BFG RV/7102799/2022

Die Bundesabgabenordnung schließt die aufschiebende Wirkung durch ein Rechtsmittel aus. Zum verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich sieht § 212a BAO die Aussetzung der Einhebung einer rechtsmittelverfangenen Abgabe vor. Für die Entscheidung von auf § 212a BAO gestützte Anträge ist belangte Behörde als zuständige Abgabenbehörde zuständig, die die Aussetzung im Beschwerdefall verfügt und damit den an das Verwaltungsgericht gerichteten Antrag formell und materiell erledigt hat. Das Beschwerdevorbringen, die Rückzahlung des geforderten Betrages würden den Bf existentiell beeinträchtigen, steht überdies teilweise in Widerspruch zum Schriftsatz des Bf vom 12.07.2018, gerne die Überzahlung retour zu überweisen. Dieser Wortlaut ist dahin zu deuten, dass der Bf die Überzahlung für eine Rücküberweisung bereitgehalten hat. Mündliche Verhandlung Eine mündliche Verhandlung war nicht durchzuführen, da der Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung "in eventu" nach der Judikatur nicht als ausreichender Antrag anzusehen ist (vgl. Ritz, BAO. 6. Auflage, Rz 5 zu § 274, VwGH vom 24.09.1993, 91/17/0139; BFG 27.04.2018, RV/6100056/2011). Anspruchsberechtigte Person Die Beschwerde führt in Punkt 2 als Verfahrensmangel ins Treffen, dass die belangte Behörde keine mündliche Verhandlung abgehalten habe, in der er Gelegenheit gehabt hätte, die Behauptungen der Kindesmutter zu entkräften. Dazu ist auszuführen, dass die Bundesabgabenordnung die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nur für das vom BFG geführte Beschwerdeverfahren einrichtet. Weiters ist im Fall einer Verfahrensrüge stets auch darzulegen, welches Vorbringen, dass eine andere rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde zur Folge gehabt hätte, bei Möglichkeit zum Gehör hätte erstattet werden können. Da die Beschwerde solches nicht anführt, wird eine Relevanz eines Verfahrensmangels nicht aufgezeigt. Mit hg Beschluss vom 28.09.2022 wurden dem Bf bzw dessen rechtsfreundlicher Vertretung die entsprechenden Fragen gestellt und damit Gehör eingeräumt. Auf den Beschluss wurde nicht reagiert. Im Kern wird mit der Beschwerde vorgebracht, dass der Bf hinsichtlich der erhaltenen Familienbeihilfe jedenfalls anspruchsberechtigt sei, weil er "die seitens der Behörde erhaltenen Zahlungen jeweils 1:1 der Kindesmutter habe zukommen lassen" und den Nachweis, dass er die erhaltenen Beihilfen an seine Familie ausbezahlt hat, bereits erbracht habe. Beides sind auf der Sachverhaltsebene zu lösende Tatsachenfragen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf obige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung verwiesen, die diesen Beschwerdeeinwand nicht bestätigt hat. Weiters ist auszuführen, dass zwischen Anspruchsberechtigung und Rechtfertigung der Rückforderung zu unterscheiden ist. Zunächst ist festzuhalten, dass der Bf als Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Union und Ausübung einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat der Union, wobei die Familie im Herkunftsstaat verblieben ist, sodass Wohnort und Beschäftigungsort auf zwei Mitgliedstaaten verteilt sind, sowie die Kinder und die Kindesmutter, und zwar unabhängig von ihrem Familienstand, als Familienangehörige in den persönlichen Geltungsbereich der VO 883/2004 fallen. Die österreichische Familienbeihilfe nach dem FLAG 1967 fällt als Familienleistung in den sachlichen Geltungsbereich der VO 883/2004. Damit ist ein Unionsfall gegeben. Das österreichische Familienlastenausgleichsgesetz 1967 knüpft den Beihilfenanspruch ausschließlich an Erfordernisse der Gebietsansässigkeit, die im Beschwerdefall von den Familienangehörigen nicht erfüllt