BFG RV/6100053/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Mag. Erich Schwaiger in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch Moore Salzburg GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, Innsbrucker Bundesstraße 126, 5020 Salzburg, über die Beschwerde vom 23. Februar 2021 gegen den Bescheid des Finanzamtes Österreich vom 27. Jänner 2021 betreffend Einkommensteuer 2017 zu Recht erkannt: I) Der Einkommensteuerbescheid 2017 wird abgeändert. Die Einkommensteuer 2017 wird mit EUR 130.901,00 festgesetzt und berechnet sich wie folgt: [Grafik]   II) Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist gem. Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang 1. Verfahren vor dem Finanzamt (Einkommensteuer 2016) Zum Verfahren 2016 wird auf das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts zur GZ RV/6100332/2018 verwiesen. 2. Verfahren vor dem Finanzamt (Einkommensteuer 2017) Die hier zu beurteilende Beschwerde vom 22. Februar 2021 richtet sich gegen den Einkommensteuerbescheid 2017 vom 27. Jänner 2021, mit dem das FA Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug aus der Schweiz in Höhe von insgesamt EUR 420.810,44 (Altersrente von EUR 24.188,62 und schweizerisches Freizügigkeitskapital von EUR 396.621,82) in Österreich der Besteuerung unterzog. Bekämpft wurden auch hier der Zuflusszeitpunkt (2013 anstatt 2017) sowie die Nichtanwendung der Drittelbegünstigung des § 124b Z 53 EStG 1988. Das FA wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung (BVE) vom 25. Februar 2021 als unbegründet ab und blieb bei seiner Argumentation. Der Bf. beantragte daraufhin mit 16. März 2021 die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht, die Entscheidung durch den Senat und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. Diesem Vorlageantrag kam das FA mit Vorlagebericht vom 23. März 2021 nach. 3. Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht 3.1. Zuständigkeit Die Beschwerden fallen in die Zuständigkeit des Fachgebietes FE 6 und damit in die Zuteilungsgruppe 7001. Die Beschwerde wurde der Gerichtsabteilung 7013-1 auf Basis der im März 2021 gültigen Geschäftsverteilung als verbundener Fall im Sinne des Punktes 3.3.1 der Geschäftsverteilung zugeteilt. Nachdem der Antrag auf Senatsentscheidung mit Fax vom 23. März 2022 zurückgezogen wurde, ging die Zuständigkeit auf die Gerichtsabteilung 7013 über. 3.2. Verfahrensgang Das Bundesfinanzgericht lud mit Beschluss vom 26. Mai 2021 zu einem Erörterungsgespräch und forderte die Verfahrensparteien zur Vorlage weiterer Unterlagen bzw. Beweismittel auf. Nachdem das FA mit Mail vom 26. Mai 2021 reagiert hatte, kam dem auch der Bf. mit E-Mail vom 18. Juni 2021 nach und legte ein umfangreiches Konvolut an Unterlagen vor (siehe Sachverhalt). Das Erörterungsgespräch fand am 22. Juni 2021 statt (siehe Sachverhalt). In der Folge brachte das FA mit Mail vom 1. Juli 2021 weitere Bedenken vor, die dem Bf. zur Stellungnahme übermittelt wurden. Der Bf. reichte mit Mails vom 15. Juli 2021 und 6. August 2021 weitere Unterlagen zu eidgenössischen Kapitaleinkünften und zur Frage der Möglichkeit einer vorzeitigen Pension, zur zivilrechtlichen Wirkung einer fehlenden Zustimmung durch die Gattin sowie zum Besteuerungszeitpunkt von Freizügigkeitskapital in Deutschland nach. Diese Mails wurden an das FA weitergeleitet. Das FA wies am 13. August 2021 auf eine seiner Ansicht nach - entgegen BFG 22.3.2021, RV/1100484/2017; 31.3.2021, RV/1100260/2020; 6.4.2021, RV/1100094/2017 - gegebene freiwillige Weiterversicherungsmöglichkeit mit Rentenanspruch bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG hin. Auch diese Äußerung wurde an den Bf. weitergeleitet. Mit 27. September 2021 replizierte der Bf. darauf und legte die von 2012 bis 2017 gültigen Reglements der ***Freizügigkeitsstiftung 1*** und ***Freizügigkeitsstiftung 2*** vor. Diese Unterlagen wurde an das FA weitergeleitet, das wiederum mit Mail vom 29. September 2021 reagierte, was in der Folge zu einer weiteren Replik des Bf. vom 18. Oktober 2021 führte. Abschließend hinterfragte das Bundesfinanzgericht die Aufteilung der Zahlungen auf den obligatorischen und überobligatorischen Anteil der 2. Säule des eidgenössischen Pensionssystems, woraufhin der Bf. mit Mail vom 31. März 2022 weitere Unterlagen vorlegte. Das Bundesfinanzgericht fasste nun den aktenkundigen Sachverhalt in einer Übersicht noch einmal zusammen und gab den Verfahrensparteien Gelegenheit für eine abschließende Stellungnahme. Nachdem das FA darüber informiert worden war, dass der Bf. beabsichtige den Antrag auf Senatsentscheidung bzw. mündliche Verhandlung zurückzunehmen, reagierte dieses mit Schriftsatz vom 14. März 2022. Darauf replizierte der Bf. noch einmal mit Fax vom 23. März 2022 (datiert mit 22. März 2022) und zog seine Anträge zurück. Siehe dazu die Darstellungen zum Akteninhalt. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Die Entscheidung des Bundesfinanzgerichts basiert auf folgendem Sachverhalt, der in den Akten der Abgabenbehörde sowie des Gerichtes abgebildet und soweit nicht gesondert angeführt unbestritten ist. 4. Akteninhalt 4.1. Ausgangssituation Der Beschwerdeführer (kurz Bf.) hatte im Streitzeitraum seinen (Haupt)Wohnsitz in Österreich und war hier unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Der im September 1948 geborene Beschwerdeführer (kurz Bf.) war ursprünglich in der Schweiz wohnhaft und berufstätig. Am 30. März 2012 wurde er 63-jährig nach fast 32 Dienstjahren in der Schweiz aufgrund der wirtschaftlichen Notlage seines Dienstgebers zum 30. Juni 2012 und damit etwa 15 Monate vor seinem mit dem 65. Geburtstag geplanten Pensionsantritt gekündigt (vgl. Kündigungsschreiben im Akt). Von 1. Juli 2012 bis 30. September 2013 war der Bf. in der Schweiz arbeitslos gemeldet und bezog von der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau entschädigungsberechtigte Taggelder á CHF 261,05/Tag brutto (Bestätigungen liegen vor). Der Bf. bemühte sich in dieser Zeit um eine neue Stellung. Bei seinen Bewerbungen gab er an, dass er bis zum Erreichen seines 65. Lebensjahres und damit bis zum Erreichen des AHV-Alters neue Arbeit suche. Dazu sandte er ein