BFG RV/7101427/2017

Solange das Kind auf die elterliche Unterkunftsgewährung oder Betreuung angewiesen bleibt, ist es noch nicht selbsterhaltungsfähig, insbesondere dann nicht, wenn es krankheitsbedingt besonders intensiver Pflege bedarf, die es selbst zu finanzieren nicht imstande ist. Selbsterhaltungsfähig ist daher ein Kind nur dann, wenn es - auf sich allein gestellt - mit seinen Einkünften auch den fiktiven Geldaufwand zur Erlangung notwendiger Pflegeleistungen decken könnte. Insoweit das eigene Einkommen (hier: Richterin) dafür nicht ausreicht, ist davon auszugehen, daß ihr der durch einen Unfall getötete Vater "nach dem Gesetze" im Sinne des § 1327 ABGB Unterhalt leistete (OGH 10.04.1997, 2Ob55/97w). Dem zeitlichen Pflegeaufwand ist der monetäre Pflegeaufwand gleichzuhalten. Die Fähigkeit einer Person, sich iSd §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 selbst den Unterhalt zu verschaffen, ist das wirtschaftliche Abgrenzungsmerkmal des Kindes von der erwachsenen Person. Eine Person ist dann iSd §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 fähig, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, wenn sie aufgrund einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs 3 Z 1-4 EStG 1988) Bruttoeinkünfte mindestens in der Höhe des Richtsatzes für die Gewährung einer Ausgleichszulage gemäß § 293 Abs 1 lit a Sublit bb ASVG (Mindestpensionsrichtsatz) zuzüglich der für die Abdeckung der behinderungsbedingten wirtschaftlich getragenen Eigenkosten erwirtschaftet. Dabei ist es ohne Belang, ob die Höhe der Einkünfte aufgrund einer Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung erwirtschaftet werden. Da es um die Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes geht, bleiben die Erhöhungsbeträge für dessen Kinder iSd § 293 Abs 1 lit a ASVG außer Ansatz. Auslegung der Wortfolge "voraussichtlich dauernd außerstande sein" Die Rechtsfrage, wie die Wortfolge "voraussichtlich dauernd außerstande sein" auszulegen ist, wurde dem Verwaltungsgerichtshof noch nicht vorgetragen. Die Verwaltungspraxis geht dahin, dass eine einmal erlangte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Kindes für alle Zukunft den nochmaligen Anspruch auf den Grundbetrag nach §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 ausschließt. Mit Einfügung des dritten Absatzes in § 252 ASVG hat der Gesetzgeber für den Anspruch auf (Halb)Waisenpension darauf reagiert. Gerade psychische Erkrankungen wie im Fall der Bf zeichnen sich durch Hochs und Tiefs aus. Die fragliche Wortfolge stammt aus dem Jahr 1967, als viele Erkrankungen und Krankheitsbilder noch nicht so bekannt waren wie heute. Der Begriff "dauernd außerstande sein" könnte aus heutiger Sicht so ausgelegt werden, dass in Zeiten eines Hochs Grund- und Erhöhungsbetrag suspendiert werden und in Zeiten eines Tiefs der Anspruch fortbesteht, sofern es sich um dieselbe Behinderung handelt, um dem neuen medizinischen Wissensstand zu entsprechen. Vertretbar ist auch, von einer planwidrigen Lücke in §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 auszugehen, die durch analoge Anwendung des § 252 Abs 3 ASVG geschlossen werden könnte. Sowohl § 252 Abs 1 Z 3 ASVG als auch §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d jeweils iVm § 8 Abs 5, 6 FLAG 1967 verfolgen denselben Normzweck, wonach Waisen über den Ausbildungszeitraum hinaus aufgrund einer mangelnden Erwerbsfähigkeit der Unterhalt durch den Staat geleistet wird. Gemäß § 25 Abs 1 BFGG und § 282 BAO ist das Finanzamt verpflichtet, im gegenständlichen Fall mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesfinanzgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Beschwerde hat weder Unvollständigkeit, noch Unschlüssigkeit, noch Widersprüchlichkeit der beiden Sachverständigengutachten des BSA aufgezeigt, weshalb das BFG an die auf deren Grundlage ergangen Bescheinigung, wonach die Bf ab Mai 2007 nicht voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, gebunden war (zB Beschluss VwGH 30.03.2017, Ra 2017/16/0023, VwGH 16.12.2014, Ro 2014/16/0053, VwGH 22.12.2011, 2009/16/0307, und VwGH 22.12.2011, 2009/16/0310). Zur Rechtsfrage, ob die Bescheinigung des Bundessozialamtes iSd § 8 Abs 6 FLAG 1967 von einem Sachbearbeiter/einer Sachbearbeiterin des Bundessozialamtes (öffentlich Bedienstete) oder ausschließlich vom Chefarzt bzw der Chefärztin des Bundessozialamtes (ärztlicher Dienst) auszustellen ist, fehlt bislang eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, weshalb die ordentliche Revision bereits aus diesem Grund zuzulassen war. Darüber hinaus waren in der den Zeitraum Mai 2018 bis August 2021 betreffenden Alternativbegründung die Wortfolgen bzw Legalbegriffen der "Fähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen" und des "voraussichtlich dauernd außerstande Seins" in §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 auszulegen, wozu nach den Rechercheergebnissen des BFG ebenfalls eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt. Wien, am 31. März 2022