BFG RV/7103126/2022

Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag müssen demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Risiko bei einem Behördenfehler Einer Rückforderung steht auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch das Finanzamt verursacht worden ist (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047; VwGH 28. 10. 2009, 2008/15/0329; VwGH 24. 6. 2009, 2007/15/0162; VwGH 19. 3. 2008, 2008/15/0002; VwGH 18. 4. 2007, 2006/13/0174; VwGH 3. 8. 2004, 2001/13/0048; VwGH 2. 6. 2004, 2001/13/0160; VwGH 28. 11. 2002, 2002/13/0079; VwGH 25. 1. 2001, 2000/15/0183; VwGH 25. 6. 1997, 97/15/0013). Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis VfGH 28. 9. 2022, G 181/2022 ua in § 31 Abs. 2 KBGG die Wortfolge "oder die Auszahlung von Leistungen irrtümlich erfolgte," ab 31. Oktober 2023 als verfassungswidrig aufgehoben und unter anderem ausgeführt: 2.7. Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass dem Gesetzgeber im Beihilfenrecht ein weiter - durch das Sachlichkeitsgebot begrenzter - rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt (vgl VfSlg 17.954/2006, 19.411/2011, 20.096/2016; VfGH 27.11.2018, G 75/2018 ua). Dem Gesetzgeber steht es frei, ein Kinderbetreuungsgeld zu gewähren oder nicht (VfSlg 17.954/2006). Es ist ihm gestattet, einfache und leicht handhabbare Regelungen zu treffen und von einer Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Nicht jede Unbilligkeit, die eine einheitliche Regelung mit sich bringt, ist dabei bereits als unsachlich zu werten; auch das Entstehen von Härtefällen macht für sich alleine eine Regelung noch nicht unsachlich (VfSlg 14.694/1996, 18.705/2009, 19.411/2011). 2.8. Im Erkenntnis VfSlg 18.705/2009 hat der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass Rückforderungsvorschriften, die lediglich auf den objektiven Umstand des Nichtvorliegens der Anspruchsvoraussetzungen abstellen, in der österreichischen Rechtsordnung nicht ungewöhnlich (zB §26 Familienlastenausgleichsgesetz 1967) und verfassungsrechtliche Bedenken im Allgemeinen dagegen nicht entstanden sind und solche auch nur bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt wären (diese hat der Verfassungsgerichtshof etwa im Erkenntnis VfSlg 14.095/1995 angenommen). Solche besonderen Umstände liegen im vorliegenden Fall vor: Mit dem Kinderbetreuungsgeld verfolgt der Gesetzgeber unter anderem das Ziel, die Betreuungsleistung der Eltern anzuerkennen und teilweise abzugelten (Erläut RV 620 BlgNR 21. GP, 549). Dies setzt voraus, dass Empfänger von Kinderbetreuungsgeld ihre Berufstätigkeit und damit einhergehend ihr Erwerbseinkommen zugunsten der Kinderbetreuung einschränken (vgl VfSlg 18.705/2009). Dies kommt insbesondere durch die in § 2 Abs. 1 Z 3 und § 24 Abs. 1 Z 3 iVm § 8 KBGG normierte "Zuverdienstgrenze" sowie durch die Konzeption des Kinderbetreuungsgeldes als "Ersatz des Erwerbseinkommens" in §§ 24 ff leg cit zum Ausdruck. Hinzu kommt, dass die erwähnten Einschränkungen im Erwerbsleben der Empfänger von Kinderbetreuungsgeld nicht nur kurzfristige Einbußen darstellen. Der Gesetzgeber sieht dafür in der Regel einen Zeitraum von 61 bis 365 Tagen vor (vgl § 3 Abs. 1 und 5 sowie § 24b Abs. 1 und 4 KBGG). Der Bezug von Kinderbetreuungsgeld gebührt nur auf Antrag. Besteht Anspruch auf eine Leistung nach dem KBGG, ist gemäß § 27 Abs. 1 leg cit eine Mitteilung auszustellen, aus der insbesondere Beginn, voraussichtliches Ende und Höhe des Leistungsanspruches hervorgehen. In Rückforderungsfällen gemäß § 31 Abs. 2 2. Fall KBGG ist für den Leistungswerber bei Erhalt dieser Mitteilung ein Irrtum der Behörde nicht erkennbar. Er geht daher davon aus und darf davon ausgehen, dass ihm das Geld zur Bestreitung der Kinderbetreuung zur Verfügung steht (VfSlg 14.095/1995). Auf dieser Grundlage trifft der Leistungswerber Dispositionen im Hinblick auf die Einschränkung der Erwerbsarbeit, die bei späterer Rückforderung der Leistung auf Grund eines Behördenfehlers nicht mehr rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können. 