standardisiertes Bewerbungsschreiben an eine Vielzahl von Arbeitgebern, erhielt aber von allen Absagen, die er zur Vorbereitung des Erörterungsgesprächs vorlegte (datiert zwischen Juni 2012 und März 2013). In der Folge überwies seine Pensionskasse (***PK AG***) aus der zweiten Säule des schweizerischen Pensionssystems per 1. Juni 2012 eine Freizügigkeitsleistung von CHF 200.539 00 und per 15. Juni 2012 eine solche von CHF 436.462,00. CHF 200.539,00 wurden am 10. August 2012 auf ein Sperrkonto (IBAN: CH###1) bei der UBS AG Zürich, lautend auf Freizügigkeitsstiftung der ***Freizügigkeitsstiftung 1*** überwiesen, wo es laut ursprünglicher Angabe des Bf. 15 Monate, also bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres bleiben musste. Zusätzlich überwies die ***PK AG*** CHF 576,55 an Zinsen für die Zeit vom 1. Juni bis 10. August 2012 (in Summe damit CHF 201.115,55). CHF 436.462,00 zuzüglich CHF 3.255,30 an Zinsen (gesamt damit CHF 439.717,30) wurden auf ein Konto bei der ***Freizügigkeitsstiftung 2*** (IBAN: CH###2) überwiesen. Auch dieser Betrag musste dort lt. Bf. bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres liegen bleiben. Nach eigener Angabe des Bf. handelte es sich bei diesen Einmalzahlungen an die Freizügigkeitseinrichtungen um solche ohne alternative Wahlmöglichkeit. Über Nachfrage des Bundesfinanzgerichts nach den Gründen für die Aufteilung auf zwei unterschiedliche Freizügigkeitsstiftungen, gab die steuerliche Vertreterin in ihrer Mail vom 31. März 2022 an, das sei ihr im konkreten Fall nicht bekannt. Nach der Erfahrung eidgenössischer Kollegen aus der Beratung sei dies jedoch üblich und habe häufig damit zu tun, dass man das finanzielle Risiko (Konkurs, Unterdeckung einer Gesellschaft) aufteilen möchte. Andererseits könnte es auch damit zu tun haben, dass die ***Freizügigkeitsstiftung 1*** dem Vorsorgenehmer im vorliegenden Fall die Möglichkeit bot, dass er über die Art der Wertschriftenanlagen in einem gewissen Ausmaß mitbestimmen konnte (Hinweis auf Seite 2 eines Schreiben der ***Freizügigkeitsstiftung 1*** vom 23. Oktober 2012) und so die Möglichkeit hatte eine bessere Rendite zu erzielen. Der Bf. selbst habe keine selbständigen Überlegungen zur Aufteilung auf zwei Freizügigkeitseinrichtungen gehabt, dies sei ihm damals so empfohlen bzw. vorbereitet worden. Aufgrund seiner Anmeldung für eine Altersrente (AHV) vom 30. April 2013 bezog der Bf. ab 1. Oktober 2013 diese in Höhe von monatlich CHF 2.265,00. Der Bf. brachte vor, er habe erst bzw. bereits mit Erreichen seines 65. Lebensjahres (21. September 2013) über das Freizügigkeitskapital frei verfügen können. Ca. ein halbes Jahr später (2014) gab der Bf. seine Wohnung in der Schweiz auf und übersiedelte (endgültig) nach Osterreich. Die tatsächliche Auszahlung der Freizügigkeitsleistung veranlasste der Bf. erst 2016 und 2017. Diese Auszahlungen sind hier streitgegenständlich. 4.2. Auszahlung 2016 Zur Auszahlung 2016 wird auf das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts zur GZ RV/6100332/2018 vom 29.03.2022 verwiesen. 4.3. Auszahlung 2017 2017 ist ausschließlich die Besteuerung der in diesem Jahr ausgezahlten Freizügigkeitsleistung strittig. Das FA unterzog den folgenden Betrag der Besteuerung: [Grafik]   Im Akt finden sich dazu Unterlagen über die Auszahlung 2017 durch die ***Freizügigkeitsstiftung 2***. Der Bf. stellte den notariell beglaubigten Antrag auf Sofortauszahlung im Oktober 2017 an die ***Freizügigkeitsstiftung 2*** Vorsorgestiftung. Auch aus dieser Antragskopie ist ersichtlich, dass als Grund für die Auszahlung der Punkt "Ich verlasse die Schweiz oder das Fürstentum Liechtenstein endgültig" angekreuzt wurde und dass dieser Antrag durch die Ehegattin mitunterzeichnet wurde. Die Belastungsanzeige vom 8. November 2017 weist ein Guthaben zum 10. November 2017 von CHF 447.639,27 aus, von dem Quellensteuer von CHF 20.122,00 sowie eine Pauschalgebühr von CHF 475,00 in Abzug gebracht wurden. Dieses Konto wurde am 10. November 2017 mit CHF 427.042,27 belastet und dieser Betrag zu Gunsten des Bf. ausgezahlt. Aus dem Kontoauszug ergibt sich die folgende Entwicklung dieses Guthabens, wobei für 2017 keine Verzinsung ausgewiesen ist: [Grafik]   Das FA unterzog das Freizügigkeitskapital mit CHF 447.639,27 bzw. EUR 396.621,82 der Besteuerung in Österreich. Nicht in Abzug brachte es dabei die Bearbeitungsgebühr von CHF 475,00 bzw. EUR 420,86. Über Aufforderung des Bundesfinanzgericht stimmte das FA der Wertung dieser Zahlung als Werbungskosten zu (Schriftsatz vom 14. März 2022). Über Aufforderung durch das Bundesfinanzgericht erklärten die steuerlichen Vertreter des Bf. per Mail vom 1. März 2022 beim Vertrag Nr 1DBEEF habe es sich um den Vertrag der ***PK AG*** für das gesamte Personal des Arbeitgebers des Bf. gehandelt, welcher in einen obligatorischen Teil von CHF 273.733,45 (vor Zinsen) und einen restlichen "überobligatorischen Teil" aufgesplittet sei. Das Geld aus diesem Plan sei an die ***Freizügigkeitsstiftung 2*** überwiesen worden. Die Zahlung der ***PK AG*** an die ***Freizügigkeitsstiftung 2*** ist auf Basis dieser Auskunft sowie der dazu vorgelegten Beilagen damit wie folgt zuzuordnen: [Grafik]   Aus den aktenkundigen Unterlagen ist nicht klar ersichtlich, wie sich die Auszahlung an den Bf. im Jahr 2017 auf den obligatorischen und überobligatorischen Bereich verteilt. Legt man das obige Verhältnis zugrunde, ergibt sich die folgende Zuordnung: [Grafik]   Das FA stimmte dieser Aufteilung zu (Schriftsatz vom 14. März 2022). 