werden. Der Anspruch in Österreich besteht ausschließlich aufgrund des vorrangig anzuwendenden Unionsrechts. Kraft der Fiktion des Art 67 VO 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Leg.cit. bestimmt nicht, wer diese Person ist. Welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, bestimmt sich nämlich, wie aus Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 klar hervorgeht, nach dem nationalen Recht (EuGH C-199/21, Rn 44). Das Scheidungsurteil ist erst mit Monatsersten des Februar 2016 rechtskräftig geworden. Bei aufrechter Ehe hat nach österreichischem FLAG der Bf nur unter der Voraussetzung auf die Familienbeihilfe, dass die Kindesmutter gemäß § 2a Abs 2 FLAG 1967 eine Verzichtserklärung abgegeben hat. Da das nicht der Fall ist, ist der Bf nach nationalem Recht nicht anspruchsberechtigte Person. Die Gründe, weshalb eine Verzichtserklärung nicht beigebracht wird, sind abgabenrechtlich grundsätzlich irrelevant, sofern nicht Willensmängel bestehen. Außerhalb der Ehe liegt lediglich der Februar 2016. Bereits ab Februar 2014 ist darüber hinaus davon auszugehen, dass die Haushaltsgemeinschaft zwischen dem Bf und seiner Familien aufgehoben war. Die Elternteile waren seither dauernd getrennt lebend. Bei dieser Sachlage hat gemäß § 2 Abs 2 FLAG 1967 ausschließlich die Kindesmutter Anspruch auf die österreichische Familienbeihilfe. Bei Elternteilen, die nicht einen gemeinsamen Haushalt bilden, verschafft die Verzichtserklärung des haushaltsführenden Elternteils dem anderen Elternteil nicht das Recht, seinen eigenen Anspruch geltend zu machen (s ausführlich BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016, mwN). Auch in diesem Fall ist der Bf nach nationalem Recht nicht anspruchsberechtigte Person. Im Beschwerdefall ist Art 60 Abs 1 3. Satz VO 987/2009 einschlägig, da die Kindesmutter ihr Recht, Anspruch auf die österreichischen Leistungen zu erheben, durch eigenen Antrag bzw zwei eigene Anträge wahrgenommen hat. Beide Anträge lagen der belangten Behörde im Zeitpunkt der Entscheidung über den vom Bf gestellten Antrag vor. Weiters erwähnt der Vorlagebericht, dass "nach Absprache mit dem Vater" die Überweisung auf das auf den Namen der Mutter lautende Konto gehen, was aber nicht geschah. Gestützt auf EuGH 22.10.2015, Rs C-378/14, Trapkowski, war die belangte Behörde im ANTRAGSVERFAHREN jedenfalls verpflichtet, den Antrag der Mutter aufgrund deren vorrangiger Anspruchsberechtigung dem Antrag des Bf, der ohne Verzichtserklärung der Kindesmutter nicht rechtswirksam war, vorzuziehen. Aufgrund des von der Kindesmutter gestellten Antrages, der im Zeitpunkt der Erledigung des vom Bf gestellten Antrages rechtswirksam eingebracht worden ist und der belangten Behörde vorlag, erweist sich der Rückforderungsbescheid gegenüber dem Bf auch hinsichtlich des verbliebenen Zeitraum als rechtskonform. Liegt in einem Unionsfall ein Beihilfenantrag des haushaltsführenden Elternteils vor, so ist dieser von der Beihilfenbehörde zu erledigen. Eine spätere Rückforderung kann dadurch ausgeschlossen werden. Liegt in einem Unionsfall ein Beihilfenantrag des haushaltsführenden Elternteils und des geldunterhaltsverpflichteten Elternteils vor, ist der Beihilfenantrag des haushaltsführenden Elternteils vorzuziehen. Eine allenfalls zuvor erteilte Verzichtserklärung verliert durch den Antrag des haushaltsführenden Elternteils ihre Wirksamkeit. Der Beihilfenantrag des geldunterhaltsverpflichteten Elternteils ist auch im Anwendungsbereich der sozialen Koordinierung in Einklang mit dem Gebot der Inländergleichstellung gemäß Art 4 VO 883/2004 GRUNDSÄTZLICH nur bei Vorliegen der Verzichtserklärung des haushaltsführenden Elternteils rechtswirksam. Abweichende