2.9. Vor diesem Hintergrund ist für den Verfassungsgerichtshof keine sachliche Rechtfertigung erkennbar, weshalb bei Bekanntsein aller für die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld maßgebenden Umstände bei Gewährung dieser Leistung das Risiko einer unrichtigen Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen und folglich einer irrtümlich ausbezahlten Leistung vom Leistungsempfänger zu tragen sein soll, auch wenn er deren Unrechtmäßigkeit nicht erkennen musste: Der Gesetzgeber begründet den einschlägigen Rückforderungstatbestand damit, verhindern zu wollen, dass einige Eltern durch Behördenfehler bessergestellt werden als andere Eltern. Diese Besserstellung tritt jedoch schon deshalb nicht ein, weil Eltern, die keinen Antrag stellen oder denen zu Recht kein Kinderbetreuungsgeld gewährt wird (worüber gemäß § 27 Abs. 3 Z 1 KBGG mit Bescheid abzusprechen ist), gerade nicht davon ausgehen durften, dass sie eine Leistung erhalten, und folglich auch keine Dispositionen in Erwartung dieser Leistung treffen. Die Bundesregierung bringt ergänzend vor, der Rückforderungstatbestand sei aus verwaltungsökonomischen Gründen notwendig, weil der Krankenversicherungsträger zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht jede Anspruchsvoraussetzung im Detail prüfen könne. Dies stellt jedoch keine sachliche Rechtfertigung dafür dar, weshalb das Risiko einer irrtümlich gezahlten Leistung trotz fehlender Erkennbarkeit des Behördenfehlers vom Leistungsempfänger zu tragen sein soll (vgl Sonntag, Unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme der KBGG-Novelle 2016 und des Familienzeitbonusgesetzes, ASoK 2017, 2 [8]; Burger-Ehrnhofer, Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz, 2017, § 31 KBGG Rz 22; Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG3, 2020, § 31 KBGG Rz 10d), zumal eine Rückforderungsmöglichkeit nach den übrigen Tatbeständen gemäß §31 Abs1 und 2 KBGG, insbesondere, wenn der Leistungsempfänger den unrechtmäßigen Bezug erkennen musste (§ 31 Abs. 1 2. Fall KBGG), weiterhin besteht. Vor dem Hintergrund des dargelegten Verständnisses von § 31 KBGG handelt es sich - entgegen der Ansicht der Bundesregierung - bei der Gruppe von Leistungsempfängern, die von der einschlägigen Rückzahlungspflicht betroffen sind, auch nicht um bloße "Härtefälle". Die unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes hinzunehmenden Härtefälle sind in der Regel Folgen einer (zulässigen) Durchschnittsbetrachtung und haben ihre Ursache darin, dass der Gesetzgeber nicht in der Lage ist, alle Fallgestaltungen und daher auch nicht jene, die dann als Härtefall empfunden werden, vorherzusehen und bei seinen Regelungen im Voraus zu bedenken, mit anderen Worten, dass es sich um nicht vermeidbare "Systemfehler" handelt (VfSlg 19.763/2013; vgl dazu auch VfSlg 14.694/1996, 18.705/2009, 19.411/2011). Im vorliegenden Fall sind die beschriebenen Auswirkungen jedoch nicht nur zufällige Folge einer an sich sachlichen Regelung im Härtefall, sondern in der Regelung des § 31 Abs. 2 2. Fall KBGG gerade angelegt (VfSlg 14.095/1995). Eine solche Regelung ist daher unter den vorliegenden Verhältnissen unsachlich. Daran mag auch der Verweis der Bundesregierung auf die Zahlungserleichterungen bzw den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die rechtskräftige Rückforderung gemäß § 31 Abs. 4 KBGG nichts zu ändern: Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist zwingende Voraussetzung jedenfalls die Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers. Sohin wäre selbst bei Berücksichtigung des Ausmaßes des Verschuldens des Leistungsempfängers an der Entstehung der Forderung gemäß § 74 Abs. 1 Z 1 BHG nicht in jedem Fall gewährleistet, dass im Falle eines Behördenfehlers von der (rechtskräftigen) Rückforderung Abstand genommen werden kann. 2.10. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die Wortfolge "oder die Auszahlung von Leistungen irrtümlich erfolgte," in § 31 Abs. 2 KBGG idF BGBl I 100/2018 als verfassungswidrig aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren im Antrag zu G203/2021 vorgebrachten Bedenken einzugehen. § 26 Abs. 1 FLAG 1967 enthält seit der Novelle BGBl. I Nr. 103/2007 eine allgemeine Regelung zur Rückzahlung zu Unrecht bezogener Leistungen ohne Bezugnahme auf ein Verschulden des Auszahlers ("Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen"), die von Lehre und Rechtsprechung bislang einhellig dahingehend ausgelegt wurde, dass auch ein gutgläubiger Empfang von Leistungen nach erster Prüfung durch die Behörde einer späteren Rückforderung nach neuerlicher Prüfung durch die Behörde nicht entgegensteht. Eine ausdrückliche Regelung in Bezug auf gutgläubig empfangene Leistungen enthält § 26 Abs. 1 FLAG 1967 nicht. Auch eine i. S. v. VfGH 28. 9. 2022, G 181/2022 ua verfassungskonforme Auslegung von § 26 Abs. 1 FLAG 1967 führt zu keinem von der bisher herrschenden Auffassung abweichenden Ergebnis: Es ist zwar ebenso wie beim Kinderbetreuungsgeld bei der Familienbeihilfe (und dem Kinderabsetzbetrag) eine Mitteilung über den Leistungsbezug auszustellen und trägt ebenso wie bisher beim Kinderbetreuungsgeld der Leistungsbezieher das alleinige Risiko bei einem Behördenfehler, allerdings erfordert im Unterschied zum Kinderbetreuungsgeld der Bezug von Familienbeihilfe keine Disposition des leistungsbeziehenden Elternteils über seine Erwerbstätigkeit. Dass über die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag disponiert wurde, heißt im Rückforderungsfall "lediglich", dass die erhaltene Leistung zurückzuzahlen ist, nicht aber, dass Erwerbschancen in Erwartung der Leistung endgültig verloren gegangen sind. Auch wird die Anwendbarkeit von § 236 BAO nicht durch eine Regelung wie in § 31 Abs. 4 KBGG beschränkt. Zu dem zu § 31 Abs. 2 KBGG ergangenen Erkenntnis VfGH 28. 9. 2022, G 181/2022 ua ist daher festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof eine Rückforderungsvorschrift, die wie § 26 Abs. 1 FLAG 1967 lediglich auf den objektiven Umstand des Nichtvorliegens der Anspruchsvoraussetzungen abstellt, als in der österreichischen Rechtsordnung nicht ungewöhnlich angesehen hat und dass anders als beim Kinderbetreuungsgeld mit dem Bezug von Familienbeihilfe durch einen Elternteil keine irreversible Disposition über dessen Berufstätigkeit verbunden ist. Im Geltungsbereich des § 26 Abs. 1 FLAG 1967 ist daher weiterhin das Risiko einer irrtümlich gezahlten Leistung trotz fehlender Erkennbarkeit des Behördenfehlers vom Leistungsempfänger zu tragen. Allerdings kann ein Grund für eine Nachsicht nach § 236 BAO vorliegen (vgl. BFG 13. 6. 2018, RV/7104954/2017; BFG 20. 6. 2016, RV/7100264/2016). Zu Unrecht erfolgter Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag Es ist daher zu prüfen, ob der Bf im Beschwerdezeitraum zu Unrecht Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag erhalten hat. Familienbeihilfe während eines Studiums § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 (zweiter bis letzter Satz) gibt vor, unter welchen Voraussetzungen sich ein studierendes Kind in Berufsausbildung befindet (Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 2 Rz 53). Für den Streitfall sind folgende Regelungen dieser Bestimmung von Bedeutung (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 2 Rz 53): 11. Satz: Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. 