4.4. Beschwerde und Beschwerdevorentscheidung Der Bf. verwies in der Beschwerde auf das Verfahren 2016 und brachte vor, er habe spätestens mit Erreichung der gesetzlichen Altersgrenze im September 2013 den Anspruch auf die Pensionsabfindung erwirkt. Nach herrschender Rechtsauffassung gelte eine Einnahme im Sinne des § 19 EStG 1988 dann als zugeflossen, wenn der Empfänger über sie rechtlich und wirtschaftlich verfügen kann bzw. die Einnahme tatsächlich in das Vermögen des Steuerpflichtigen übergeht. Dem tatsächlichen Übergang seien jene Fälle gleichgestellt, in denen die Verwirklichung eines Anspruches derart nahe gerückt und gesichert ist, dass dies wirtschaftlich der tatsächlichen Realisierung des Anspruches gleichkommt (Hinweis auf Doralt EStG, § 19 Tz 8). Im Zuge der Beendigung des Schweizer Dienstverhältnisses sei das in der zweiten Säule des schweizerischen Altersvorsorgesystems aufgebaute Pensionsguthaben bis zur Erreichung der gesetzlichen Altersgrenze auf ein Freizügigkeitskonto übertragen, nicht hingegen zur Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes dort "geparkt" worden. Somit habe der Bf. ab dem 21. September 2013 über das Kapital jederzeit frei verfügen können. Die unselbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz sei nicht aus Anlass der Wohnsitzverlegung nach Osterreich (April 2014) aufgegeben worden, sondern bereits knapp zwei Jahre zuvor (Juni 2012). Eine freie Wahl zwischen mehreren Ansprüchen (Einmalzahlung oder laufende Pension) habe der Bf. nicht treffen können, er sei zur Pensionsabfindung gezwungen worden, daher handle es sich um eine Abfindung. Wäre diese in Österreich steuerpflichtig, so wäre gem. § 67 Abs. 8 lit. e iVm § 124 b Z 53 dritter Satz EStG 1988 ein Drittel der Pensionsabfindung steuerfrei. Die der Besteuerung in Österreich zu Unrecht unterworfene Auszahlung betrage nicht CHF 204.134,20, sondern nur CHF 200.539,00. Die Freizügigkeitsleistung sei seit 2012 in der Schweiz auf einem Bankkonto veranlagt worden und habe bei der Auszahlung im Dezember 2016 inklusive Zinsen CHF 204.331,81 betragen. In der Schweiz könne man das Kapital bis zu 5 Jahre ab Auszahlung von der Pensionskasse unversteuert auf einem Sperrkonto liegen lassen. Die Pensionsabfindung sei in der Schweiz steuerpflichtig behandelt und eine Quellensteuer eingehoben worden. Der steuerpflichtige Zufluss an Herrn ***Bf1*** sei noch im Jahr 2013 erfolgt, als er in der Schweiz lebte. Deshalb sei der Beschwerde stattzugeben und die Auszahlung des Schweizer Freizügigkeitskapitals in Osterreich nicht der Besteuerung zu unterwerfen. Das FA wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 25. Februar 2021 als unbegründet ab, stellte das Pensionssystem in der Schweiz dar und stellte fest, dass die Freizügigkeitsleistung aus der zweiten, obligatorischen Säule bei Kündigung eines Arbeitnehmers ohne Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses in eine Freizügigkeitspolice oder in ein Freizügigkeitskonto eingebracht wird. Bei dauerhaftem Verlassen der Schweiz könne der obligatorische Teil des Vorsorgeguthabens erst bei Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters ausbezahlt werden. Werde im Zuge der Beendigung des schweizerischen Dienstverhältnisses das in der zweiten Säule des schweizerischen Altersvorsorgesystems aufgebaute Pensionsguthaben vom Arbeitgeber auf ein Freizügigkeitskonto übertragen, so trete dadurch - weil es infolge der Übertragbarkeit auf Vorsorgeeinrichtungen künftiger anderer Arbeitgeber im Regelungskreis der zweiten Säule verbleibe - noch kein steuerlich relevanter Zufluss ein (Verweis auf UFS 19.8.2005, RV/0168-F/05; 17.8.2005, RV/0121-F/05). Diese Entscheidung der Thesaurierung stelle keine steuerlich relevante "Verfügung" über die Pensionsansprüche und damit noch keinen Zufluss der Pensionsansprüche dar. Dieser trete erst dann ein, wenn der Steuerpflichtige unter den gesetzlich normierten Voraussetzungen die Barauszahlung verlangt und erhält. Somit habe erst die nach Prüfung des Antrages schließlich erfolgende Auszahlung (idR die Gutschrift auf dem Bankkonto des Steuerpflichtigen) die ausreichend freie Verfügbarkeit und damit den steuerlichen Zufluss zur Folge. Besonders deutlich werde dies hier 2016. Zwar hätte der Bf. den Antrag auf Auszahlung bereits mit dem 21. September 2013 (oder ggf. früher, wenn ein früheres AHV Rentenalter vorgesehen ist), stellen können, die wirtschaftliche Verfügungsmacht über den Betrag auf dem ***Freizügigkeitsstiftung 1*** Freizügigkeitskonto habe er dennoch erst mit der Stattgabe des Antrages erlangt, mit dem er an die ***Freizüigigkeitsstiftung 1*** herantrat, zumal er zur Verflüssigung des Guthabens jedenfalls auch die Unterschrift (Einwilligung) seiner Ehegattin ***A*** mit notarieller Beglaubigung benötigt (Überschreiten von CHF 50.000). Bis zur Erteilung dieser Unterschrift sei keine wirtschaftliche Verfügungsmacht des Bf. vorgelegen. Die Begünstigung des § 25 Abs. 2 lit. b ivm. § 25 Abs. 2 lit a zweiter Satz EStG 1988 für Bezüge und Vorteile aus ausländischen Pensionskassen, wonach Bezüge und Vorteile, welche auf die vom Arbeitnehmer eingezahlten Beträge entfallen, nur zu 25 % zu erfassen sind, komme nicht zur Anwendung, da der Nachweis, dass diese Beiträge die in- und ausländischen Einkünfte (bzw. das ausländische Einkommen) nicht vermindert haben, bis dato nicht erbracht worden sei. Auf die Begünstigung des § 67 Abs. 8 lit. e iVm § 124 b Z 53 dritter Satz EStG 1988 ging das FA wie erwähnt nicht ein. 4.5. Vorlageantrag Mit Schriftsatz vom 16. März 2021 beantragte daraufhin der Bf. die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht sowie die Entscheidung durch den Senat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Dem kam das FA mit Vorlagebericht vom 8. August 2018 nach. Der Bf. verwies auf das Verfahren 2016, pochte auf den Zufluss im Jahr 2013 und argumentierte, die vom FA erwähnten Entscheidungen des Unabhängigen Finanzsenats (UFS 19.8.2005, RV/0168-F/05; 17.8.2005, RV/0121-F/05) beträfen Fälle, in denen das Pensionsalter bei Übertragung des Vorsorgeguthabens bzw. beim Zuzug nach Österreich noch nicht erreicht wurde. Deshalb sei der UFS ausdrücklich und richtigerweise zur Entscheidung gekommen, dass der Zufluss jedenfalls - im Sinne von "spätestens" - zum Zeitpunkt der Übertragung des Guthabens auf ein ungebundenes ("normales") Bankkonto anzunehmen ist. Die österreichische Rechtsprechung lege für einen Zufluss das Erfordernis der tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Möglichkeit, frei über ein Guthaben zu verfügen, weit aus. Dies sei unter Umständen selbst bereits bei der entsprechenden Buchung auf einem, dem Steuerpflichtigen zuzurechnenden Buchhaltungskonto erfüllt. Hier sei das Vorsorgeguthaben mit dem Arbeitsplatzverlust auf ein Sperrkonto transferiert worden. Einzige materielle Voraussetzung, um über dieses Guthaben