BFG RV/7102794/2022

Nach ständiger Judikatur des VwGH (vgl zB VwGH 18.04.2007, 2006/13/0174) besteht die Verpflichtung zur Rückzahlung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe auch für irrtümlich durch das FA erfolgte Auszahlungen (mit Hinweis auf VwGH 25.01.2001, 2000/15/0183, und VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079). Ob und gegebenenfalls wie der Bezieher die erhaltenen Beträge verwendet hat, ist unerheblich. VwGH 28.10.2009, 2008/15/029, führt diesbezüglich aus: "Ob und gegebenenfalls wie der Bezieher die erhaltenen Beträge verwendet hat, ist unerheblich (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. April 2009, 2008/15/0323). Nach der ständigen Rechtsprechung steht es der Rückforderung auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch eine unrichtige Auszahlung durch das Finanzamt verursacht worden ist (vgl. das hg Erkenntnis vom 18. April 2007, 2006/13/0174)." Ebenso ist unerheblich, ob und in welcher Höhe der Familienbeihilfenbezieher einen Unterhalt an die Kinder geleistet hat. Das diesbezügliche Vorbringen des Bf ändert daher nichts an der Verpflichtung zur Rückzahlung der unrechtmäßig erhaltenen Beträge. Zur Behauptung der Unbilligkeit der begehrten Rückforderung ist anzumerken, dass eine Billigkeitsmaßnahme im Sinne des § 236 BAO nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist (vgl. VwGH 23.09.2005, 2005/15/0080). Über die Gewährung einer Nachsicht, welche ein entsprechendes Ansuchen voraussetzt und im Ermessen des FA liegt, ist von diesem bescheidmäßig abzusprechen. Billigkeitsüberlegungen sind im Rückforderungsverfahren vom Bundesfinanzgericht nicht anzustellen (VwGH 20.02.2008, 2006/15/0076, vgl. weiters BFG 14.10.2016, RV/7101355/2016; BFG 24.04.2017, RV/7105636/2015). Vom Nachsichtsverfahren nach § 236 BAO ist das behördeninterne Verfahren nach § 26 Abs 4 FLAG 1967, welches eine Weisung der Oberbehörde voraussetzt, wonach das FA angewiesen werden kann, von der Rückforderung des unrechtmäßigen Bezuges abzusehen, wenn die Rückforderung unbillig wäre, zu unterscheiden; diese Maßnahme würde nicht bescheidmäßig erfolgen, sondern dadurch, dass es die Behörde über Weisung unterlässt, einen Rückzahlungsbescheid zu erlassen. Dazu vertritt das BKA den generellen Standpunkt, diese Bestimmung könne nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur auf Sachverhalte Anwendung finden, in denen eine Rückforderung noch nicht erfolgt sei. Wenn ein Rückforderungsbescheid bereits ergangen sei, sei die Möglichkeit einer Abstandnahme von der Rückforderung im Sinne der Bestimmung des § 26 Abs 4 leg.cit. rechtlich ausgeschlossen. Somit werden von der Oberbehörde faktisch keine Weisungen im Sinne des § 26 Abs 4 FLAG 1967 erteilt, sobald ein Rückforderungsbescheid ergangen ist. Ob diese Rechtsansicht zutreffend ist und ob im konkreten Fall die Voraussetzungen dafür vorliegen, kann dahingestellt bleiben, da eine derartige Maßnahme bzw. das Unterlassen einer derartigen Maßnahme nicht Gegenstand vorliegenden Verfahrens ist. Ob ein Rückforderungsbescheid erlassen wird, liegt nicht im Ermessen des FA, sondern ist ausschließlich die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen entscheidend. Zur behaupteten Gleichheitswidrigkeit in Bezug auf Familienleistungen für Kinder in einem Drittland ist auf die Judikatur des VfGH zu verweisen, wonach dem Gesetzgeber nicht entgegengetreten werden kann, wenn er die Gewährung von familienbezogenen Transferleistungen im Allgemeinen von einer qualifizierten Nahebeziehung des Kindes zum Inland abhängig macht (vgl. zB VfSlg. 