BFG RV/7100471/2022

Das Bundesfinanzgericht hat bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass zum Betrieb eines Studiums der (regelmäßige) Besuch von Lehrveranstaltungen gehört (z.B. BFG 15.10.2015, RV/7104777/2015; BFG 28.12.2018, RV/7104425/2016; BFG 25.09.2019, RV/6100164/2018). Die jedem Studenten eingeräumte und auch vom Gesetzgeber in den Materialien zum Bundesgesetz BGBl. Nr. 311/1992 (Änderung des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG) erwähnte akademische Freiheit, ein Studium und den Studienfortgang völlig frei zu bestimmen, bedeutet zwar einerseits nicht, dass detaillierte Nachweise zu erbringen wären, ob und wie in einem bestimmten Monat studiert wird. Andererseits kann diese akademische Freiheit aber nicht dahingehend aufgefasst werden, dass eine Berufsausbildung iSd FLAG durch Besuch einer in § 3 StudFG genannten Einrichtung auch dann vorliegt, wenn tatsächlich keine Aktivitäten in Richtung eines Studiums gesetzt werden, die die Annahme einer Berufsausbildung iSd FLAG rechtfertigen (vgl. BFG 02.06.2020, RV/5100208/2020, unter Verweis auf BFG 12.02.2019, RV/5101745/2017). Bereits der erste Satz der Erläuterungen zur Regierungsvorlage (465 der Beilagen XVIII. GP), mit welcher die in Rede stehenden Bestimmungen durch das BGBl 311/1992 eingefügt wurden, bringt klar zum Ausdruck, dass für volljährige, nicht behinderte Kinder die Familienbeihilfe grundsätzlich nur gewährt wird, wenn sie sich in Berufsausbildung befinden. In der Folge wird sodann auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Rechtslage und Judikatur Bezug genommen und festgehalten, dass es bei Studierenden notwendig ist, bestimmte Kriterien über den Studienfortgang als Voraussetzung für den Anspruch auf Familienbeihilfe in das Gesetz aufzunehmen. Letztlich ist den Erläuternden Bemerkungen noch zu entnehmen, dass mit der Novellierung beabsichtigt war, eine Verankerung des Studienfortganges als Anspruchsvoraussetzung vorzunehmen. Dies, weil bei einem zB Universitätsstudium die Studierenden im Rahmen der akademischen Freiheit ihr Studium und den Studienfortgang frei bestimmen und diese Freiheit in Bezug auf die Familienbeihilfe eine gewisse Einschränkung erfahren sollte. Zusammengefasst war es somit der Wille des Gesetzgebers, durch die neu aufgenommenen Passagen Mindesterfordernisse für zB Universitätsstudien ins Gesetz aufzunehmen, die nur bei einem gewissen Studienfortgang einen Anspruch auf Familienbeihilfe vermitteln. Es kann dem Gesetzgeber vernünftiger Weise nicht - auch nicht im Interpretationswege - unterstellt werden, dass es mit der beabsichtigten Verschärfung der Anspruchsvoraussetzungen im Zusammenhang mit einer Berufsausbildung an zB einer Universität gewollt war, Familienbeihilfe auch für Kinder auszuzahlen, die mit Ausnahme des Formalaktes der Anmeldung an einer Universität keinerlei studentische Aktivitäten entfalten und somit überhaupt nicht (mehr) in Berufsausbildung stehen (vgl VwGH 20.11.1996, 94/15/0130) und auch sonst keine berücksichtigungswürdigen Umstände vorliegen. Bei ordentlichen Studien an einer Einrichtung iSd § 3 Studienförderungsgesetzes ist es seit der oben angesprochenen Gesetzesänderung nicht (mehr) ausreichend, dass lediglich die Absicht zur erfolgreichen Ablegung von Prüfungen besteht, sondern kommt es - durch die vom Gesetzgeber vorgenommene Verschärfung der Anspruchsvoraussetzungen - entscheidend darauf an, dass diese Prüfungen in einem gesetzlich normierten Mindestausmaß auch tatsächlich erfolgreich abgelegt werden (BFG 