BFG RV/7102096/2022

Nach den unwidersprochenen Feststellungen des Finanzamtes in der gesonderten Bescheidbegründung vom 9.6.2022 zur Beschwerdevorentscheidung entnehmen die Kunden die Waren aus den Vitrinen bzw. Kühlschränken selbst, lassen Kaffee/Tee/Kakao an den aufgestellten Automaten selbst herunter und zahlen anschließend am Kassenterminal. Dort werden Papiersäckchen zur Mitnahme der gekauften Ware ausgegeben. Dem Argument es Bf, er habe alle Umsätze mit dem Steuersatz von 5 % erfasst, weil sein Unternehmen als Gastronomiebetrieb anzusehen sei, ist zu entgegnen, dass für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes von 5 % nicht entscheidend ist, ob das Unternehmen des Bf ein Gastronomie- oder Handelsbetrieb oder ein gemischter Betrieb ist, sondern der Umstand, dass die getätigten Umsätze unter den Begriff "Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken" im o.a. Sinn subsumiert werden können, das heißt, dass Dienstleistungen erbracht werden, welche die sofortige Konsumation der Speisen und Getränke ermöglichen sollen. Ebenso wenig entscheidend ist der wiederholte Verweis auf vergleichbare Konzepte bei ***2***, ***3*** u.a., da im Beschwerdefall auf den konkreten Betrieb des Bf abzustellen ist. Für eine "Verabreichung" oder einen "Ausschank" ist erforderlich, dass die Tätigkeit über eine bloße Handelstätigkeit hinausgeht. Weiters soll nur die Abholung (oder Zustellung) von Speisen, die üblicherweise vor Ort konsumiert wird, in den Anwendungsbereich der Ermäßigung fallen. Dies vor dem Hintergrund, dass die von der COVID-19-Krise besonders getroffene Gastronomie unterstützt werden soll, nicht jedoch der Handel (vgl. 242 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP) Ob der ermäßigte Steuersatz auf die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken angewendet werden darf, hängt daher grundsätzlich von der Art des Konsums ab, konkret davon, ob ein Kunde die erworbene Speise/das erworbene Getränk vor Ort verzehrt/trinkt oder diese/dieses mitnimmt. Dazu hat der Bf jedoch keine Aufzeichnungen geführt. Zur Frage der Prüferin anlässlich der am 2.9.2021 von 9:15 Uhr bis 10:00 Uhr durchgeführten Betriebsbesichtigung, ob es Aufzeichnungen zum Vor-Ort-Verzehr, z.B. Anzahl der Gäste anhand des Contact-Tracings, gebe, stellte der Bf zwar eine Aufstellung der letzten Tage in Aussicht, legte eine solche aber nicht vor. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt die Zubereitung warmer Speisen, die sich im Wesentlichen auf einfache, standardisierte Handlungen beschränkt und in den meisten Fällen nicht auf Bestellung eines bestimmten Kunden erfolgt, nicht den überwiegenden Anteil des betreffenden Umsatzes dar. Nichts anderes kann für die Zubereitung (kalter) Speisen gelten, für deren Verzehr nur wenige, oben beispielhaft beschriebene Handgriffe, aber weder ein Kochen, Backen oder Aufwärmen erforderlich ist. Aufgrund der exemplarisch für drei Produkte angeführten Prozessbeschreibungen ist die vom Bf in der Beschwerde vorgebrachte aufwendige Zubereitung der überwiegenden Anzahl der zu verkaufenden Produkte nicht nachvollziehbar. Der Einwand, die überwiegende Anzahl der zu verkaufenden Produkte müsse vorab vor Ort bearbeitet und zubereitet werden, sowie der Hinweis auf die durch Prozessbeschreibungen standardisierten Zubereitungen und die Veredelung der Speisen mit Wurst, Schinken, Käse, etc., trifft auf kalte Snacks und Jausenweckerl zu, die in der Filiale des Bf zubereitet werden und für die das Finanzamt die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes von 5 % nicht anerkannt hat. Dagegen ist die genannte Bearbeitung für Gebäck, welches nach Ansicht des Finanzamtes ebenfalls nicht dem ermäßigten Steuersatz von 5 % unterliegt, nicht erforderlich. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu beantworten, ob kalte Snacks und Jausenweckerl als "angerichtete kalte Speisen" oder als "nicht angerichtete kalte Speisen" anzusehen sind und deren Verkauf bzw. Mitnahme mit 5 % oder 10 % zu besteuern ist. Die o.a. Judikatur bzw. Literatur nennen als Beispiele für "angerichtete kalte Speisen" angemachte Salate, kalte Platten oder kalte Buffets, als Beispiele für "nicht angerichtete kalte Speisen" dagegen "Snacks" (Imbisse und kalte Zwischenmahlzeiten). Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts lassen die erforderlichen Zubereitungsschritte, die anhand der beispielhaft angeführten Prozessbeschreibungen dokumentiert sind, darauf schließen, dass die kalten Snacks und Jausenweckerl den "nicht angerichteten kalten Speisen" zuzuordnen sind und nicht den "angerichteten kalten Speisen", welche, wie die angeführten Beispiele erkennen lassen, eine deutlich aufwendigere Zubereitung erfordern. Das o.a. Urteil des EuGH vom 22.4.2021, wonach nicht die Art der Zubereitung entscheidend ist, sondern der dem Erwerber angebotene Dienstleistungsumfang, den dieser aber auch tatsächlich in Anspruch nehmen muss, wobei die vom Verbraucher getroffene Entscheidung je nach Art des Verkaufs der verzehrfertigen Mahlzeit vermutet wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vermutung der Prüferin, dass warm zubereitete Speisen sowie offene und warme Getränke in der Regel vor Ort, Getränke