verfügen zu können, sei die Erreichung des Pensionsalters gewesen. Das sei mit 21. September 2013 unstrittig erfüllt gewesen. Ab diesem Zeitpunkt wäre es dem Bf. freigestanden, den formellen Antrag auf Auszahlung (Übertragung) des Guthabens zu stellen. Dies sei als reiner Formalakt zu qualifizieren, da die antragsbearbeitende Stelle keinen Ermessensspielraum gehabt habe. Die in der Schweiz vorgesehen Mitwirkung der Ehegattin sei keine tatsächliche Beschränkung der Verfügungsmacht. In aufrechter Ehe sei eine Versagung dieser Mitwirkung der Ehegattin praktisch nur dann denkbar, wenn der Ehegatte grundsätzlich einem verschwenderischen und unachtsamen Umgang mit Vermögen zugänglich wäre. Hier hätte die Gattin zu jedem Zeitpunkt ab Erfüllung der zwingenden materiellen Voraussetzung (ab 21. September 2013) am Formalantrag mitgewirkt. Sie habe diesen bei jeder Handlung ihres Gatten in der Angelegenheit bereits ab 2012 unverzüglich und vorbehaltlos unterstützt und gegebenenfalls daran mitgewirkt. Leicht überspitzt würde die Ansicht des FA nach dem Bf. dazu führen, dass selbst bei einem gewöhnlichen Girokonto möglicherweise keine freie Verfügbarkeit mehr gegeben sei, da zur Abhebung/Übertragung eines Guthabens entweder der (korrekte) PIN/TAN-Code oder der persönliche Gang zum Bankinstitut mit für gewöhnlich nicht uneingeschränkten Öffnungszeiten notwendig sei. Das gehe zu weit. Die freie Verfügbarkeit über das Guthaben am Sperrkonto sei dann gegeben, wenn die materiellen Voraussetzungen (Erreichung Pensionsalter) für die Stellung eines entsprechenden Antrags erfüllt sind und der Antrag somit von der antragsbearbeitenden Stelle mangels Ermessensspielraum bei der Entscheidung nicht abweisend behandelt werden kann. Selbst die belangte Behörde führe aus, dass der Bf. zu diesem Zeitpunkt eine Entscheidung zur Thesaurierung getroffen hat. Diese Ausübung einer Wahlmöglichkeit stelle eine klassische Mittelverwendung dar und setze unweigerlich die freie Verfügbarkeit voraus. Der schweizerische Gesetzgeber wolle, dass der Vorsorgefall des Pensionssystems grundsätzlich dann eintritt, wenn ein vormals Erwerbstätiger aus Altersgründen seine Aktivtätigkeit einstellt (Einstellung der aktiven Erwerbstätigkeit aus Gründen des Alters eingestellt bzw. Erreichen des Regelpensionsalters). Der Zeitpunkt der tatsächlichen Abgreifung/Verwendung dieser Vorsorgemittel sei hierbei unerheblich bzw. würde gerade eine sofortige dauerhafte Verwendung angesichts der in der Regel durchaus langen und vor allem unbestimmten Dauer dieser abschließenden Lebensphase dem Grundgedanken dieser Säule des Sozialsystems entgegenstehen. Auch wenn die österreichische Rechtslage für die Beurteilung der österreichischen Besteuerungsgrundlage ausschlaggebend sei, sei die vom FA gewählte Vorgangsweise auch mit der schweizerischen Rechtsauffassung in keinster Weise in Einklang zu bringen. "Ruhegehälter und ähnliche Vergütungen" (ua. Pensionsabfindungen) unterlägen gemäß Art. 18 DBA-Schweiz dem Besteuerungsrecht des Wohnsitzstaates zum Zuflusszeitpunkt. So sei das Vorsorgeguthaben auch der schweizerischen Besteuerung unterzogen worden. Dies sei erst 2016 geschehen, da der schweizerische Steuergesetzgeber bei Thesaurierung eines Vorsorgeguthabens eine Steuerstundung bis zu 5 Jahren ab Anspruch (Leistungsanfall) zugestehe. Dem Umstand, dass nach Ansicht der schweizerischen Abgabenbehörde ein schweizerisches Besteuerungsrecht trotz zwischenzeitlichem Wegzug nach Österreich besteht, lasse sich entnehmen, dass der Zeitpunkt des steuerlich relevanten Zuflusses auch nach schweizerischer Rechtsauffassung nur das Datum des Erreichens des Pensionsalters sein kann. Zu diesem Zeitpunkt sei der Bf. unbestritten (nur) in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig gewesen. Für ein Besteuerungsrecht Österreichs bleibe damit kein Raum. Auch wenn man ein Besteuerungsrecht Österreichs unterstelle, bleibe es im Dunkeln, weshalb die belangte Behörde sowohl den Stamm als auch die Früchte des Vorsorgekapitals, welches mitunter aus vom Arbeitgeber als auch vom Steuerpflichtigen einbezahlten Beiträgen besteht, der Regelbesteuerung unterzog und die einschlägigen Begünstigungen (§ 25 Abs. 2 lit. b iVm lit. a EStG 1988 bzw. §67 Abs. 8 lit. e iVm § 124 b Z 53 dritter Satz EStG 1988) nicht zur Anwendung brachte. 4.6. Erörterungsgespräch vom 22. Juni 2021 und darauffolgende schriftliche Stellungnahmen 4.6.1. (Wohn)Verhältnisse Die Gattin des Bf. gab beim Erörterungsgespräch an, sie sei 2010 in den Ruhestand getreten und habe sich immer (auch in der Pension) nur in Österreich aufgehalten. Der Bf. gab an, er habe sich grundsätzlich in der Schweiz aufgehalten. Ca. alle 14 Tage habe er sich mit seiner Gattin - abwechselnd einmal in der Schweiz und einmal in Österreich - am Wochenende gesehen. Die Hälfte des Urlaubes habe der Bf. mit ihr gemeinsam in Österreich, den Rest im Süden verbracht. Der Bf. erklärte, er habe seit 1997 in der Schweiz eine etwa 150 m² große Wohnung seines Bruders bewohnt und dafür an ihn bis 2014 Miete bezahlt. Der Bf. erklärte kinderlos und seit 2004 mit seiner anwesenden Gattin verheiratet zu sein. Bis auf die in etwa monatlichen Wochenendaufenthalte in Österreich habe sich sein Familien- und Sozialleben auf die Schweiz konzentriert. Über Befragung des Finanzamtsvertreters gab der Bf. an, er habe seit 2005 mit seiner Gattin in Österreich eine gemeinsame Eigentumswohnung mit etwa 120 m² gehabt. Aus dem vorliegenden Grundbuchauszug KG ***#####*** ***X*** EZ ***##9*** ergibt sich, dass sich diese Wohnung im gemeinsamen Hälfteeigentum mit seiner Gattin befand (Kaufvertrag vom 14. März 2005). Der Bf. gab an, seiner Ansicht nach habe dennoch kein gemeinsamer Haushalt im Sinn der steuerrechtlichen Vorschriften existiert. Er habe sich um den Haushalt in der Schweiz gekümmert und seine Gattin habe dies für Österreich übernommen. In diesem Sinne habe es keine gemeinsamen Einkäufe und abgesehen von den Wochenenden keine gemeinsame Nutzung der Wohnungen gegeben. Zum Nachweis dafür bot der Bf. über Befragung durch das FA beispielsweise Zeugenaussagen des vermietenden Bruders und von Freunden an. Er könne auch Stromrechnungen und die Abrechnung des Festnetztelefons vorlegen. Über Befragung gab er an, weder in der Schweiz noch in Österreich über ein Handy zu verfügen. Aus der Abmeldeerklärung der eidgenössischen Gemeinde ***Ort G*** vom 17. März 2014 ergibt sich, dass der Bf. seinen Wohnsitz in der Schweiz definitiv aufgab und sich mit 31. März 2014 nach Österreich abmeldete. Laut Bestätigung der GKK Salzburg vom 23. April 2014 war der Bf. seit 1. April 2014 hier selbstversichert. Unbestritten blieb, dass sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen im Streitzeitraum in Österreich befand. 