16.380/2001; vgl. auch EGMR 08.01.2013, Fall Efe, Appl. 9134/06). Die Einschränkung bezüglich des Familienbeihilfenanspruchs im Hinblick auf den Aufenthalt im Ausland gilt dann, wenn sich das Kind außerhalb von EU/EWR aufhält (§ 53 FLAG iVm der Verordnung (EU) 883/2004) bzw. soweit es keine anderslautenden staatsvertraglichen Regelungen gibt (vgl zB VwGH 18.09.2003, 2000/15/0204; vgl. weiters UFS 25.10.2011, RV/0530-I/10; BFG 03.11.2016, RV/7100224/2016; BFG 13.04.2022, RV/3100262/2019; BFG 23.05.2022, Z RV/7101432/2022,). Im Erkenntnis des VfGH 04.12.2001, B 2366/00, hat der Gerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass gegen eine Vorschrift (wie eben § 5 Abs 3 FLAG 1967), die bewirkt, dass Personen, die im Ausland (Drittland) lebenden Kindern gegenüber zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, keine Familienbeihilfe gewährt wird, keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Der Gesetzgeber wird der verfassungsrechtlichen Pflicht zur steuerlichen Berücksichtigung von Unterhaltslasten auch dann gerecht, wenn er hiefür nicht den Weg der Gewährung von Transferzahlungen wählt, sondern die Berücksichtigung im Wege des Steuerrechts (als außergewöhnliche Belastung gem. § 34 EStG 1988) ermöglicht. Dem hat sich der VwGH im Erkenntnis vom 27.04.2005, 2002/14/0050, angeschlossen (vgl. auch VwGH 18.09.2003, 2000/15/0204). Dass Kinder im EU/EWR-Raum anderen Regeln unterliegen als Kinder in Drittstaaten, ist aG der Mitgliedschaft der Republik Österreich in der Europäischen Union evident und ergibt sich aus der Übernahme des europäischen Primär- und Sekundärrechts in das nationale Recht, wobei Gemeinschaftsrecht stets vorrangig und teilweise unmittelbar anzuwenden ist. Die österreichische Bundesverfassung wurde in wesentlichen Teilen durch die Mitgliedschaft Österreichs in der Europäischen Gemeinschaft geändert und wurden Souveränitätsrechte an die Gemeinschaft abgegeben, sodass ein Vergleich zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und Drittstaaten aG völlig unterschiedlicher Sachverhalte nicht zu ziehen und eine Gleichbehandlung zwischen Kindern im Gemeinschaftsgebiet und Kindern in Drittstaaten weder erforderlich oder zweckmäßig noch sachlich gerechtfertigt wäre. Außerdem unterliegt der Bf einem Rechtsirrtum, wenn er meint, er erhielte die Familienbeihilfe nur deswegen nicht, da sich die Kinder in einem Drittland befinden. Würden sich die Kinder im Inland oder im EWR Gebiet im Haushalt der Ehegattin befinden, würde er die Familienleistungen trotz überwiegender Unterhaltsleistung auch nicht erhalten, da die Haushaltszugehörigkeit vorrangig ist. Der Anspruch wegen überwiegender Unterhaltsleistung nach § 2 Abs 2 FLAG 1967 greift nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur dann, wenn keine andere Person anspruchsberechtigt ist, was im Falle der Haushaltszugehörigkeit der Kinder zur Kindesmutter aber nicht gegeben wäre. Dies gilt sowohl innerstaatlich als auch bei gemeinschaftsrechtlichen Sachverhalten. Eine Gleichheitswidrigkeit aus Sicht des Bf kann daher auch deswegen nicht erblickt werden. Die Familienbeihilfe wurde zu Unrecht bezogen. Die entsprechenden Beträge sind zurückzuzahlen (§ 26 Abs 1 FLAG 1967). Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem BFG wurde von Seiten des Bf ausgeführt, dass das objektive Tatbild verwirklicht wurde. Die Rückforderung durch das FA erfolgte daher grs. zu Recht, wobei aber die gesetzlichen Verjährungsfristen zu beachten sind. Die Verjährungsvorschriften der BAO einschließlich jener betreffend die absolute Verjährung sind gemäß § 2 iVm § 207 Abs 4 BAO auch auf das Familienbeihilfenverfahren anzuwenden. Gemäß § 4 Abs 1 BAO entsteht der Abgabenanspruch, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft. Gemäß § 10 Abs 2 FLAG 1967 entsteht der Anspruch auf Familienbeihilfe mit Beginn des Monats, in dem die Voraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe vorliegen. Korrespondierend dazu entsteht der Anspruch auf Rückforderung ebenfalls mit Beginn des Monats, für das