in geschlossenen Gebinden, Gebäck, kalte Snacks und Jausenweckerl dagegen in der Regel nicht vor Ort an einem der aufgestellten Tische verzehrt, sondern mitgenommen werden, entspricht der Lebenserfahrung und ist nicht zu beanstanden. Diese Vermutung konnte der Bf im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung durch keinerlei Nachweise widerlegen und keine einen gegenteiligen Standpunkt untermauernde Aufzeichnungen vorlegen. Werden Speisen vor Abgabe an den Gast erwärmt oder warme Getränke geordert, erschließt sich daraus ein Verzehr an Ort und Stelle, weil andernfalls ein Erwärmen sinnlos wäre. Die Bereitstellung von Tischen und Sitzplätzen zum Verzehr dieser (warmen) Speisen und Getränke vor Ort wie auch das Abräumen - sofern dies die Gäste nicht selbst erledigen - und Abwischen der Tische stellen nach der Judikatur Dienstleistungen dar, die auf einen Verzehr bzw. eine Ausschank im Sinne des § 111 Abs. 1 iVm Abs. 3 GewO 1994 schließen lassen. Ebenfalls den Erfahrungen des täglichen Lebens entspricht, dass bei Unternehmen wie dem des Bf ein Großteil der Gäste die Speisen nicht an Ort und Stelle verzehrt, sondern mitnimmt. Dementsprechend werden auch die für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgestellten Vorrichtungen (im Fall des Bf laut Betriebsbesichtigung je vier Tische innen und außen mit insgesamt 16 Sitzplätzen) dimensioniert. Auf der Homepage ***14*** ist unter "Wir suchen attraktive Ladenlokale" Nachstehendes angeführt: "***1*** wächst weiter. Dafür suchen wir stetig neue Ladenlokale. Unsere Stores befinden sich in fußläufig attraktiven Hochfrequenz-Lagen, die einen schnellen Service mit Fokus auf den Außer-Haus-Verzehr garantieren." Auch die im Zuge der Betriebsbesichtigung getroffenen Feststellungen bestätigen diese Annahme: Während es in diesem Zeitraum ständig Laufkundschaft gab, waren nur vier Sitzplätze besetzt. Sowohl die Feststellungen im Zuge der Betriebsbesichtigung (hohe Kundenfrequenz, nur vier besetzte Sitzplätze) als auch die Ausrichtung auf Selbstbedienung mit wenigen Sitzgelegenheiten lassen den Schluss zu, dass das Konzept der ***1***-Filialen auf Laufkundschaft und einen kurzen Aufenthalt der Kunden ausgerichtet ist. Die angebotenen Produkte sind in erster Linie nicht zum Verzehr vor Ort gedacht, sondern zur Mitnahme (als Jause) und zum späteren Verzehr. Der Bf rügt in der Beschwerde, dass das Finanzamt weder auf die Platz- und Sitzkonzepte noch auf die betrieblichen Besonderheiten und die internen Abläufe in seinem Unternehmen näher eingegangen sei und sich kein detailliertes Bild von den angebotenen Produkten, deren aufwendige Zubereitung bzw. das bestehende Dienstleistungspaket gemacht habe. Das Finanzamt habe auch nicht festgestellt, in welcher Frequenz das Sitzkonzept genutzt worden sei. Welche Feststellungen das Finanzamt anhand welcher der Prüferin zur Verfügung gestellter Unterlagen hätte treffen sollen, wird in der Beschwerde nicht erläutert. Der Bf tritt weder den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung, der nach der Judikatur die Wirkung eines Vorhaltes zukommt, noch der in Tz. 2 der Niederschrift vom 8.3.2022 zahlenmäßigen Darstellung der Aufteilung der Umsätze in Umsätze zu 20 %, 10 % und 5 % konkret entgegen. Mangels Vorlage entsprechender Beweismittel kann nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass das Finanzamt (nur) die Umsätze aus dem Verkauf warmer Snacks und warmer und offener Getränke als zum Verzehr vor Ort bestimmt angesehen und diese Umsätze dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 5 % unterworfen hat, die Umsätze aus dem Verkauf der übrigen Speisen und Getränke aber als zur Mitnahme bestimmt gewertet und auf diese Umsätze den jeweiligen Umsatzsteuersatz von 10 % bzw. 20 % angewendet hat. Die Beschwerde ist aus den angeführten Gründen als unbegründet abzuweisen. Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG). Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet (VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010). Mit dem bloßen Hinweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird nicht dargelegt, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vom Verwaltungsgerichtshof zu lösen wäre (VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033). Der Umstand allein, dass die zu lösenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, bewirkt nach der Rechtsprechung ebenfalls nicht ihre Erheblichkeit im Sinne von Art. 133 B-VG (VwGH 26.3.2014, Ro 2014/03/0024). Dass der Revisionswerber die Beweiswürdigung des Bundesfinanzgerichtes für verfehlt erachtet, vermag für sich ebenfalls nicht zu bewirken, dass die Behandlung der Revision von Fragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG abhinge (VwGH 1.9.2015, Ra 2015/15/0014). Das Bundesfinanzgericht orientierte sich bei Beantwortung der Frage, welche Umsätze unter den Begriff "Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken" im Sinne des § 111 Abs. 1 Z 2 GewO zu subsumieren sind, an der zitierten Rechtsprechung des EuGH. Da eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne der angeführten Rechtsprechung nicht vorliegt, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Wien, am 11. April 2023