BFG RV/7400072/2022

Der Nachweis, welcher Betrag bei Gleichbehandlung sämtlicher Gläubiger - bezogen auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits - an die Abgabenbehörde zu entrichten gewesen wäre, obliegt dem Vertreter. Vermag er nachzuweisen, welcher Betrag bei anteilsmäßiger Befriedigung der Forderungen an die Abgabenbehörde abzuführen gewesen wäre, so haftet er nur für die Differenz zwischen diesem und der tatsächlichen Zahlung. Wird der Nachweis nicht erbracht, haftet er für die uneinbringlichen Abgaben zur Gänze (VwGH 22.9.1999, 96/15/0049). Fälligkeiten sind vorzuhalten (VwGH 26.5.2021, Ra 2020/13/0073), das kann auch das BFG nachholen. Man kann auch nach § 269 Abs. 2 BAO Ermittlungsaufträge erteilen. Kann man nicht ermitteln, welcher Betrag auf welchen Zeitraum entfällt, darf eine Schätzung vorgehalten werden. (Bestimmte Abgabe, bestimmter Zeitraum). Gemäß VwGH v. 24.2.2011, 2009/16/0108 ist auch bei hinterzogenen Abgaben die Möglichkeit einzuräumen einen Gleichbehandlungsnachweis anzutreten. VwGH vom 28.6.2022, Ra 2020/13/0067: Für den Nachweis der Gläubigergleichbehandlung kommt es nicht nur auf die liquiden Mittel zum Fälligkeitstag an, die den an diesem einen Tag jeweilig fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen sind, weil eine derartige Betrachtung für nur einen einzigen Tag im Monat ohne Berücksichtigung der vorhandenen liquiden Mittel für die Zeiträume nach der Fälligkeit der Abgaben keinen Nachweis über eine Gläubigergleichbehandlung geben kann. VwGH 29.1.2014, 2012/08/0227: Der im Hinblick auf die Gläubigergleichbehandlung zu beurteilende Zeitraum endet spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens; er endet bereits früher mit der Beendigung der Vertreterstellung oder auch mit einer früheren allgemeinen Zahlungseinstellung. Sollte in Folge einer schuldhaften Pflichtverletzung hinsichtlich einer Erklärungsfrist oder in diesem Fall der Bekanntgabe einer "Veranstaltung" durch Aufstellung spielbereiter Glücksspielautomaten eine Abgabenfestsetzung gegenüber der Primärschuldnerin nicht vorgenommen werden können und eine erstmalige Geltendmachung des Abgabenanspruches erst im Haftungsverfahren erfolgen, ergibt sich hinsichtlich dieser Geltendmachung kein der Haftungsinanspruchnahme vorangehender Fälligkeitstag der Abgabenforderung. Obwohl in einem solchen Fall die Abgabenforderung im Zeitraum der Vertretertätigkeit des Geschäftsführers nicht fällig geworden ist, muss die Haftung aber aufgrund des Vorliegens einer schuldhaften Pflichtverletzung wegen Unterlassung der Bekanntgabe des Eintritts einer Steuerpflicht durch den Veranstalter und damit bewirkter verschuldeter Unkenntnis der Behörde von der Entstehung eines Abgabenanspruches dennoch bestehen, da ansonsten ein pflichtbewusster Geschäftsführer schlechter gestellt wäre. Mangels Vorliegens entsprechender Judikatur des VwGH zu dieser Rechtsfrage ist daher zu klären, ob bei einer Haftungsinanspruchnahme für eine bescheidmäßig festzusetzende Abgabenschuldigkeit, die nicht festgesetzt wurde, weswegen kein Fälligkeitstag basierend auf einem Bescheid vorliegt, der Geschäftsführer einen Gleichbehandlungsnachweis zu erbringen befugt ist oder er wegen verschuldeter Unkenntnis der Behörde von der Entstehung eines Abgabenanspruches zu einem Zeitpunkt wo dieser noch bei der Primärschuldnerin als Forderung einbringlich zu machen gewesen wäre, jedenfalls für den gesamten Abgabenbetrag haftet. Die Behörde hatte vor Eintritt der Uneinbringlichkeit der Säumniszuschläge bei der Primärschuldnerin keine Kenntnis von der Entstehung der Abgabenansprüche. Es stellt sich somit die Frage, ob ein fiktiver Fälligkeitstag anzunehmen ist, dessen Annahme auf eine gesetzliche Entscheidungspflicht der Behörde bei gesetzeskonformem Vorgehen des Abgabepflichtigen abstellt. Ist dieser fiktive Zeitpunkt dann heranzuziehen, wenn die Abgabenschuld erst nach Unmöglichkeit einer Geltendmachung gegenüber der Primärschuldnerin bekannt wird, oder genügt in einem solchen Fall für die Haftungsinanspruchnahme die schuldhafte Pflichtverletzung des Vertreters und er wird mangels gesetzlicher Bestimmung zu einem Fälligkeitstag bei unterbliebener Festsetzung einer bescheidmäßig festzusetzenden Abgabe der Möglichkeit des Nachweises einer Gleichbehandlung verlustig? Da bisher keine Ausnahme bekannt ist, dass von der Aufforderung der Behörde/des BFG als Tatsacheninstanz, an den Haftenden eine Gleichbehandlungsberechnung erstellen zu können, Abstand