 | 95.000,00 | Gewinn inkl. neg. Kapkto (für Steuerberechnung) | | 250.000,00 | 285.000,00 | Steuer darauf nominell | | 125.000,00 | 142.500,00 | - Jahr 1 (§ 37 Abs 2 EStG) | | 41.667,00 | 47.500,00 | - Jahr 2 abgezinst | | 40.258,00 | 45.894,00 | - Jahr 3 abgezinst | | 38.896,00 | 44.342,00 | Steuervorteil darauf abgezinst | 4 | 120.821,00 | 137.735,00 | Steuervorteil aufgezinst | 5 | 120.867,00 | 134.007,00 | Rendite vor Steuern (= 2+5-1-4) | | 60.046,00 | 91.271,00 | | | | | Faktor | | 1,94 | 1,86 Schon die typisierende Berechnung mit 50 % Steuervorteil zeigt, dass nach Steuern keine Renditeverdoppelung eintritt und damit § 2 Abs. 2a EStG 1988 nicht anwendbar ist. Daher war auf die von der belangten Behörde am 12.4.2018 vorgelegte Auswertung der Progressionsstufen der Treugeber nicht mehr weiter einzugehen, weil in den streitgegenständlichen Jahren der Höchststeuersatz die bereits typisierend angewendeten 50 % nicht überschreiten konnte. Folglich kann auch auf Ebene der einzelnen Gesellschafter das Im-Vordergrund-Stehen steuerlicher Vorteile im Sinne einer Renditeverdoppelung ausgeschlossen werden." III. Gleichwertige objektive Umstände wie jene des Regelbeispiels (nicht im Gesetz normiert): Dass im vorliegenden Fall ein Modell vorläge, das dem Regelbeispiel des § 2 Abs. 2a EStG 1988 (Renditeverdoppelung) vergleichbare objektive Umstände aufweist (vgl BFG 24.3.2021, RV/7101627/2020), ist nicht ersichtlich. Nach Ansicht des Finanzamtes liegt eine modellhafte Gestaltung in der Form vor, dass dem einzelnen Anleger aufgrund eines vorgefertigten Konzeptes die Möglichkeit geboten worden sei, in der Anfangsphase seiner Investition Verluste mit anderen Einkünften zu verrechnen und damit einen Steuerspareffekt zu erzielen. Durch die rückwirkende Beteiligung werde dem Anleger im Zeitpunkt des Eingehens seiner Beteiligung der Verlust von 190 % (abweichend von der Substanzbeteiligungsquote) de facto garantiert, was bei nahezu allen Anlegern zur Folge habe, dass die Einlage zur Gänze über die Einkommensteuergutschrift finanziert werde. Es räumt zwar ein, dass konkret in der Anlegerinformation keine direkte Bewerbung erfolgte und unter Pkt. "Besonderheiten" lediglich angeführt gewesen sei: "Der Anleger kann seine Einlage steuerlich geltend machen. Damit reduziert sich das steuerliche Ergebnis des Anlegers. Der Vorteil: Die Beteiligung schmälert nicht in vollem Umfang das Portemonnaie des Anlegers." Nach Meinung des Finanzamtes sei jedoch aus den niederschriftlichen Aussagen des Vorstandes der Zielgesellschaft klar erkennbar (Verlustzuweisung abweichend von der Substanzbeteiligungsquote - war nicht verhandelbar), dass erst dadurch das Anlagekonzept umgesetzt worden sei, durch Verlustzuweisungen an Treugeber in Höhe von nahezu 200 % deren "Treuhandkommanditeinlagen" zur Gänze über Einkommensteuergutschriften zu finanzieren. Aus diesem Grunde werde das fehlende außersteuerliche Risiko als erwiesen angesehen. Diese Begründungen erscheinen dem Bundesfinanzgericht als nicht ausreichend, zumal die Renditenberechnung und auch die vom Bundesfinanzgericht durchgeführte Vergleichsrechnung zu keiner Verdoppelung vor Steuern führte. Es ist unzureichend zu behaupten, dass der subjektive Wille der Modellinitiatoren auf eine Beteiligung verlustreicher Gesellschaften gerichtet worden sei. Eine Außerachtlassung jeglichen wirtschaftlichen Risikos empfindet das Bundesfinanzgericht als nicht seriös und dem wirtschaftlichen Leben unangepasst. Es liegt in der Natur dieses Modells, dass lediglich Unternehmen der Risikobranche in die Auswahl einbezogen wurden, zumal ein maximaler Ertrag unter der Inkaufnahme eines hohen Risikos - siehe Ausführungen in der Beschwerdeschrift und dem Kapitalprospekt (vgl. Sachverhalt) - angestrebt wurde. Dabei war sich der einzelne Treugeber durchwegs im Klaren, dass die Möglichkeit besteht, auch das gesamte Kapital zu verlieren. Von einem vermeintlich fehlenden hohen außersteuerlichen Risiko kann daher nicht die Rede sein. Auch aus der Einvernahme des Vorstandes der Zielgesellschaft, lässt sich hierzu nichts gewinnen, da die an ihn gerichteten Fragen lediglich die Bestimmungen zur Verlustzuweisung und der Einlagenhöhe betrafen und dies nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes einen zu geringen Anhaltspunkt darstellt, um das fehlende außersteuerliche Risiko als erwiesen zu betrachten. Eine Befragung zur Wertbestimmung (Bewertung) der Zielgesellschaft und damit verbunden zur Ermittlung des Beteiligungsverhältnisses, erfolgte nicht. Dass vor einer Beteiligung an einem Unternehmen, welches im Bereich der Forschung (Risikokapital) tätig ist und zudem seit Jahren Verluste schrieb, eine Wertbestimmung durchgeführt wird und dieser Punkt auch zentrales Element von Verhandlungen gewesen sein muss, entspricht der gängigen Praxis. In dieser Hinsicht wird das Vorbringen der steuerlichen Vertretung der Bf. vom Bundesfinanzgericht nicht angezweifelt. Der VwGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Bewerben steuerlicher Vorteile bei entsprechender Intensität und nach Abwägung mit anderen in Aussicht gestellten Vorteilen der Beteiligung zum Verlustausgleichsverbot führen kann (VwGH 21.2.2018, Ro 2016/13/0027 ). Im Beschwerdefall erfolgte keine Be werbung mit Steuervorteilen, daher erübrigt sich eine weitere Prüfung. Vor diesem rechtlichen und sachverhaltsmäßigen Hintergrund war der Beschwerde im Hinblick auf die Nichtanwendbarkeit des § 2 Abs. 2a EStG 1988 zu folgen; hinsichtlich der Frage, ob eine anteilige Berücksichtigung der Sonderbetriebsaufwendungen "Modellentwicklungskosten" als Sonderbetriebsausgaben in der Zielgesellschaft möglich ist, waren sie als unbegründet abzuweisen. Den Beschwerden war daher gesamthaft gesehen teilweise Folge zu geben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Höhe der gem. § 188 BAO festgesetzten Einkünfte sowie die auf die Beteiligten entfallenden Anteile sind dem als Beilage angeschlossenem Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses. Zu Spruchpunkt II. -Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zur Qualifikation betrieblicher Einkünfte im Zusammenhang mit einer doppelstöckigen Mitunternehmerschaft mit Treuhandkonstruktion sowie zur Verlustverwertungsbeschränkung des § 2 Abs. 2a EStG 1988, insbesonders zur Abgrenzung, ab wann objektiv vergleichbare Umstände vorliegen, fehlt bisher eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden. Feldkirch, am 29. September 2023