BFG RV/2100311/2021

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass alle Dienstnehmer im Unternehmen der Bf Arbeitszeitaufzeichnungen führen würden und alle arbeitsrechtlichen Arbeitsbedingungen zu 100% eingehalten werden würden. Weder Herr Ing. ***2***, noch Herr ***7*** und Herr ***9*** würden aufgrund Ihrer selbständigen Tätigkeit Arbeitszeitaufzeichnungen führen. Alle Dienstnehmer würden Reisekosten entsprechend dem anzuwendenden Kollektivvertrag erhalten, hingegen die selbständig tätigen Herren Ing. ***2***, ***7*** und ***9*** nicht. Das in den Courtagevereinbarungen verankerte Vertretungsrecht sei keine Schutzbehauptung, sondern es habe sich derzeit Gott sei Dank aus gesundheitlichen Gründen das Erfordernis nicht ergeben. Der Argumentation der Rechtsmittelbehörde könne nicht gefolgt werden, da in der Praxis Vertretungsrechte erst bei einem Ausfall mehrerer Wochen wahrgenommen werden würden. Das Finanzamt legte die Beschwerden an das Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und brachte ergänzend vor, dass eine Bindungswirkung nur bei einem Feststellungsbescheid anlässlich einer Außenprüfung bestehen würde, nicht jedoch bei einer Versicherungszuordnung auf Grund der Anmeldung zur Pflichtversicherung (Vorabprüfung) oder aufgrund einer Versicherungszuordnung auf Antrag (Fachbereich LSt des BMF vom 07.10.2019, SZK-010222/0068-LSt/2019; Punkt 2). Im Übrigen wurde auf die Begründung in der Beschwerdevorentscheidung verwiesen und die Abweisung der Beschwerden beantragt. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Bereits in der über die Jahre 2012 bis 2014 stattgefundenen Lohnabgabenprüfung wurden die oben dargestellten Feststellungen getroffen und gegen die diesbezüglich ergangenen Bescheide Beschwerden erhoben. Mit Erkenntnis vom 27.9.2021, RV/ 2100450/2020, gab der erkennende Senat des Bundesfinanzgerichtes in mündlicher Verhandlung dem Beschwerdebegehren statt. Auf Grund der sich im gegenständlichen Beschwerdeverfahren lediglich in die Folgejahre (2015 bis 2018) verlagerten strittigen Punkte und des weitestgehend gleich gebliebenen Beschwerdevorbringens der Bf folgt die gegenständliche Entscheidung überwiegend diesem Erkenntnis. Sachverhalt Die Bf ist eine Versicherungsmakler GesmbH und erbringt ihre Leistungen (im Wesentlichen Vermittlung von Versicherungen samt laufender Betreuung ihrer Kunden) u.a. durch das Tätigwerden der oben genannten Personen. Zu den Modalitäten der Leistungserbringung ist eine Courtagevereinbarung vom 1.10.2011 zwischen der Bf und den oben genannten Personen aktenkundig. Darin wird die Höhe der Vergütungen für Anbahnung, Verwaltung und laufende Betreuung von Versicherungsverträgen an die genannten Personen geregelt. Die Provisionssätze errechnen sich als %-Anteile der Jahresprämie. Die genannten Personen werden als Maklerassistenten der Bf bezeichnet und sind an die Vereinbarungen zwischen der Bf und den jeweiligen Versicherungen gebunden. Über genaue Arbeitsbedingungen gibt die Vereinbarung keine Auskunft. Die Regelung der Provisionsansprüche bei Beendigung der Zusammenarbeit mit Herrn ***2*** soll laut Courtagevereinbarung zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden. Laut Feststellungen des Finanzamtes ist Herr ***2*** im Außendienst tätig. Er schließt vor Ort bei den Kunden Versicherungsverträge ab (Angaben in der Beschwerde). Dabei legt er mit den Kunden die Rahmenbedingungen fest und lässt sie die Vollmacht unterfertigen. Das Erstellen der Angebote erfolgt durch den "Innendienst" der Bf durch die übrigen Mitarbeiter. Von der Bf werden dazu Angebote der verschiedenen Versicherungen eingeholt, die Herr ***2*** den Kunden vorlegte. Die Versicherungsverträge werden über die Vermittlernummer der Bf bei den Versicherungen eingebracht. Die Kontrolle und Übermittlung der Versicherungspolizze selbst erfolgte ebenfalls durch die übrigen Mitarbeiter der Bf. Die Verwaltung der Daten sämtlicher Kunden sowie der Schadensfälle erfolgt mittels des EDV-Systems der Bf. Herr ***2*** ist an keine zeitlichen und örtlichen Vorgaben der Bf gebunden. Herr ***2*** scheint auf der