4.6.2. Frühpension aus der 2. Säule Anlässlich des Erörterungsgesprächs vom 22. Juni 2021 gab der Bf. über Befragung an, dass er zwar theoretisch eine frühzeitige Pensionierung aus der 2. Säule in Anspruch nehmen hätte können, das aber nur während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses möglich gewesen wäre. Durch seine unerwartete Kündigung durch den Arbeitgeber sei ihm diese Möglichkeit genommen worden. Beim Erörterungsgespräch wendete der Bf. weiters ein, er habe die bei einer Frühpensionierung anfallenden Abschläge aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Kauf nehmen wollen und eine aktive Beschäftigung bis zum 65. Lebensjahr (Pensionierung ohne Abschläge) angestrebt. Nach seinem Wissensstand habe er sich die Freizügigkeitsleistung auch nicht mit 63,5 Jahren in einem Einmalbetrag auszahlen lassen können. Der Richter wies unter Hochrechnung der Differenz zwischen 64 und 65 (1 Jahr) auf die Differenz zwischen dem Kündigungszeitpunkt (63,5) und 65 (1½ Jahre) darauf hin, dass sich aus dem persönlichen Vorsorgeausweis der ***PK AG*** vom 1. Jänner 2012 eine Differenz zwischen der Rente aus der 2. Säule mit Rentenantritt mit 65 Jahren und mit dem Kündigungszeitpunkt von ca. CHF 3.700,00 jährlich ergibt. Der Vertreter des Finanzamtes wendete ein, dass man diesem abgezinsten Verlust die zusätzliche Pensionszeit hinzurechnen müsse. Mit Mail vom 1. Juli 2021 ergänzte das FA dies mit einer Berechnung: [Grafik]   Es verglich den (Zusatz)Rentenbezug von der ***PK AG*** unter Unterstellung des Bezugsbeginns mit 64 (nicht 63,5!) bzw. 65 Lebensjahren, errechnete daraus den Barwert und zog davon die vorzeitige (Zusatz)Rente für ein Jahr ab. Mit Mail vom 6. August 2021 rügte der steuerlich vertretene Bf., in der Berechnung des FA sei nicht berücksichtigt, dass gemäß dem Vorsorgeausweis der ***PK AG*** im Ablebensfall des Bf. dessen Gattin (weiterhin) 60% der in Rentenform bezogenen Altersleistung zustehen würde. Es bedürfe deshalb einer Verbindungsrente, welche einen noch größeren Vermögensnachteil aus dem frühzeitigen Pensionsantritt ergeben würde. Dies decke sich auch mit der Höhe des ausgewiesenen Vermögensnachteils gemäß Vorsorgeausweis der ***PK AG*** im Fall einer einmaligen Kapitalleistung (Unterschiedsbetrag von CHF 20.770,30 bei lediglich einem Jahr des frühzeitigen Pensionsantritts). Ferner würdige die Berechnung des Finanzamts weder die geforderte "Einkaufssumme für vorzeitige Pensionierung" in Höhe von CHF 6.135,60 (wiederum bei 64 Jahren anstatt 65) noch die Auswirkungen einer Frühpensionierung in der 2. Säule auf die Höhe der Ansprüche aus der Arbeitslosenkasse und in weiterer Folge der Altersversorgung der 1. Säule. Mit Mail vom 6. August 2021 ergänzte die steuerliche Vertreterin dazu, in Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) sei (für den Fall der Frühpensionierung) einzig eine minimale Auszahlungsquote von mindestens 25% des obligatorischen Teils gesetzlich vorgeschrieben. Gemäß dem Vorsorgeausweis der ***PK AG*** (Beilage 2, Seite 1) belaufe sich der obligatorische Teil per 1. Jänner 2012 auf CHF 267.017 (vom gesamten Altersguthaben von CHF 428.549). Die Frage, ob ein Kapitalbezug (grundsätzlich und falls ja, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe) möglich ist, hänge vom entsprechenden Pensionskassenreglement der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers ab. Dort ist auch die Frist festgehalten, bis wann ein Kapitalbezug möglich ist. Üblicherweise müsse ein solcher Kapitalbezug drei Jahre vorher bei der Pensionskasse angemeldet werden. Dies bedeute, dass auch wenn die Pensionskasse des Bf. grundsätzlich einen Kapitalbezug vorgesehen hätte, dies sicher nicht innerhalb der ordentlichen Kündigungsfrist möglich gewesen wäre. Unter Berufung auf die Auskunft einer eidgenössischen Steuerberaterin ergänzte der Bf., bei einer vorzeitigen Pensionierung würde auch die AHV (staatliche Altersrente) reduziert werden; pro Jahr würde diese um 6,8% gekürzt (Hinweis auf vorgelegte Wegleitung AHV flexibler Rentenbezug). Gleichzeitig hätte der vorzeitige Bezug der Kapitalleistung bzw. Rente zur Folge, dass diese bei der Berechnung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung mitberücksichtigt und in Abzug gebracht würden (Hinweis auf Unterlage "Beilage Pensionierungspaket, Ziff. 2.4, S. 14, Was tun bei Entlassung kurz vor der Pensionierung?"). Dies habe für den Bf. bedeutet, dass durch seine "vorzeitige Pensionierung" infolge der Kündigung seines Arbeitgebers kurz vor dem ordentlichen Pensionierungsalter seine rechtlichen Ansprüche aus der Arbeitslosenkasse reduziert würden ohne Berücksichtigung des Umstandes, dass hierdurch auch seine Altersvorsorge hierdurch verschlechtert wird. Das FA widersprach dem nicht. 4.6.3. Arbeitssuche, Pensionierungsplan Außer Streit gestellt wurde von beiden Verfahrensparteien, dass der Bf. ernsthaft nach Arbeit suchte und eine aktive Beschäftigung bis zum 65. Lebensjahr anstrebte. 4.6.4. Auszahlung zum 65. Geburtstag, Zustimmung Gattin Der Bf. gab über Befragung an, er hätte sich das gesamte Freizügigkeitskapital zu seinem 65. Geburtstag auszahlen lassen können. Dies sei aber unterblieben, weil er das Geld zu diesem Zeitpunkt nicht benötigt habe, weil das Sperrkonto ab diesem Zeitpunkt für ihn frei verfügbar gewesen sei und er es als einfaches Konto betrachtet habe. Der Finanzamtsvertreter wies darauf hin, dass die tatsächliche Verfügung über das Freizügigkeitskapital auf Grund Schweizer Rechts nur nach Zustimmung durch die Gattin möglich gewesen sei, woraufhin der steuerliche Vertreter des Bf. anbot, dies in der Schweiz zivilrechtlich klären zu lassen. Mit Mail vom 6. August 2021 ergänzte der Bf. dazu nur, Art. 37a BVG sehe vor, dass der Versicherte das Zivilgericht anrufen kann, wenn die Zustimmung des Ehegatten nicht eingeholt werden kann oder diese verweigert wird. Die anwesende Gattin des Bf. erklärte dazu beim Erörterungsgespräch, dass sie eine solche Zustimmung - auch auf den Zeitpunkt des 65. Geburtstages des Bf. - niemals verweigert hätte. 