genommen werden könnte und nach der Rechtsprechung des VwGH eine Aufgliederung auf einzelne Abgabenschuldigkeiten und deren Fälligkeitstage zu nennen ist, wurden fiktive Fälligkeitstage ermittelt und diese dem Bf. vorgehalten. Annahme fiktiver Fälligkeitstage: Hätte der Magistrat am Fälligkeitstag der Glücksspielabgabe für Mai 2018 Kenntnis von der Entstehung des Abgabenanspruches gehabt, hätte er im Juni 2018 einen Säumniszuschlag festsetzen können. Hätte der Magistrat bei Fälligkeit der Glücksspielabgabe für Juni 2018 mit Ablauf des Monats Kenntnis von der Entstehung des Abgabenanspruches gehabt, hätte er im Juli 2018 einen Säumniszuschlag festsetzen können. Es wurden daher für eine allfällige Gleichbehandlungsberechnung dem Bf. die Daten 15.6.2018 bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und 30.7.2018 bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit angeboten. Eine Gleichbehandlungsberechnung wurde nicht vorgelegt. Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die erschwerte Einbringlichkeit Infolge der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Bf. konnte die Abgabenbehörde nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 17.5.2004, 2003/17/0134), auch davon ausgehen, dass die Pflichtverletzung Ursache für die erschwerte Einbringlichkeit der haftungsgegenständlichen Abgaben war. Ermessen Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Heranziehung zur Haftung in das Ermessen der Abgabenbehörde gestellt, wobei die Ermessensentscheidung im Sinne des § 20 BAO innerhalb der vom Gesetz gezogenen Grenzen nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen ist. Dem Gesetzesbegriff "Billigkeit" ist dabei die Bedeutung "berechtigte Interessen der Partei", dem Gesetzesbegriff "Zweckmäßigkeit" die Bedeutung "öffentliches Anliegen an der Einbringung der Abgaben" beizumessen. Von einer ermessenswidrigen Inanspruchnahme wird vor allem dann gesprochen, wenn die Abgabenschuld vom Hauptschuldner ohne Gefährdung und ohne Schwierigkeit rasch eingebracht werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die vom Bf. geleitete kft. verfügt über kein Vermögen, weswegen die Haftungsinanspruchnahme des Bf. die einzige Möglichkeit darstellt, einen Abgabenausfall hinterzogener Abgaben (tunlichst) hintanhalten zu können. Seitens des Bf. wurden auch keine Einwendungen gegen die Ermessensentscheidung vorgetragen. 1.1. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 21.5.1992, 88/17/0216, ist bei bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben grundsätzlich die erstmalige Abgabenfestsetzung für deren Fälligkeit entscheidend. Sollte in Folge einer schuldhaften Pflichtverletzung hinsichtlich einer Erklärungsfrist, in diesem Fall einer Bekanntgabe der Aufstellung von spielbereiten Spielautomaten eine Abgabenfestsetzung gegenüber der Primärschuldnerin jedoch nicht vorgenommen werden können und eine erstmalige Geltendmachung des Abgabenanspruches erst im Haftungsverfahren erfolgen, ergibt sich hinsichtlich dieser Geltendmachung kein der Haftungsinanspruchnahme vorangehender Fälligkeitstag der Abgabenforderung an Säumniszuschlägen. Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist im Haftungsverfahren einem Abgabepflichtigen jedoch die Möglichkeit einzuräumen, eine Gleichbehandlung aller Gläubiger zu einem (mehreren) Fälligkeitstag(en) vorzunehmen und gilt dies auch für hinterzogene Abgaben. Wird die Behörde nicht von der Entstehung des Abgabenanspruches in Kenntnis gesetzt und gibt es keine Abgabenfestsetzung bei der Primärschuldnerin, liegt die schuldhafte Pflichtverletzung des Vertreters in der Unterlassung der Bekanntgabe der Aufstellung der Automaten. Wird nunmehr die Abgabenschuld erst nach Unmöglichkeit einer Geltendmachung gegenüber der Primärschuldnerin bekannt, genügt für die Haftungsinanspruchnahme die schuldhafte Pflichtverletzung des Vertreters und er wird mangels gesetzlicher Bestimmung zu einem Fälligkeitstag bei unterbliebener Festsetzung einer bescheidmäßig festzusetzenden Abgabe (Säumniszuschlag) der Möglichkeit des Nachweises einer Gleichbehandlung aller Gläubiger verlustig oder ist ein fiktiver Fälligkeitstag anzunehmen, dessen Annahme auf eine gesetzliche Entscheidungspflicht der Behörde bei gesetzeskonformer Bekanntgabe der Entstehung des Abgabenanspruches abstellt? Zu dieser Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt keine Judikatur des VwGH vor, daher wird eine ordentliche Revision zugelassen. Wien, am 20. Dezember 2022