BFG RV/1300008/2015

Unter Berücksichtigung der nunmehr festgestellten Strafzumessungsgründe war die Geldstrafe von € 1.000,00 festzusetzen. Für eine weitere Verringerung der Geldstrafe war aus general- und auch spezialpräventiven Gründen kein Raum Bei den gleichen Strafbemessungsgründen war die Ersatzfreiheitsstrafe des Beschuldigten mit fünf Tagen neu zu bemessen. Dabei kommt den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Täters für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe keine Bedeutung zu (vgl. VwGH 28.10.1992, 91/13/0130). Der der Senat ist zur Überzeugung gelangt, dass zu Gunsten des Beschuldigten pro Tag Ersatzfreiheitsstrafe € 200,00 statt bisher rund € 150,00 als angemessen festgesetzt wurde. Soweit der Beschuldigte vorbringt, die Geldstrafe im angefochtenen Erkenntnis wäre höher als in der Strafverfügung ist darauf hinzuweisen, dass die Strafverfügung von einer grob fahrlässigen Verzollungsumgehung ausgegangen ist, das Erkenntnis jedoch aufgrund der Stellungnahme des Amtsbeauftragten, in der eine Ausdehnung des Finanzstrafverfahrens auf vorsätzliche Begehung erfolgt ist, von Schmuggel, sodass sich der Strafrahmen verdoppelt hat. Gemäß 145 Abs. 2 FinStrG tritt durch die rechtzeitige Einbringung eines Einspruches die Strafverfügung außer Kraft. Das Verfahren ist nach den Bestimmungen der §§ 115 bis 142 durchzuführen. In diesem Verfahren hat die Finanzstrafbehörde auf den Inhalt der außer Kraft getretenen Strafverfügung keine Rücksicht zu nehmen und kann auch eine andere Entscheidung fällen. Ein grundsätzliches Verböserungsverbot ähnlich dem § 161 Abs. 3 FinStrG ist im vereinfachten Verfahren gemäß § 143 ff FinStrG nicht vorgesehen. Zur Anregung einer Verwarnung: Gemäß § 25 Abs. 2 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde von der Einleitung oder von der weiteren Durchführung eines Finanzstrafverfahrens und von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn das Verschulden des Täters geringfügig ist und die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat. Sie hat jedoch dem Täter mit Bescheid eine Verwarnung zu erteilen, wenn dies geboten ist, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten. Von der Verhängung einer Strafe ist gemäß § 25 Abs. 1 FinStrG bei keinen bzw. nur unbedeutenden Tatfolgen und einem nur geringfügigen Verschulden des Täters abzusehen. Ist auch nur eines der beiden Tatbestandselemente nicht erfüllt, so kommt die Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht. Als geringfügige Finanzvergehen (im Sinne von unbedeutenden Tatfolgen) gelten beispielsweise gemäß § 146 Abs. 2 lit. b FinStrG die Finanzvergehen nach den §§ 33 bis 37 und 45 und 46, wenn der strafbestimmende Wertbetrag oder die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge € 1.500,00 nicht übersteigt. Da im vorliegenden Fall nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden, waren schon deshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des § 25 FinStrG nicht gegeben. Wertersatz: Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG ist statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre. Gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. § 19 Abs. 5 FinStrG: Stünde der Wertersatz (Abs. 3) oder der Wertersatzanteil (Abs. 4) zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen. § 19 Abs. 6 FinStrG: Ist der Wertersatz aufzuteilen (Abs. 4) oder ist vom Wertersatz ganz oder teilweise abzusehen (Abs. 5), so sind hiefür die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anzuwenden. Zunächst ist zum Beschwerdevorbringen, "im abgeführten Finanzstrafverfahren wäre ein möglicher Verfall bzw. Wertersatz überhaupt nicht thematisiert worden. Es wurde nicht einmal die Möglichkeit in Erwägung gezogen, hier eine weitere Strafe in Form eines Wertersatzes auszusprechen" festzuhalten, dass sich diese Folgen allen schon aus den hier anzuwendenden Gesetzesstellen der §§ 19 Abs. 1 lit. a FinStrG bzw. § 35 Abs. 4 FinStrG ergeben. Die Manuduktionspflicht im Finanzstrafverfahren kann nicht so weit ausgelegt werden, einen befugten Parteienvertreter über die gesetzlichen Folgen der vorgeworfenen und spätestens in der Ladung zur Verhandlung vor dem Spruchsenat näher bezeichneten Finanzvergehen zu belehren. Aus tatsächlichen Gründen ist der Verfall dann nicht möglich, wenn der Verfallsgegenstand, aus welchen Gründen immer, nicht mehr greifbar ist. Der Wertersatz ist das Äquivalent für den nicht realisierbaren Verfall (VwGH 25.9.1991, 91/16/0056). Steht bei Fällung der Entscheidung erster Rechtsstufe fest, dass der Verfall aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, hat ein solcher Ausspruch zu unterbleiben und an seiner Stelle von vornherein der entsprechende Wertersatz festgesetzt zu werden. Aus tatsächlichen Gründen ist der Verfall dann nicht möglich, wenn der Verfallsgegenstand, aus welchen Gründen immer, nicht oder nicht mehr greifbar ist. Das kann deshalb der Fall sein, weil er der Verfallsgegenstand bereits verbraucht oder verkauft worden ist (die Schuhe wurden verkauft???) vgl. Köck in Köck/Judmaier/Kalcher/Schmitt, FinstrG, Band 1, 5 . Aufl. (2018), § 19, I. Kommentar zu § 19 [Rz 15]). Nach § 19 Abs 5 FinStrG hat das Gericht und die Finanzstrafbehörde, die eine Wertersatzstrafe auszusprechen hat, immer zu prüfen und in der Entscheidung darüber abzusprechen, ob diese im Hinblick auf die Bedeutung der Tat oder auf dem den Täter treffenden Vorwurf nicht unverhältnismäßig ist. