BFG RV/7101207/2022

§ 5. Die Zustellung ist von der Behörde zu verfügen, deren Dokument zugestellt werden soll. Die Zustellverfügung hat den Empfänger möglichst eindeutig zu bezeichnen und die für die Zustellung erforderlichen sonstigen Angaben zu enthalten. § 6 ZustG lautet: § 6. Ist ein Dokument zugestellt, so löst die neuerliche Zustellung des gleichen Dokuments keine Rechtswirkungen aus. § 7 ZustG lautet: § 7. Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. § 9 ZustG lautet: § 9. (1) Soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien und Beteiligten andere natürliche oder juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften gegenüber der Behörde zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvollmacht). (2) Einer natürlichen Person, die keinen Hauptwohnsitz im Inland hat, kann eine Zustellungsvollmacht nicht wirksam erteilt werden. Gleiches gilt für eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, wenn diese keinen zur Empfangnahme von Dokumenten befugten Vertreter mit Hauptwohnsitz im Inland hat. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des Zustellungsbevollmächtigten oder auf andere Weise sichergestellt sind. (3) Ist ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist. (4) Haben mehrere Parteien oder Beteiligte einen gemeinsamen Zustellungsbevollmächtigten, so gilt mit der Zustellung einer einzigen Ausfertigung des Dokumentes an ihn die Zustellung an alle Parteien oder Beteiligte als bewirkt. Hat eine Partei oder hat ein Beteiligter mehrere Zustellungsbevollmächtigte, so gilt die Zustellung als bewirkt, sobald sie an einen von ihnen vorgenommen worden ist. (5) Wird ein Anbringen von mehreren Parteien oder Beteiligten gemeinsam eingebracht und kein Zustellungsbevollmächtigter namhaft gemacht, so gilt die an erster Stelle genannte Person als gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter. (6) § 8 ist auf den Zustellungsbevollmächtigten sinngemäß anzuwenden. Zustellung der Beschwerdevorentscheidung Am 29.9.2021 wurde die Beschwerdevorentscheidung direkt an die Bf versandt. Am 29.10.2021 wurde ein von der steuerlichen Vertretung im Auftrag der Bf. am 12.10.2021 verfasster Vorlageantrag zur Post gegeben. Am 2.3.2022 wurde diese Beschwerdevorentscheidung erneut, diesmal an die Bf zu Handen der damaligen steuerlichen Vertretung versandt. Sollte die Zustellung der Beschwerdevorentscheidung vom 29.9.2021 wirksam gewesen sein, entfaltete die Zustellung vom 2.3.2022 gemäß § 6 ZustG keine Rechtswirkungen. Eine allgemeine Vollmacht umfasst nach ständiger Rechtsprechung auch die Empfangnahme von Schriftstücken (vgl. Ritz/Koran, BAO, 7.A., § 83 BAO Rz 17 m.w.N., ebenso a.a.O., § 9 ZustG Rz 20.). Gerade bei Steuerberatern ist es nicht unüblich, dass eine Zustellvollmacht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Das Finanzamt hat nicht erhoben, ob die damalige steuerliche Vertreterin zustellungsbevollmächtigt war. Geht man von einer Zustellvollmacht aus, war die Beschwerdevorentscheidung vom 29.9.2021 zwar unzutreffend adressiert, weil diese die steuerliche Vertretung als Empfänger bezeichnen hätte müssen. Die Zustellung gilt allerdings dann gemäß § 9 Abs. 3 ZustG in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist. Der Vorlageantrag wurde von der damaligen steuerlichen Vertretung gestellt. Er enthält keinerlei Hinweis auf einen Zustellmangel. Vom Finanzamt wurde ein Zustellmangel im Vorlagebericht zwar in den Raum gestellt, entsprechende Feststellungen dazu wurden aber nicht getroffen. Das Bundesfinanzgericht geht daher davon aus, dass die Beschwerdevorentscheidung vom 29.9.2021 der damaligen steuerlichen Vertreterin von der Bf im Original gegeben wurde, wodurch ein allfälliger Zustellmangel gemäß § 9 Abs. 3 ZustG geheilt wurde. Daher ist der Vorlageantrag vom 12.10.2021 rechtzeitig und zulässigerweise erhoben worden. Dagegen entfaltet die Beschwerdevorentscheidung vom 2.3.2022 keine rechtlichen Wirkungen, da diese Beschwerdevorentscheidung bereits am 1.10.2021 oder zwischen 1.10.2021 ("eingelangt") und 12.10.2021 (Vorlageantrag) wirksam zugestellt wurde. Es war daher auch nicht erforderlich, einen (weiteren) Vorlageantrag zu stellen. "Und/oder" Im Vorlageantrag wurde "eine mündliche Verhandlung und/oder die Entscheidung durch den Senat" beantragt. Mit der Formulierung "Ich beantrage eine mündliche Verhandlung und/oder die Entscheidung durch den Senat." wird weder eine mündliche Verhandlung (§ 274 Abs. 1 Z 1 BAO) noch eine Senatsentscheidung (§ 272 Abs. 2 Z 1 BAO) wirksam beantragt (vgl. BFG 5.9.2022, RV/7102967/2020). Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht von Amts wegen erforderlich, weil, wie im Folgenden ausgeführt wird, dem Beschwerdebegehren Rechnung getragen wird. Rückzahlung zu Unrecht bezogener Familienleistungen Aus § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 ergibt sich eine objektive Rückzahlungspflicht desjenigen, der Familienbeihilfe (allenfalls in Form einer Ausgleichszahlung / Differenzzahlung) und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 12 zitierte Rechtsprechung). Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung / Differenzzahlung), ist auch der Kinderabsetzbetrag zurückzufordern. Es kommt nur auf die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen an (vgl. etwa VwGH 10.12.1997, 97/13/0185; VwGH 22.4.1998, 98/13/0067), also auf das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für den Leistungsbezug (vgl. VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 9.7.2008, 2005/13/0142). Subjektive Momente, wie Verschulden an der (ursprünglichen oder weiteren) Auszahlung der Familienleistungen (etwa durch unrichtige Angaben im Antrag gemäß § 10 FLAG 1967 oder Verstoß gegen die Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967), Gutgläubigkeit des Empfangs der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags oder die Verwendung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Gleiches gilt für den gutgläubigen Verbrauch der Beträge (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 13 zitierte Rechtsprechung). Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (vgl. etwa VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047 oder VwGH 24.6.2009, 2007/15/0162). Einer Rückforderung steht auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch das Finanzamt verursacht worden ist (die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 16 zitierte Rechtsprechung). Allerdings kann ein Grund für eine Nachsicht nach § 236 BAO vorliegen (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017; BFG 20.6.2016, RV/7100264/2016). Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017). Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag müssen demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Es ist somit zu prüfen, ob die Bf im Rückforderungszeitraum Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag hatte. Fortgesetzte Schulausbildung Die Tochter der Bf hörte im Juni 2019 durch ihre Abmeldung gemäß § 33 Abs. 2 lit. a SchUG auf, Schülerin eines Gymnasiums (§ 36 SchOG) zu sein. Im Anschluss daran begann sie im Herbst mit der Teilnahme an einem Vorbereitungskurs für die Externistenreifeprüfung und legte in weiterer Folge Prüfungen im Rahmen der Externistenprüfung (§ 42 SchUG) ab. Aus § 2 Abs. 1 lit. d FLAG 1967 ("für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn einer weiteren Berufsausbildung") ergibt sich, dass der Gesetzgeber des FLAG 1967 die Schulausbildung als eine eigene Form der Berufsausbildung sieht. Somit ist die "Schulausbildung" - verstanden als engerer Begriff einer Berufsausbildung - jedenfalls auch eine "Berufsausbildung", während nicht jede "Berufsausbildung" als "Schulausbildung" angesehen werden kann, wie zB ein Studium (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020, § 2 Rz 118). Ein Wechsel der Ausbildungsstätten, wie vom Gymnasium A zum Gymnasium B, ändert nichts daran, dass sich der Schüler weiter in "Schulausbildung" befindet. Eine