Erledigung ist nach Unionsecht zulässig. Liegen in einem Unionsfall weder ein Antrag des haushaltsführenden Elternteils noch eine Verzichtserklärung desselben zum Beihilfenantrag des geldunterhaltsverpflichteten Elternteils vor, so ist die Beihilfenbehörde als zuständiger Träger gestützt auf EuGH 22.10.2015, Rs C-378/14, Trapkowski, im ANTRAGSVERFAHREN kraft Unionsrecht berechtigt, den Antrag des geldunterhaltsverpflichteten Elternteils als Antrag des haushaltsführenden Elternteils zu werten und das Beihilfenverfahren mit dem haushaltsführenden Elternteil zu führen ODER den Antrag des Geldunterhaltsverpflichteten unter der Voraussetzung seiner ÜBERWIEGENDEN Tragung der Unterhaltslasten zu akzeptieren, weil diesfalls nach Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 iVm Art 1 lit i Z 3 VO 883/2004 kraft unionsrechtlicher Fiktion eine Haushaltsgemeinschaft von Kindesvater und Kind als gegeben gilt, wodurch § 2 Abs 2 FLAG 1967 verdrängt wird (aA VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049, VwGH 25.06.2008, 2005/15/0154, Slanina, EuGH 06.11.2009, Rs-C-363/08, bekräftigt (VwGH 16.12.2009, 2009/15/0207; VwGH 02.02.2010, 2009/15/0206; VwGH 02.02.2010, 2009/15/0209; VwGH 23.02.2010, 2009/15/0205; VwGH 24.02.2010, 2009/13/0241; VwGH 24.02.2010, 2009/13/0243). Der Antrag ist grundsätzlich nur rückwirkend zulässig, weil die überwiegende Tragung der Unterhaltslast nachzuweisen ist. Ausnahmen sind denkbar. Liegt die Geldunterhaltspflicht unter der Höhe der österreichischen Familienbeihilfe, tritt an die Stelle der überwiegenden Tragung der Unterhaltskosten die Weiterleitung der Familienbeihilfe. Im Beschwerdefall war die Weiterleitung der Familienbeihilfe daher nicht erst nach Antragserledigung zu prüfen, sondern als Antragsvoraussetzung im Antragsverfahren, was zur Abweisung des Antrages beim Bf und zur Berücksichtigung des Antrages zugunsten der Kindesmutter (oder zur Berücksichtigung ihrer Eigenanträge) geführt hätte. Die Ansicht des VwGH, dass bei überwiegender Tragung der Kinderlasten allein dieser anspruchsberechtigt ist, wird nicht geteilt (siehe oben zitierte VwGH-Judikatur). Rechtfertigung der Rückforderung Mit eingangs erwähntem Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, hat der Europäische Gerichtshof für Recht erkannt, dass derjenige Elternteil, der nach den nationalen Rechtsvorschriften nicht die Person ist, die Anspruch auf die Familienleistung hat, der aber vom zuständigen Träger die Familienleistungen gewährt wurden, dann von der Rückforderung dieser Beträge gerechtfertigt ist, wenn er entweder die Familienleistungen an die berechtigte Person weitergeleitet oder überwiegend zum Kindesunterhalt beigetragen hat. Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde dem Bf die Familienbeihilfe gewährt und diese Entscheidung im Vorlagebericht damit begründet, die vorrangige Anspruchsberechtigung des Bf sei wegen dessen Unterhaltsleistung als gegeben erachtet worden. Damit spricht die belangte Behörde die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und dessen Auslegung des § 2 Abs 2 FLAG 1967 an (erstmals VwGH 19.04.2007, 2004/15/0049): "Die Familienbeihilfe iSd FLAG ist eine Familienleistung, auf welche grundsätzlich Anspruch bestehen kann, wenn der sorgeberechtigte oder der zum Unterhalt verpflichtete Elternteil den Rechtsvorschriften (iSd Art. 13 der Verordnung Nr. 1408/71) Österreichs unterliegt. Es steht dem nationalen Gesetzgeber frei, welchen von mehreren möglichen Anspruchsberechtigten (einen bestimmten Elternteil oder etwa unmittelbar das Kind) er für eine solche Familienleistung vorsieht, und etwa den den gemeinsamen Haushalt überwiegend Führenden vorrangig, den den Unterhalt überwiegend Leistenden ersatzweise und schließlich unter bestimmten Voraussetzungen das Kind selbst als Anspruchsberechtigten zu normieren. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, wenn wie etwa im Beschwerdefall in Folge des Wegzuges der Mutter, zu deren Haushalt die Kinder gehören, in einen anderen EU-Staat der Anspruch auf Familienbeihilfe von einem Elternteil auf den anderen Elternteil übergeht. Denn die Familienleistung trägt auch in einem solchen Fall noch immer zum Familienbudget durch Verringerung der Kosten des Unterhalts der Kinder bei. Entscheidend ist lediglich, dass ein derartiger Übergang der Anspruchsberechtigung tatsächlich stattgefunden hat, also der Vater der Kinder nach § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG anspruchsberechtigt ist, weil er die Unterhaltskosten für das jeweilige Kind überwiegend getragen hat. Die belangte Behörde durfte einen (grundsätzlichen) Anspruch der Beschwerdeführerin auf Familienbeihilfe deshalb nur dann verneinen, wenn der iSd Art. 13 der Verordnung Nr. 1408/71 den österreichischen Rechtsvorschriften unterliegende Vater der Kinder der Beschwerdeführerin die Kosten des Unterhalts für die Kinder überwiegend getragen hat, wenn somit aufgrund dieser subsidiären Anspruchsberechtigung für die Kinder der Beschwerdeführerin ein grundsätzlicher Anspruch des Vaters auf die österreichische Familienbeihilfe besteht." Die belangte Behörde vertritt im Vorlagebricht nunmehr die Ansicht, dass im Beschwerdefall richtigerweise EuGH 22.10.2015, Rs C-378/14, Trapkowski, der Mutter zum Erfolg verhelfe. Damit wird übersehen, dass die Rs Trapkowski zu einem ANTRAGSVERFAHREN ergangen ist, dem Beschwerdefall jedoch eine Rückforderung zu Grunde liegt. Eingangs erwähntes Urteil EuGH 13.10.2022, Rs C-199/21, Finanzamt Österreich, erging in einem Rückforderungsfall, in dem die belangte Behörde ebenfalls mit der Rs Trapkowski den Anspruch der Mutter als vorrangig zu begründen suchte und aus diesem Grund die Rückforderung beim Vater betrieb. Der EuGH hat auf Vorabentscheidungsersuchen des BFG zu Recht erkannt, dass derjenige Elternteil, der nach den nationalen Rechtsvorschriften nicht die Person ist, die Anspruch auf die Familienleistung hat, der aber vom zuständigen Träger die Familienleistungen gewährt wurden, dann von der Rückforderung dieser Beträge gerechtfertigt ist, wenn sie entweder die Familienleistungen an die berechtigte Person weitergeleitet oder überwiegend zum Kindesunterhalt beigetragen hat. Rechtfertigungsgründe im Rückforderungsverfahren nach § 26 FLAG 1967 sind in der österreichischen Rechtsprechung neu. Im Spannungsfeld zwischen den Urteilen EuGH Rs C-378/14, Trapkowski, und EuGH Rs C-199/21, FAÖ, hat das BFG mit Erkenntnis BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016, zu Recht erkannt, dass das Urteil Rs C-378/14, Trapkowski, nur im Antragsverfahren Anwendung finden kann. Diesfalls ist die Behörde gleichzeitig berechtigt, den Antrag als von der berechtigten Person gestellt zu werten und mit dieser das Antragsverfahren zu führen (BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016 mHa die jüngere Rechtsprechung des VwGH). Auch die Weiterleitung der Familienbeihilfe an die berechtigte Person stand in Inlandsfällen nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einer Rückforderung nicht entgegen. Anders die Rechtsprechung in Deutschland. Die Weiterleitung des Kindergeldes an die berechtigte Person ist in Deutschland dann ein tauglicher Rechtfertigungsgrund, wenn eine entsprechende Willensübereinkunft in Schriftform von den Personen getroffen wurde (BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016 mwN). Für Österreich fehlt bislang eine solche Rechtsprechung