Familienbeihilfe zu Unrecht gewährt wurde. Nach § 207 Abs 4 BAO verjährt das Recht, den Ersatz zu Unrecht geleisteter oder die Rückzahlung zu Unrecht bezogener Beihilfen zu fordern, in fünf Jahren. In den Fällen des § 207 Abs 4 BAO beginnt nach § 208 Abs 1 lit c BAO die Verjährung mit dem Ablauf des Jahres, in dem die rückzufordernden Beihilfen, Erstattungen, Vergütungen oder Abgeltungen geleistet wurden. Wird Familienbeihilfe vorsätzlich, unter Verletzung der sich aus §§ 25 FLAG ergebenden Verpflichtung zu Unrecht bezogen, ist für die Rückforderung der Familienbeihilfe die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 207 Abs 4 letzter Satz iVm 5 207 Abs 2 BAO anwendbar. Der Zeitpunkt, ab dem die jeweilige Frist zu laufen beginnt, ist allerdings unterschiedlich (vgl. Lenneis/Csaszar/Wanke, FLAG2, § 26, Rz. 40 u Rz. 42). Gemäß § 33 Abs 1 FinStrG macht sich der Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Hinterziehungsverjährung dargetan hat, setzt die Beurteilung, ob Abgaben hinterzogen sind, konkrete und nachprüfbare Feststellungen über die Abgabenhinterziehung voraus. Dabei ist - so der Gerichtshof - vor allem in Rechnung zu stellen, dass eine Abgabenhinterziehung nicht schon bei einer (objektiven) Abgabenverkürzung vorliegt, sondern Vorsatz als Schuldform erfordert, und eine Abgabenhinterziehung somit erst als erwiesen gelten kann, wenn - in nachprüfbarer Weise - auch der Vorsatz feststeht (vgl. VwGH 23.02.2010, 2007/15/0292, VwGH 28.02.2012, 2008/15/0005, VwGH 27.02.2014, 2012/15/0168). Die maßgebenden Hinterziehungskriterien der Straftatbestände sind von der Abgabenbehörde nachzuweisen (vgl. VwGH 17.12.2003, 99/13/0036, VwGH 28.11.2007, 2007/15/0165, VwGH 22.02.2012, 2009/16/0032, VwGH 26.02.2015, 2011/15/0121). Die Abgabenhinterziehung erfordert somit Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt (vgl. zB BFG vom 14.12.2020, RV/7103469/2019). Gemäß § 8 Abs 1 FinStrG handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Demgegenüber handelt gemäß § 8 Abs 2 FinStrG fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Fahrlässig handelt auch, wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will. Wie oben ausgeführt, handelte der Bf nicht mit bedingtem Vorsatz, da er die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes nicht ernstlich für möglich hielt. Wie das BFG feststellte, hat der Bf die notwendige Sorgfalt außer Acht gelassen und (grob) fahrlässig gehandelt, was die Anwendung der 5-jährigen Verjährungsfrist nach sich zieht. Die Verjährung beginnt gemäß § 208 Abs 1 lit c BAO mit Ablauf des Jahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist (vgl. BFG 22.03.2018, RV/7103009/2015). Es kommt auf das Jahr der Entstehung des Abgabenanspruchs an (vgl. Lenneis/Csaszar/Wanke, FLAG2, § 26, Rz. 40 u Rz. 42). Im ggstdl Fall begann die Verjährung der Rückforderung des Jahres 2013 mit Ablauf des Jahres 2018. Der Rückforderungsbescheid wurde im Jahr 2019 erlassen. Die Rückforderung des Jahres 2013 ist daher bereits verjährt. Die Verjährung der Rückforderung des Jahres 2014 begann mit Ablauf des Jahres 2019. Der Rückforderungsbescheid wurde im Jahr 2019 erlassen. Die Rückforderung des Jahres 2014 ist daher nicht verjährt. Die Rückforderung umfasst somit den Zeitraum von Jänner 2014 bis Juli 2019 für Sohn1-Bf. und von Jänner 2014 bis Oktober 2019 für Sohn2-Bf.. Der genaue Rückforderungsbetrag wird einer Mitteilung des Finanzamtes zu entnehmen sein. Unzulässigkeit der Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängig, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit Rechtsfragen zu beurteilen waren, folgt das Gericht einer existierenden, einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, Tatfragen sind einer Revision nicht zugänglich. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 22. März 2023