4.6.5. Einkünfte aus Kapitalvermögen 2016 und 2017 Aufgrund der vom Bf. zur Vorbereitung des Erörterungsgesprächs vorgelegten Unterlagen des Bf. entstanden Fragen zu etwaigen Einkünften aus Kapitalvermögen. Der steuerliche Vertreter des Bf. sicherte zu, diese Unterlagen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen 2016 und 2017 innerhalb von drei Wochen beizubringen. Aus den vom Bf. mit Mail vom 15. Juli 2021 vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Bf. ab 2016 gemeinsam mit seiner Gattin über ein u/o (und-oder) Konto bei der UBS in der Schweiz verfügte (IBAN CH###3). Die auf den Auszügen etc. aufscheinende Anschrift entspricht der Adresse in Österreich. Der Bf. gab an, dieses Konto sei zinsfrei gewesen und eine institutionelle Veranlagung habe erst im Jahr 2017 (Überführung von gesamt CHF 200.000 ins Depot "UBS-Vermögensverwaltungs-Lösung" am 22.06.2017) begonnen. Aus diesem Grund seien 2016 auch keine ausländischen EK aus Kapitalvermögen erklärt und ein Erklärungsformular L1 eingereicht worden. Ab Beginn der ausländischen Einkünfteerzielung aus Kapitalvermögen im Jahr 2017 seien die ausländischen EK aus Kapitalvermögen vollständig bei Herrn ***Bf1*** gemäß beiliegendem Steuerreport in Österreich erklärt worden. Das FA widersprach dem nicht und rügte diesbezüglich keine Fehler in der Veranlagung. 4.6.6. Zusammenfassung Der Vertreter des Finanzamtes verwies zusammenfassend auch auf BFG 30.10.2020, RV/1100148/2018 sowie die EAS 3123 und eine darin erwähnte Unterlage der Arbeitsgruppenvorsorge der schweizerischen Steuerkonferenz. Der Bf. betonte mit Mail vom 6. August 2021, die eingeholten Auskünfte und angeführten Darlegungen unterstrichen die folgenden Umstände: Der Bf. hätte im Falle einer vorzeitigen Pensionierung in der 2. Säule (welche faktisch in der Konstellation gar nicht - mehr - möglich gewesen wäre) einen erheblichen Vermögensnachteil erlitten. Er sei deshalb zum regulären Pensionsantritt gezwungen gewesen. Eine fehlende Zustimmung der Gattin hätte jederzeit zivilgerichtlich geheilt werden können. Deshalb sei von einem Zufluss aufgrund der Erlangung der Verfügungsmacht mit Vollendung des 65. Lebensjahres auszugehen. Diese Konsequenz werde auch von den deutschen Steuerbehörden gezogen (OFD Karlsruhe - S 2255-St 133). Der Sachverhalt im vom FA zitierten Erkenntnis BFG 30.10.2020, RV/1100148/2018, weiche in mehreren Punkten entscheidend vom vorliegenden Sachverhalt ab. Das vor allem auch dahingehend, dass der Bf. aufgrund des bereits erreichten Pensionsalters eben und grundsätzlich nicht mehr vom Regime des Vorsorgeschutzes der 2. Säule umfasst gewesen sei. 4.7. Ausländisches Recht Ausländisches Recht stellt einen von der Abgabenbehörde bzw. dem Verwaltungsgericht grundsätzlich amtswegig zu ermittelten Sachverhalt dar. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt aussprach gilt hier der Grundsatz "iura novit curia" hier nicht (zuletzt VwGH 23.1.2020, Ra 2018/15/0107 mit weiteren Nachweisen). Den zentralen Streitpunkt bilden hier die Fragen, wann das Guthaben auf einem schweizerischen Freizügigkeitskonto dem Berechtigten im Sinne des § 19 EStG 1988 zufloss und ob es sich bei der Barauszahlung des darauf befindlichen Guthabens um eine - begünstigungsschädliche - "obligatio alternativa" handelt. Im eidgenössischen Recht finden sich dazu die folgenden Grundlagen, die vom Bundesfinanzgericht in ihren Grundzügen zu einem großen Teil schon mehrmals zusammenfassend dargestellt wurden (vgl. z.B. BFG 9.4.2019, RV/1100136/2017). 4.7.1. Allgemeine Grundlagen Gesetzliche Grundlage für die berufliche Vorsorge in der Schweiz ist das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) vom 25. Juni 1982: Nach Art. 13 Abs. 1 BVG haben Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben und Frauen, die das 64. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf Altersleistungen. Abweichend davon können nach Art. 13 Abs. 2 BVG die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäß Art. 10 Abs. 1 BVG mit Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet gemäß Art. 10 Abs. 2 BVG ua., wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird (lit. b). Verlassen Versicherte die Vorsorgeeinrichtung, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), so haben sie gemäß Art. 2 Abs. 1 des Schweizer Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG) Anspruch auf eine Austrittsleistung. Diese wird mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen (Art. 2 Abs. 3 FZG). Treten Versicherte in eine neue Vorsorgeeinrichtung ein, so hat gemäß Art. 3 Abs. 1 FZG die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen. Versicherte, die nicht in eine neue Vorsorgeeinrichtung eintreten, haben gemäß Art. 4 Abs. 1 FZG ihrer Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, in welcher zulässigen Form sie den Vorsorgeschutz erhalten wollen. Bleibt diese Mitteilung aus, so hat die Vorsorgeeinrichtung frühestens sechs Monate, spätestens aber zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung samt Zins der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu überweisen. Abschnitt 2 der ua. auf Art. 26 Abs. 1 FZG gestützten Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV) enthält Bestimmungen über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes: Nach Art. 10 Abs. 1 FZV wird der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten. Als Freizügigkeitspolicen gelten nach Art. 10 Abs. 2 FZV besondere, ausschließlich und unwiderruflich der Vorsorge dienende Kapital- oder Rentenversicherungen, einschließlich allfälliger Zusatzversicherungen für den Todes- oder Invaliditätsfall bei einer dort angeführten Versicherungseinrichtung Als Freizügigkeitskonten gelten nach Art. 10 Abs. 3 FZV besondere, ausschließlich und unwiderruflich