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist sowohl beim Verfall als auch bei der Wertersatzstrafe zwingend vorzunehmen (vgl. Köck in Köck/Judmaier/Kalcher/Schmitt, FinstrG, Band 1, 5. Aufl. (2018), § 19, I. Kommentar zu § 19 [Rz 30]). Wie sich in der mündlichen Verhandlung gezeigt hat, wurden die Schuhe deshalb aus der Schweiz kurzfristig besorgt, da offenbar ein dringender Bedarf bestand. Bei allem Respekt, aber wenn ein dringender Bedarf bestanden hat, ist davon auszugehen, dass gerade diese Schuhe auch schnell weiterverkauft wurden. Daher ist davon auszugehen, dass ein Verfall der Schuhe nicht mehr möglich ist, da sie nicht mehr vorhanden sind, sodass ein Wertersatz festzusetzen war. Im Übrigen wäre es dem Beschuldigten auch möglich gewesen, sollten einige dieser Schuhe noch vorhanden sein, darauf hinzuweisen, dass insoweit ein Verfall noch möglich gewesen wäre statt eines Wertersatzes. Festzuhalten ist jedoch, dass im Hinblick auf die Bedeutung der Tat und der überlangen Verfahrensdauer die Wertersatzstrafe im Sinne des § 19 Abs. 5 FinStrG zur Gänze unverhältnismäßig ist, somit nur eine teilweise Festsetzung der Wertersatzstrafe angemessen war. Unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs. 3 FinStrG zur Ermittlung eines Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände ist der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc.) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden (BFG vom 06.06.2019, RV/5300005/2016). Der gemeine Wert besteht bei eingeführten Waren nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportkosten und die Handelsspanne. Er entspricht somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis (Hinweis Fellner, Finanzstrafgesetz, Randziffer 12 zu § 19 mit Rechtsprechung; VwGH 29.11.2001, 2001/16/0296). Für den gegenständlichen Fall errechnet sich der gemeine Wert somit von einem Zollwert von gesamt € 15.922,20 und den Eingangsabgaben von gesamt € 4.611,89, somit € 20.534,09. Dem Beschuldigten ist bisher - auch als Folge einer entsprechenden ausführlichen Begründung im angefochtenen Erkenntnis - entgangen, dass ohnehin nur eine teilweise Wertersatzstrafe in Anlehnung an die Strafbemessung gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG erfolgt ist. Insoweit ist die Wertersatzstrafe bisher korrekt festgesetzt gewesen. Allerdings war in Anlehnung an die Bemessung der Geldstrafe gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG auch die nach denselben Strafzumessungsgründen auch die Wertersatzstrafe entsprechend zu korrigieren, sodass nunmehr eine teilweise Wertersatzstrafe von € 2.000,00 festzusetzen ist. § 20 Abs. 1 FinStrG: Wird auf eine Geldstrafe oder auf Wertersatz erkannt, so ist zugleich die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Bei den gleichen Strafbemessungsgründen war die Ersatzfreiheitsstrafe für die Wertersatzstrafe mit zehn Tagen neu zu bemessen, wobei der Senat auch hier zur Überzeugung gelangte, dass zu Gunsten des Beschuldigten pro Tag Ersatzfreiheitsstrafe € 200,00 statt bisher rund € 150,00 als angemessen festgesetzt wurde. Der Amtsbeauftragte wird mit seiner Beschwerde auf diese Entscheidung verwiesen. Kostenentscheidung Die Verfahrenskosten von € 100,00 gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10% der verhängten Geldstrafe, maximal aber ein Betrag von € 500,00 festzusetzen ist. Zahlungsaufforderung: Die Geldstrafe, die Wertersatzstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens werden gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG mit Ablauf eines Monates nach Rechtskraft dieser Entscheidung fällig und sind auf das Straf-Konto der Finanzstrafbehörde (BIC: BUNDATWW, IBAN: AT68 0100 0000 0557 4995, Empfänger: ZA Österreich - Zollstelle Feldkirch, Strafkonto) zu entrichten, widrigenfalls Zwangsvollstreckung durchgeführt und bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe und der Wertersatzstrafe die Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden müssten. Ein Ansuchen um eine allfällige Zahlungserleichterung wäre bei der Finanzstrafbehörde (Zollamt Österreich Zollstelle Feldkirch als Finanzstrafbehörde) einzubringen. Zur Unzulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ungelöste Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, die in der höchstgerichtlichen Judikatur nicht einheitlich gelöst sind, lagen nicht vor. Feldkirch, am 18. Oktober 2022