Homepage der Bf als Kooperationspartner Maklerassistent auf. Laut Aussage von Herrn ***2*** (Niederschrift vom 05.11.2015) soll für den Kunden der Eindruck entstehen, dass er für die Bf tätig ist. Herr ***2*** nimmt unentgeltlich an Weiterbildungsveranstaltungen, die Versicherungen in den Räumlichkeiten der Bf veranstalten, teil. Die Besprechungen finden idR im Unternehmen der Bf statt (Aussage ***2***). Herr ***2*** verfügt über eine Gewerbeberechtigung für die Ausübung der Tätigkeit: "Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" (aktenkundig). Herr ***2*** ist von der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung der Bf als Subunternehmer ausdrücklich mitumfasst (Zusatzvereinbarung zu der von der Bf vorgelegten Polizze). Die Abgeltung dieser Kosten erfolgt dadurch, dass er von der Bf laut Courtagevereinbarung weniger Provisionen erhält als die Bf von der Versicherung. Durch die Differenz sind auch die Innendienstagenden der Bf abgegolten. Die Entlohnung erfolgte dadurch, dass die Bf zunächst Aconto-Zahlungen an Herrn ***2*** leistete. Im Mai des Folgejahres erfolgte eine genaue Abrechnung. Die Bf meldete dem Finanzamt jeweils die überwiesenen Beträge bestehend aus Akontozahlungen plus Einmalüberweisungen (übermittelte Abrechnungen). Im Falle der Überzahlung wurde keine Forderung eingestellt, weil die Bilanzerstellung idR vor der Provisionsabrechnung erfolgte. Die Überzahlung wurde bei der nächsten Abrechnung berücksichtigt. Herr ***2*** erhält keine Reisekostenersätze. Er fährt mit seinem eigenen PKW zu den Kunden und arbeitet mit seinem eigenen Laptop, wobei ihm das EDV-System der Bf zur Verfügung steht. Eine Berichtspflicht besteht nicht, Urlaubs- oder Krankengeldanspruch ebenfalls nicht. Er ist an keine regelmäßigen Dienstzeiten gebunden. Herr ***2*** hat ein häusliches Arbeitszimmer (laut dem der Beschwerde beigelegten Foto) und verfügt über einen PKW, einen Laptop und Büroeinrichtung (unwidersprochene Angaben in der Beschwerde). Aus seinen Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen ist weiters ersichtlich, dass SVA-Beiträge, Ausgaben für Büromaterial, Verpflegungs- und Nächtigungskosten, Steuerberatungsaufwendungen, Aufwendungen für Geschäftsessen und Fortbildungskosten angefallen sind. Zu einer Vertretung kam es tatsächlich niemals. Rechtliche Beurteilung Dienstverhältnis Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Gemäß § 41 Abs. 1 FLAG haben den Dienstgeberbeitrag alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen. Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG sind Dienstnehmer Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen, freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 des Einkommensteuergesetzes 1988. Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b des Einkommensteuergesetzes 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 und an freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG. Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG). Nach der Rechtsprechung des VwGH 10.11.2004, 2003/13/0018 (verstärkter Senat), ist das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 anhand zweier Kriterien, nämlich der - Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und der - Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers zu beurteilen. Die beiden Merkmale lassen sich nicht eindeutig voneinander abgrenzen und bedingen einander teilweise. Eine Person, die in den betrieblichen Organismus eingegliedert ist, wird auch dem Weisungsrecht unterliegen (Doralt, EStG § 47 Tz 23). Die Tätigkeit eines im Außendienst tätigen Vertreters ist typischerweise so ausgestaltet, dass die Merkmale der Weisungsbindung und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers schwach ausgebildet sind. Die für das Dienstverhältnis charakteristische Weisungsunterworfenheit ist durch weitgehende Unterordnung gekennzeichnet und führt zu einer weitreichenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers (zB VwGH 20.1.2016, 2012/13/0059). Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (vgl. VwGH 21.12.1993, 90/14/0103). Ein Versicherungsvertreter ist von der Art seiner Tätigkeit her hinsichtlich des zweckmäßigen Einsatzes seiner Arbeitszeit relativ frei: Er muss Kunden akquirieren und sich dabei eher an den Bedürfnissen der Kunden als an denen seines Arbeitgebers orientieren. Weisungen seitens des Arbeitgebers kommen idR zwar vor, werden aber eher genereller Natur sein, da das Eingehen auf die Wünsche der potentiellen Kunden im Vordergrund steht. Was die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus betrifft, so kommt auch diesem Merkmal nach Ansicht des VwGH (vgl. z.B. VwGH 25.10.1994, 90/14/0184) insofern keine wesentliche Bedeutung zu, als der Auftragnehmer nur außerhalb der örtlichen Einrichtungen der Berufungswerberin tätig wird. In den Fällen, in denen die Kriterien Weisungsbindung und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist auf weitere Abgrenzungskriterien, wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos, oder die Befugnis, sich vertreten zu lassen, Bedacht zu nehmen (vgl. etwa VwGH 25.4.2019, Ra 2018/13/0083, VwGH 12.9.2018, Ra 2017/13/0041 oder 21.11.2018, Ra 2018/13/0045, VwGH 22.2.2017, Ro 2014/13/0033). So sind nach Ansicht des VwGH 10.4.1985, 83/13/0154 der ausschließliche Bezug von Erfolgsprovisionen und das Tragen der Reisekosten aus Eigenem entscheidendes Indiz dafür, die Tätigkeit eines Vertreters als selbständig und nicht als nichtselbständig zu beurteilen (siehe auch VwGH 19.11.1979, 3508/78). Im Beschwerdefall hat Herr ***2*** zunächst Akontozahlungen erhalten. Diese wurden jedoch im Mai des Folgejahres mit den ihm zustehenden Provisionen abgeglichen. Wie von der Bf im Vorlageantrag aufgezeigt, kam es in manchen Jahren auch zu Nachzahlungen der Bf. Der Umstand, dass Überzahlungen auf Grund des aufwendigen Provisionssystems erst im nächsten oder übernächsten Jahr vollständig ausgeglichen werden konnten, ändert nichts an der Tatsache, dass Herr ***2*** einnahmenseitig nur über die ihm zustehenden Provisionen verfügen konnte. Ausgabenseitig hat bereits das Finanzamt festgestellt, dass Herr ***2*** den gesamten Aufwand selbst tragen musste. Damit trifft ihn das Unternehmerrisiko, da die Höhe der erzielten Einnahmen ausschließlich von den von ihm vermittelten Versicherungsverträgen abhängt und er die mit dieser Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aus eigenem getragen hat. Diesem Unternehmerrisiko kommt im Beschwerdefall entscheidungswesentliche Bedeutung zu, zumal eine allfällig bestehende Vertretungsbefugnis im Streitzeitraum nicht in Anspruch genommen wurde (vgl. VwGH 21.11.2013, 2012/15/0025). Bezüglich der Feststellungen betreffend die Herren ***7*** und ***9*** gehen beide Parteien davon aus, dass für sie die zu Herrn ***2*** getroffenen Feststellungen ebenso Geltung haben. Ordnen die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen an oder gestatten sie dies, so kann bzw. muss gemäß § 201 BAO eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Im Beschwerdefall erfolgte die Festsetzung von DB und DZ ausschließlich aufgrund der Feststellung, dass Herr ***2*** nach den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen ein Dienstnehmer sei. Da er nach Ansicht des BFG jedoch selbständig tätig war, hat sich die Selbstberechnung der Bf als richtig erwiesen. Damit hat keine Festsetzung zu erfolgen und die angefochtenen Bescheide waren aufzuheben. Der im Zuge der Lohnabgabenprüfung ergangene und angefochtene Haftungsbescheid betreffend Lohnsteuer für das Jahr 2018 betreffend Herrn ***7*** war ebenfalls aufzuheben, da im Falle einer selbständigen Tätigkeit des Herrn ***7*** die Bf nicht zur Haftung für Lohn- bzw. Einkommensteuer herangezogen werden kann. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Gemäß § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nachdem die Beschwerde insoweit keine für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen aufwirft, denen im Sinne der zitierten Bestimmungen grundsätzliche Bedeutung zukäme, war unter Hinweis auf die zitierte eindeutige und einheitliche Rechtsprechung die Unzulässigkeit einer ordentlichen Revision auszusprechen. Graz, am 15. März 2022