der Vorsorge dienende Verträge mit einer Stiftung, welche die Voraussetzungen nach Art. 19 erfüllt. Diese Verträge können durch eine Versicherung für den Todes- oder Invaliditätsfall ergänzt werden. Gemäß Art. 12 Abs. 2 FZV können die Versicherten die Freizügigkeitseinrichtung oder die Form der Erhaltung des Vorsorgeschutzes jederzeit wechseln. Der Umfang der Leistungen bei Alter, Tod und Invalidität ergibt sich nach Art. 13 Abs. 1 FZV aus dem Vertrag oder dem Reglement der jeweiligen Freizügigkeitseinrichtung. Die Leistungen werden nach Vertrag oder Reglement als Rente oder als Kapitalabfindung ausbezahlt (Art. 13 Abs. 2 FZV). Für die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung gilt nach Art. 14 FZV die Regelung des Art. 5 FZG sinngemäß, der die vorzeitige Barauszahlung der Austrittsleistung regelt. Gemäß Art. 5 Abs. 1 FZG können Versicherte diese (anstatt der Übertragung auf eine Freizügigkeitseinrichtung) verlangen, wenn a) sie die Schweiz endgültig verlassen (vorbehaltlich Artikel 25f); b) sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen; c) die Austrittsleistung weniger als ihr Jahresbeitrag beträgt. An Anspruchsberechtigte, die verheiratet sind oder in eingetragener Partnerschaft leben, war die vorzeitige Barauszahlung nur zulässig, wenn der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner schriftlich zustimmt. Kann die Zustimmung nicht eingeholt werden oder wird sie ohne triftigen Grund verweigert, so kann das Zivilgericht angerufen werden (siehe dazu im Detail auch Pkt. 4.7.5 dieser Entscheidung). Nach Art. 25f Abs. 1 FZG können Versicherte die Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG im Umfang des bis zum Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung erworbenen Altersguthabens nach Art. 15 BVG ua. nicht verlangen, wenn sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft für die Risiken Alter, Tod und Invalidität weiterhin obligatorisch versichert sind (lit. a). Gem. Art. 16 FZG dürfen Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Artikel 13 Absatz 1 BVG (bei Männern 65) ausbezahlt werden. Dabei handelt es sich nicht um eine vorzeitige, sondern um reguläre Auszahlungen. 4.7.2. Möglichkeit des sofortigen Bezugs der 2. Säule in Rentenform nach der Kündigung durch den Arbeitgeber Der Bf. brachte beim Erörterungsgespräch vor, er hätte zwar theoretisch bei seiner Kündigung eine frühzeitige Pensionierung aus der 2. Säule in Anspruch nehmen können, das wäre aber nur während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses möglich gewesen. Die unerwartete Kündigung durch den Arbeitgeber habe ihm diese Möglichkeit genommen. Zudem habe er die bei einer Frühpensionierung anfallenden Abschläge aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Kauf nehmen wollen und eine aktive Beschäftigung bis zum 65. Lebensjahr (Pensionierung ohne Abschläge) angestrebt. Zur Ergänzung mit Mail vom 6. August 2021 (minimale Auszahlungsquote von mindestens 25 Prozent des obligatorischen Teils, Reduktion der AHV-Rente um 6,8% p.a., Auswirkung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung, Reduktion auch der Witwenpension, Einkaufssumme für vorzeitige Pensionierung) wird auf Punkt 4.6.3. verwiesen. Zusammengefasst leuchten aus dieser Stellungnahme die folgenden drohenden Nachteile der sofortigen Inanspruchnahme einer Rente aus der 2. Säule bei Kündigung vor dem Regelpensionsalter von 65 hervor: Der Bf. brachte vor, der Rentenbezug sei aufgrund der überraschenden Kündigung überhaupt nicht möglich gewesen. Ein Rentenbezug aus der 2. Säule wäre dazu nur unter Inkaufnahme entsprechender hoher Abschläge sowohl in der 2. Säule wie auch im Bereich der regulären AHV-Alterspension aus der 1. Säule möglich gewesen. Dieser Rentenbezug hätten gleichzeitig die Bezüge aus der Arbeitslosenversicherung entsprechend stark verringert. Dazu müssten auch die Nachteile auf die Witwenpension seiner Gattin berücksichtigt werden. Die steuerliche Vertreterin des Bf. wertete dies als Zwang zum regulären Pensionsantritt. 4.7.3. Möglichkeit der Aufrechterhaltung eines Rentenanspruchs bis zum Regelpensionsstichtag nach der Kündigung durch den Arbeitgeber Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 5.3.2020, Ra 2019/15/0091 bzw. Ra 2019/15/0043) kam im Zusammenhang mit der Drittelbegünstigung des § 124b Z 53 EStG 1988 zum Schluss, in Hinsicht auf Art. 10 Abs. 1 FZV müsse geprüft werden, wie diese rechtlichen Rahmenbedingungen in der Schweiz faktisch umgesetzt wurden. Relevant sei, ob für den Bf. nach der schweizerischen Rechtslage und der hierzu in der Schweiz gepflogenen Interpretation sowie den tatsächlichen Gegebenheiten eine Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes mit späterem Rentenanspruch möglich gewesen wäre. Das indiziert die Prüfung, ob am eidgenössischen Markt tatsächlich neben den bekannten Freizügigkeitskonten auch Freizügigkeitspolicen mit ausschließlich und unwiderruflich der Vorsorge dienenden Rentenversicherungen angeboten wurden. Dies wurde vom Bundesfinanzgericht nach eingehender Recherche in der Schweiz wiederholt verneint (vgl. dazu etwa BFG 22.3.2021, RV/1100484/2017; 31.3.2021, RV/1100260/2020; 6.4.2021, RV/1100094/2017). Das FA wurde mit dem in diesen Erkenntnissen dargestellten Sachverhalt konfrontiert und aufgefordert, für den Fall, dass es diese Einschätzung nicht teilen sollte, entsprechende Gegenargumente und Gegenbeweise vorzubringen. Die Abgabenbehörde widersprach dieser Beurteilung zu Beginn wenig konkret (Mail 1 vom 13. August 2021) und später detaillierter (Mail 2 vom selben Tag). Es bestritt zwar nicht die Tatsache, dass keine Freizügigkeitspolicen angeboten wurden, brachte aber unter Hinweis auf zwei Webseiten (https://www.raiffeisen.ch/rch/de/privatkunden/vorsorge-versicherung/pensionierung/formen-der-pensionierung/fruehpensionierung/freizuegigkeitsleistung.html und https://web.aeis.ch/DE/pages/301/Anmeldung) vor, der Bf. hätte (wohl bei seiner Kündigung) über die "Stiftung Auffangeinrichtung BVG" - auf Wunsch - das Pensionskonto "in jeder denkbaren Konstellation" weiterführen können (Anmeldung binnen 90 Tagen). Dadurch wäre nach Ansicht der Abgabenbehörde (auch nach Erreichen des gesetzlichen