31.01.2018, RV/7104349/2016). Vorbereitung auf die Aufnahmeprüfung für ein Studium In vielen Studien ist Voraussetzung für die Aufnahme als Student, dass vor dem eigentlichen Studienbeginn eine Aufnahmeprüfung abgelegt wird. Paradebeispiel hierfür sind die Aufnahmeprüfungen für das Studium Humanmedizin und auch Zahnmedizin. Das Studium der Zahnmedizin erfordert die Ablegung einer Aufnahmeprüfung. Auf der Seite https://www.medizinstudieren.at/aufnahmetest/testinhalte/zahnmedizin/ finden sich folgende Informationen zum Aufnahmetest Zahnmedizin: "Der Aufnahmetest Zahnmedizin (MedAT-Z) besteht aus 4 Testteilen, welche sich mit dem Aufnahmetest Humanmedizin (MedAT-H) decken. An Stelle des Textverständnisses (TV) und der Aufgabengruppe Implikationen erkennen (IMP) erfolgt eine Überprüfung der manuellen Fertigkeiten (MF). 1. Basiskenntnistest Medizinische Studien (BMS) Der BMS besteht aus einem standardisierten Kenntnistest im Multiple-Choice-Format, anhand dessen das schulische Vorwissen über medizinrelevante Grundlagenfächer, insbesondere Biologie, Chemie, Physik und Mathematik erfasst wird. 2. Manuelle Fertigkeiten (MF) Mit diesem Testteil werden wesentliche, für das Diplomstudium der Zahnmedizin erforderliche praktische Fertigkeiten gemessen. Er besteht aus den Aufgabengruppen Drahtbiegen und Formen spiegeln. 3. Kognitive Fähigkeiten und Fertigkeiten (KFF) Dieser Testteil besteht aus 4 Aufgabengruppen im Multiple-Choice-Format und umfasst jene kognitiven Basisfähigkeiten und -fertigkeiten, die aufgrund rezenter wissenschaftlicher Ergebnisse hohe prädiktive Validität für den erfolgreichen Abschluss des Diplomstudiums der Zahnmedizin aufweisen. •Figuren zusammensetzen (FZ): Diese Aufgabengruppe misst die kognitive Fähigkeit, visuoanalytische sowie visuokonstruktive Leistungen im Rahmen der räumlichen Vorstellungsfähigkeit zu erbringen. •Gedächtnis und Merkfähigkeit (GM) (Lernphase): Diese Aufgabengruppe misst die kognitive Fähigkeit, sich Inhalte figuraler, numerischer und verbaler Art einzuprägen, sodass auf diese bei Bedarf flexibel zugegriffen werden kann, indem sie in einer mittelbar anschließenden Testphase wiedererkannt und richtig zugeordnet werden. •Zahlenfolgen (ZF): Diese Aufgabengruppe misst die Fähigkeit, allgemeine Gesetzmäßigkeiten zu erkennen, Implikationen zu verstehen und logische Schlüsse zu ziehen. Sie erfasst damit eine der Grundlagen der Studierfähigkeit. •Wortflüssigkeit (WF): Diese Aufgabengruppe misst die Flexibilität des Abrufs von Wissensinhalten aus dem semantischen Gedächtnis. •Gedächtnis und Merkfähigkeit (GM) (Prüfphase): Die zuvor in der Lernphase eingeprägten Inhalte müssen wiedererkannt und richtig zugeordnet werden. 4. Sozial-emotionale Kompetenzen (SEK) Dieser Testteil besteht aus 2 Aufgabengruppen im Multiple-Choice-Format, die wesentliche Aspekte sozial-emotionaler Kompetenzen erfassen. •Emotionen erkennen (EE): Diese Aufgabengruppe erfasst die Fähigkeit, auf der Grundlage einer Beschreibung von Personen und Situationen zu erkennen, was eine bestimmte Person in einer gegebenen Situation wahrscheinlich fühlt. •Soziales Entscheiden (SE): Diese Aufgabengruppe misst die Eigenschaft, Entscheidungen in sozialen Kontexten hinsichtlich ihrer Bedeutung zu reihen. Erfasst wird ein Bereich, der besonders in der Medizin eine hohe handlungsleitende Relevanz hat." Bei diesen Prüfungen werden Wissen bzw Fähigkeiten getestet, die nichts mit dem im späteren Studium vermittelten Fachwissen zu tun haben (Hebenstreit/Lenneis/Reinalter in Lenneis /Wanke (Hrsg), FLAG, 2. Aufl. 2020, § 2, III. Einzelne