12. Satz: Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird. Gleiches gilt, wenn alle Lehrveranstaltungen und Prüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase nach § 66 UG 2002 erfolgreich absolviert wurden, sofern diese mit mindestens 14 ECTS-Punkten bewertet werden. 10. Satz: Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992 angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. 4. Satz: Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (z. B. Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. 5. Satz: Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. 14. Satz: Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes (12. Satz) gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe (5. Satz) sinngemäß. Es wird zwar der Begriff des Studiums nach dem StudFG jeweils durch die Inskription bestimmt (vgl. VwGH 15. 10. 2003, 98/12/0472 u. v. a), allerdings wird das in § 2 FLAG 1967 geforderte Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Inanspruchnahme durch die Ausbildung, bezogen auf ein Universitätsstudium, nicht mit der bloßen Inskription erfüllt. Erforderlich ist, dass das Studium tatsächlich in einem bestimmten Ausmaß ernsthaft betrieben wird (vgl. VwGH 17. 11. 1999, 99/08/0144 zu AlVG). Wird über die Aufnahme als ordentlicher Hörer hinaus von vorneherein keinerlei Aktivität in Richtung eines Studiums gesetzt, liegt keine Berufsausbildung vor (vgl. VwGH 30. 6. 2016, Ro 2015/16/0033). Daher genügt die Inskription als reiner Formalakt nicht; der Besuch von Lehrveranstaltungen ist essentielle Voraussetzung dafür, dass von einer Berufsausbildung gesprochen werden kann (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020 § 2 Rz 59.; BFG 4. 8. 2014, RV/7100561/2012; BFG 15. 10. 2015, RV/7104777/2015). Der Gesetzgeber hat mit der Änderung des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 311/1992 ersichtlich der sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für den Bereich der Einrichtungen nach § 3 des Studienförderungsgesetzes ergebenden Schwierigkeit der Beurteilung begegnen wollen, ob ein Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben wird. Dabei wurde der Tatbestand, "Kinder, die (...) für einen Beruf ausgebildet werden", nicht geändert. Der Gesetzgeber hat jedoch die von der Rechtsprechung geforderte zusätzliche Voraussetzung (arg.: "nur dann anzunehmen, wenn") in den Gesetzestext aufgenommen und für den Besuch der in § 3 des Studienförderungsgesetzes genannten Einrichtungen Kriterien festgelegt, wann ein Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben wird. Diese Kriterien betrafen den Studienerfolg. Die Regierungsvorlage nannte hiezu lediglich Studiennachweise, was allerdings eine ex post-Betrachtung nahe gelegt hätte. Der beschlossene Gesetzestext indes legte den bisherigen Studienerfolg als (zusätzliche) Voraussetzung für den Anspruch ab dem zweiten und den folgenden Studienjahren fest und ermöglichte eine (im Familienbeihilfenrecht grundsätzlich anzustellende - vgl. etwa VwGH 27. 9. 2012, 2010/16/0084) - ex-ante-Prüfung. Für das erste Studienjahr wäre bei einer solchen ex-ante-Prüfung ein Studienerfolgsnachweis nicht möglich. Dem wurde durch den Satz "Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr." Rechnung getragen (vgl. VwGH 30. 6. 