Rentenalters) die Pensionsform möglich gewesen. Damit wäre danach die Freizügigkeitsleistung (wohl gemeint als Einmalzahlung) zu umgehen gewesen. Vom Bundesfinanzgericht konnten dabei die folgenden eidgenössischen Normen recherchiert werden: Gem. Art. 22a Arbeitslosenversicherungsgesetz gilt die Arbeitslosenentschädigung als maßgebender Lohn. Die Kasse zieht den Beitragsanteil des Arbeitnehmers an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung und die Erwerbsersatzordnung von der Entschädigung ab und entrichtet ihn zusammen mit dem von ihr zu übernehmenden Arbeitgeberanteil der zuständigen AHV-Ausgleichskasse. Arbeitslose sind damit in der Schweiz in aller Regel weiterhin AHV-versichert. Gem. Art. 47 BVG (Fassung gem. Art. 117a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, in Kraft seit 1. Juli 1997 - AS 1996 273, 1997 60 Ziff. II 1 806; BBl 1994 I 340) kann der Versicherte die Vorsorge oder bloß die Altersvorsorge im bisherigen Umfang - wenn deren Reglement dies zulässt - bei derselben Vorsorgeeinrichtung, ansonsten bei der Auffangeinrichtung weiterführen, wenn er aus der obligatorischen Versicherung ausscheidet. Art. 47a BVG geht zwar darüber hinaus, wurde aber erst durch Ziff. II 2 des BG vom 22. März 2019 (EL-Reform) eingefügt und ist in der Schweiz erst seit 1. Jänner 2021 in Kraft (AS 2020 585; BBl 2016 7465). Auf Basis dieser Rechtslage entgegnete der Bf. dem FA nach Nachfrage in der Schweiz mit Mail vom 27. September 2021, ein Anschluss an die Auffangeinrichtung sei zwar möglich, versicherbar seien jedoch nur die Risiken Tod und Invalidität, nicht jedoch das Alter (Hinweis auf Art. 1 der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen vom 3. März 1997, SR 837.14). Das gehe auch aus der dem Gericht vorliegenden Broschüre hervor (Seite 4 unter B.2.), wo nachzulesen sei: "Für Sie ist sehr wichtig zu wissen, dass der Vorsorgefall «Alter» von der obligatorischen Risikoversicherung für Arbeitslose nicht abgedeckt ist. (…) Wenn Sie nun das ordentliche Rentenalter - bei Frauen 64 Jahre, bei Männer 65 Jahre - erreichen, wird Ihnen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG im Rahmen der obligatorischen Risikoversicherung für Arbeitslose keine BVG-Altersrente auszahlen, da Sie nicht gegen Alter versichert sind. Sie erhalten keine Rente aus der beruflichen Vorsorge und auch nicht von der bisherigen Pensionskasse, die vor der Arbeitslosigkeit für Sie zuständig war. (…) Auf Ihren Antrag hin wird Ihnen zudem ein allfälliges Freizügigkeitsguthaben durch die zuständige Freizügigkeitseinrichtung ausbezahlt." Dem widersprach das FA mit Mail vom 29. September 2021: Die Aussage in der Broschüre Punkt B.2. treffe zu, jedoch werde hier der obligatorische Teil einer Versicherung mit dem überobligatorischen ("freiwilligen") Teil gleichgesetzt. Im Fall der Arbeitslosigkeit in der Schweiz sei das Risiko "Ableben" und "Invalidität" (zwingend) bei der Auffangeinrichtung BVG aus dem Taggeld für Arbeitslose zu versichern. Es könne jedoch auch das Risiko "Alter" versichert werden (Hinweis auf Punkt F.10. der Broschüre "ALV Risikoversicherung für Arbeitslose" der Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Stand April 2016). Diese Form der freiwilligen Versicherung sei auch bereits 2012 möglich gewesen, was aus den Reglements des Zeitraumes 2012 online unter Vorsorgereglemente - Stiftung Auffangeinrichtung BVG (aeis.ch) unter dem Titel "Weiterführung Risikoversicherung für Arbeitslose", "Weiterführung Altersvorsorge ohne Risikoleistungen" hervorgehe (Beilage als pdf-Dateien). Im ersten (verpflichtenden) Reglement sei keine Altersleistung enthalten, im zweiten (freiwilligen) Reglement hingegen sehr wohl (Punkt 3.1.10.). Die Eintrittsvoraussetzungen seien für beide "Versionen" gleich sind, nämlich das Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung und die Weiterführung gem. Art. 47 BVG. Die Unterscheidung bestehe nur darin, dass es dem Arbeitslosen freigestellt sei, seine Altersvorsorge in der Auffangeinrichtung BVG weiterzuführen oder dies zu unterlassen. Nach Ansicht der Abgabenbehörde wäre es deshalb dem Bf. auch 2012 möglich gewesen, eine Auszahlung in Form einer (späteren) Rente jedenfalls zu ermöglichen, wenngleich die Auffangeinrichtung BVG im Pensionsfall auch eine Kapitalabfindung - hier ist sie den sonstigen Versicherern gleich - durchaus erlaube. Wenn es also in zahlreichen Versicherungsgesellschaften als Arbeitsloser nicht möglich ist, auf einen späteren Ruhebezug in Rentenform hinzuwirken (die jüngsten einschlägigen BFG Erkenntnisse weisen darauf explizit hin), so sei dabei übersehen worden, dass genau diese Möglichkeit bei der Auffangeinrichtung BVG schon deshalb vorgesehen sei, um Lücken in der Versorgung der Versicherten auszuschließen. Darauf reagierte wiederum der Bf. mit Mail vom 18. Oktober 2021 und bestätigte die Vorbringen des FA in ihren Grundzügen. Dabei müssten aber die folgenden Tatsachen bedacht werden, die direkt mit Herrn ***B***, einem Sachverständigen bei der Stiftung Auffangeinrichtung, besprochen worden seien. Dieser sei für Rückfragen unter der Nummer +41***1*** erreichbar: Eine freiwillige Weiterversicherung bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG im Falle einer Arbeitslosigkeit sei nur möglich, wenn sie innerhalb von drei Monaten nach Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgt. Verpasse die arbeitslose Person diese Frist - etwa weil sie in der Zeit auf Arbeitssuche ist und nicht von einer längerfristigen Arbeitslosigkeit ausgeht - sei der Anschluss an die Versicherung nicht mehr möglich. Die arbeitslose Person müsse bis zum Erreichen des Rentenalters sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeiträge vollumfänglich selber finanzieren, um eine spätere Altersrente zu erhalten. Wie vom Finanzamt ausgeführt könnten die Beiträge anfangs aus Taggeldern der Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Diese fielen jedoch nach zwei Jahren weg, wonach es für die meisten Versicherten nicht mehr möglich - oder nicht mehr zumutbar - sein dürfte, die Beiträge weiterzubezahlen. Da die Beiträge anhand des zuletzt erzielten Lohns festgelegt würden, könnten sie auch nicht reduziert werden.