Berufsausbildung im Sinne des § 2 FLAG liegt während der allgemeinen Schulausbildung in Österreich vor. Um eine "Schulausbildung" annehmen zu können, muss es sich in der Regel um eine Ausbildung im Rahmen einer im weiteren Sinn als Schule ansprechbaren Einrichtung handeln, wozu mindestens die Erteilung von Unterricht an mehrere Schüler gehört. In diese Richtung weisen auch § 4 Z 4 Schulunterrichtsgesetz für Berufstätige und § 2 Privatschulgesetz (vgl. VwGH 18.11.2008, 2007/15/0050). Der Unterricht an dem 20 Wochenstunden umfassenden Vorbereitungskurs für die Externistenreifeprüfung ist gemäß der Rechtsprechung "Schulausbildung". Berufsausbildung im Sinne des FLAG 1967 liegt auch dann vor, wenn ein Kind die Externistenreifeprüfung ablegen will und sich tatsächlich und zielstrebig auf die Ablegung der Reifeprüfung vorbereitet. Das wird dann anzunehmen sein, wenn die Vorbereitung auf die Ablegung der Reifeprüfung die volle Zeit des Kindes in Anspruch nimmt und das Kind zu den von der Externistenreifeprüfungskommission festgesetzten Terminen zu den Prüfungen antritt (vgl. VwGH 18.11.2008, 2007/15/0050). Die Unterbrechung der Ausbildung durch der Natur der Dinge entsprechende Unterbrechungen des tatsächlichen Ausbildungsvorganges sind für einen bereits vorher entstandenen Anspruch auf Familienbeihilfe nicht schädlich. Hiezu gehören Erkrankungen, die die Berufsausbildung auf begrenzte Zeit unterbrechen, genauso wie Urlaube und Schulferien (vgl. VwGH 15.2.1983, 82/14/0148; VwGH 16.11.1993, 90/14/0108). Die Schulausbildung endet mit Ablegung der letzten in den Ausbildungsvorschriften vorgesehenen Prüfung (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020, § 2 Rz 116). Die Tochter der Bf hat nach der Beendigung der 7. Klasse im Gymnasium nach den Sommerferien unmittelbar im September ihre Schulausbildung im Wege der Vorbereitung auf die Externistenreifeprüfung fortgesetzt. Die Externistenprüfung nach § 42 SchUG ist eine Form der Reifeprüfung nach § 2b SchUG. Das Anstreben des Ablegens der Reifeprüfung ist Teil der Schulausbildung und keiner anderen Form der Berufsausbildung. Entgegen der Auffassung des Finanzamts wurde mit der Abmeldung vom Gymnasium im Juni 2019 die Schulausbildung nicht abgebrochen, sondern es wurde lediglich die Art der Schulausbildung von einer an einem regulären Gymnasium zu einer an einer Maturaschule geändert. Eine Maturaschule ist zwar keine öffentliche oder mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattete Schule (vgl. VwGH 28.6.2006, 2006/08/0106), aber auch der Unterricht an privaten Schulen ohne Öffentlichkeitsrecht zählt zur Schulausbildung. Der Besuch einer Maturaschule dient ebenso wie der Besuch einer höheren Schule der Vorbereitung auf die Matura (vgl. VwGH 6.8.1996, 96/11/0030). Die Schulausbildung wurde nach Beendigung der 7. Klasse Gymnasium unmittelbar mit dem Vorbereitungskurs auf die Externistenreifeprüfung fortgesetzt, der genauso wie die möglich gewesene Wiederholung der 7. Klasse im darauffolgenden September begann. Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts liegt hier eine durchgehende Schulausbildung vor und steht auch für die Monate Juli und August Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu. Rechtswidrigkeit des Spruchs des angefochtenen Bescheids Der Spruch des angefochtenen Bescheids, soweit dieser infolge der teilweisen Aufhebung durch die Beschwerdevorentscheidung noch dem Rechtsbestand angehört, ist somit rechtswidrig (Art. 134 Abs. 1 Z 1 B-VG), da der Bf im Rückforderungszeitraum Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zusteht. Die Beschwerde war daher gemäß § 279 Abs. 1 BAO Folge zu geben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben. Keine Zulassung einer Revision Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da der hier zu lösenden Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesfinanzgericht folgt der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Eine Revision war daher nicht zuzulassen. Wien, am 11. Juli 2023