2016, Ro 2015/16/0033). Für die Qualifikation als Berufsausbildung i. S. d § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 kommt es nicht nur auf das ernstliche und zielstrebige Bemühen um den Studienfortgang an, sondern die Berufsausbildung muss auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehmen (vgl. etwa VwGH 18. 5. 2020, Ra 2020/16/0017; VwGH 30. 3. 2017, Ra 2017/16/0030; VwGH 22. 12. 2011, 2009/16/0315; VwGH 23. 2. 2011, 2009/13/0127; VwGH 15. 12. 2009, 2007/13/0125). Das Ablegen von Prüfungen, die in einer Ausbildungsvorschrift vorgesehen sind, ist essenzieller Bestandteil der Berufsausbildung. Berufsausbildung liegt daher nur dann vor, wenn die Absicht zur erfolgreichen Ablegung der vorgeschriebenen Prüfungen gegeben ist (vgl. BFG 4. 4. 2020, RV/7102692/2017). Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen wurde von ***6*** ***7*** ***3*** mit der Fachhochschule vereinbart, im Sommersemester 2022 als "Stehsemester" keine Lehrveranstaltungen zu besuchen oder Prüfungen abzulegen. ***6*** ***7*** ***3*** konnte daher im noch strittigen Zeitraum März 2022 bis Juni 2022 an der Fachhochschule nicht studieren. Der Bf hat nicht behauptet, ***6*** ***7*** ***3*** wäre von März 2022 bis Juni 2022 einer Berufsausbildung nachgegangen, die ihre Arbeitszeit überwiegend in Anspruch genommen hat. Der Bf stützt sich lediglich auf darauf, dass die Mindest-ECTS-Punktezahl im vorangegangenen Studienjahr überschritten wurde und daher für das Folgestudienjahr grundsätzlich ein Anspruch auf Familienbeihilfe bestanden hätte. Damit wäre er aber nur dann im Recht, wenn ***6*** ***7*** ***3*** im Sommersemester 2022 weiterhin an der Fachhochschule tatsächlich studiert hätte und nicht bloß weiter inskribiert gewesen wäre. Während eines "Stehsemesters", in welchem weder Lehrveranstaltungen besucht noch Prüfungen abgelegt werden, liegt jedoch keine Berufsausbildung i. S. v. § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vor. Ein "Stehsemester", in welchem eine für ein Semester geltende Pause vom normalen Studienbetrieb vereinbart wird, ist mit einer Beurlaubung nach § 67 UG 2002 zu vergleichen. Während der Beurlaubung nach dieser Bestimmung bleibt die Zulassung zum Studium aufrecht. Die Teilnahme an Lehrveranstaltungen, die Ablegung von Prüfungen sowie die Einreichung und Beurteilung wissenschaftlicher sowie künstlerischer Arbeiten ist jedoch unzulässig. Gemäß § 59a UG 2002 sind Semester, für die eine Beurlaubung vorliegt, in die Zeit zur Erbringung der dort vorgesehenen Mindeststudienleistung nicht einzurechnen. Während einer Beurlaubung liegt hinsichtlich des Studiums, für das die Beurlaubung erfolgt ist, keine Berufsausbildung i. S. d. FLAG 1967 vor. Ein "Stehsemester" ist jedoch nicht mit der lehrveranstaltungsfreien Zeit (vorlesungsfreien Zeit, "Ferien") gleichzusetzen, die nach § 52 UG 2002 Teil des jeweiligen Semesters ist und vom Senat der Universität festgelegt wird. Die üblichen "Ferien" während eines Studiums sind Teil der Berufsausbildung (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 2 Rz 89 m. w. N.). Zu Unrecht bezogene Familienleistungen Nach den vorstehenden Ausführungen hat der Bf im verbleibenden Rückforderungszeitraum März 2022 bis Juni 2022 zu Unrecht Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag erhalten. Die zu Unrecht erhaltenen Familienleistungen für März 2022 bis Juni 2022 sind gemäß § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 zurückzufordern. Der angefochtene Bescheid erweist sich insoweit nicht als rechtswidrig (Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG). Revisionsnichtzulassung Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da das Bundesfinanzgericht der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgt, ist eine Revision nicht zuzulassen. Wien, am 22. November 2022