bzw eine vergleichbare Rechtstradition. Mit den Transferzahlungen auf ein eigenes Konto und den SB-Anhebungen wird nicht der Nachweis erbracht, dass die Gelder für den Unterhalt der Familie verwendet wurden, weil damit nicht dargetan werden kann, dass die Gelder die Rechtssphäre des Bf verlassen und in die Rechtssphäre der Kindesmutter verschoben wurden. Im Beschwerdefall liegen laut Sachverhalt die an die Mutter getätigten Unterhaltszahlungen sowie die gerichtlich festgesetzten Unterhaltszahlungen weit unter dem Betrag der für denselben Zeitraum bezogenen Familienbeihilfe. Die Beschwerdebehauptung, die Zahlungen seien 1:1 an die Kindesmutter weitergeleitet worden, steht in Widerspruch zur Faktenlage, die dem Bf zur Kenntnis gebracht wurde und gegen die er keine Einwände erhoben hat. Ist der für einen bestimmten Zeitraum bezogene Betrag an Familienbeihilfe höher als die in diesem Zeitraum getätigte Unterhaltszahlung oder der gerichtlich festgesetzte Geldunterhalt, reicht als Rechtfertigung die Leistung der Unterhaltszahlung auch dann nicht aus, wenn damit der Unterhaltsbedarf überwiegend abgedeckt worden wäre. Damit unterscheidet sich der Beschwerdefall von BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016. Zweck der Familienbeihilfe ist, die durch ein Kind entstehenden materiellen Lasten teilweise durch einen finanziellen Beitrag seitens der öffentlichen Hand abzudecken. Die Geldlasten entstehen dort, wo das Kind lebt. Das ist im Scheidungsfall der Haushalt, der von jenem Elternteil geführt wird, dem die Obsorge für das Kind übertragen wurde, und zu dessen Haushalt das Kind gehört. In diesem Fall ist der den Geldunterhalt leistende Elternteil nicht berechtigt, die Familienbeihilfe als staatliche Entlastung zu behalten, sondern hat sie dem anderen Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, weiterzuleiten, damit der Normzweck erreicht wird. Im Beschwerdefall kommt hinzu, dass der Bf weitere Familienleistungen Österreichs, nämlich Kinderbetreuungsgeld iHv EUR 7.523,18, das die Mutter beantragt hat, nicht an die Mutter weitergeleitet hat. Zweck des Kinderbetreuungsgeldes ist, den Eltern den Betreuungsaufwand für Kleinkinder (teilweise) abzugelten. Das Kinderbetreuungsgeld ist also wie die Familienbeihilfe eine Familienleistung iSd Art 1 lit z VO 883/2004. Der Betreuungsaufwand für Kleinkinder entsteht am Wohnort der Familie. Zur Erreichung des Normzwecks war der Bf auch in diesem Fall verpflichtet, das bezogene Kinderbetreuungsgeld zum Wohle der Kinder der Mutter weiterzuleiten, damit es am Wohnort der Familie eingesetzt werden kann. Um die Weiterleitung der Familienbeihilfe annehmen zu können, wäre der Nachweis erforderlich, dass beide Arten der Familienleistungen der Mutter zugegangen ist. Die Familienleistungen sind nicht dazu bestimmt, dass der Leistungsbezieher die Familienleistungen zu seinen eigenen Zwecken verwendet oder die eine Familienleistung für die "Finanzierung" der anderen verwendet. Diesfalls läge eine zweckwidrige Verwendung vor. Zur Erbringung des Nachweises der Weiterleitung beider Familienleistungen an die Mutter wurde der Bf aufgefordert und hat darauf nicht reagiert. Zu Spruchpunkt II Da die Kindesmutter selbst Anträge, die den Rückforderungszeitraum des Bf abdecken, gestellt hat, besteht keine Notwendigkeit, den Antrag des Bf als den ihren umzudeuten. Zu Spruchpunkt III. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Rechtfertigung gegen eine Rückforderung nach § 26 Abs 1 FLAG 1967 fehlt, war die ordentliche Revision zuzulassen. Im Beschwerdefall wurde das Vorliegen von Rechtsfertigungsgründen, anders als im Beschwerdefall BFG 07.02.2023, RV/7100487/2016, verneint. Wien, am 29. Juni 2023