Tatbestände für volljährige Kinder (Abs 1 lit b-l) [Rz 28 - 139]). Der Arbeitsaufwand konzentriert sich auf die Vorbereitung für die Aufnahmeprüfung. Es werden keine (über die Schulausbildung hinausgehenden) neuen Kenntnisse vermittelt. Durch den Besuch von Vorbereitungskursen liegt keine Ausbildung für die Ausübung eines angestrebten Berufes, somit keine Berufsausbildung iSd FLAG 1967 vor (vgl Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG2 § 2 Rz 45, Stichwort "Aufnahmeprüfungen"). Es besteht somit kein Anspruch auf Familienbeihilfe nach § 2 Abs 1 lit b FLAG 1967 (BFG 19.02.2020, RV/3100177/2019). Zeitlicher Aufwand von Vorbereitungskursen Die Bf bringt vor, dass ihr Sohn sich im Jahr seines 19. Geburtstages für das "Wunsch"-Studium Zahnmedizin entschieden, bereits im Jahr 2016 kostenintensive Vorbereitungskurse belegt und die Aufnahmeprüfung absolviert habe, aber leider das sehr anspruchsvolle und selektive Aufnahmeverfahren im ersten Anlauf nicht erfolgreich abschließen habe können und keinen Studienplatz bekommen habe. Um seine Grundlagen zu verbessern, habe S. an-schließend Grundlagenkurse in Biologie und Wirtschaft inskribiert und erfolgreich abge-schlossen. Im Studienjahr 2019/20 habe sich S. erneut für den Zahnmedizin-Aufnahmetest vorbereitet und kostenpflichtige Lerneinheiten eines privaten Lerninstitutes gebucht, diesmal Fachunterricht Chemie, Mathematik und Physik beim Institut "Mobile Nachhilfe". Zufolge der von der Bf vorgelegten Unterlagen betrug der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung auf die Studienaufnahmeprüfung Zahnmedizin ab Oktober 2018 laut den vorgelegten Kursbesuchsbestätigungen von Oktober 2018 bis Juni 2019 rund 8 Wochenstunden (277 Stunden in 35 Wochen) und im Juli 2020 insgesamt 24 Stunden. S. habe den Test im August 2020 sehr erfolgreich abgeschlossen und Platz 17 von ca. 800 Prüfungsanwärtern erreicht. Seine Herbst 2020 studiere er sein Wunsch-Studium Zahnmedizin an der MedUni Wien. Im Erkenntnis vom 26.05.2011, 2011/16/0057, führte der VwGH aus, dass der belangten Behörde im Ergebnis Recht zu geben sei, dass einer tatsächlichen Ausbildung vorangehende Schritte einer Bewerbung einschließlich eines Tests und eines Bewerbungsgespräches noch keine Ausbildung darstellen und im Fall des Unterbleibens der Ausbildung (weil der Bewerber nicht aufgenommen wurde - wobei es unerheblich sei, ob mangels hinreichender Qualifikation etwa auf Grund eines negativen Testergebnisses bei der Bewerbung oder "lediglich infolge Platzmangels" -) diese Berufsausbildung eben nicht iSd § 2 Abs. 1 lit. e FLAG begonnen werde. Das Risiko, für einen begehrten Ausbildungsplatz nach einer zeitlich vorgestaffelten Bewerbung nicht aufgenommen zu werden, sei Berufsausbildungen, welche keinen unbeschränkten Zugang haben, immanent. Kommentar Hebenstreit/Lenneis/Reinalter in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG, 2. Aufl. 2020, § 2, III. Einzelne Tatbestände für volljährige Kinder (Abs 1 lit b-l) [Rz 28 - 139] "Einer tatsächlichen Ausbildung vorangehende Schritte einer Bewerbung einschließlich eines Tests und eines Bewerbungsgesprächs stellen aber noch keine Ausbildung dar. Im Falle des Unterbleibens der Ausbildung (weil der Bewerber nicht aufgenommen wurde - wobei es unerheblich ist, ob mangels hinreichender Qualifikation etwa auf Grund eines negativen Testergebnisses bei der Bewerbung oder "lediglich infolge Platzmangels") wird diese Berufsausbildung eben nicht iSd § 2Abs 1 lit e begonnen ( VwGH 26.5.2011, 2011/16/0057; 19.10.2017, Ro 2016/16/0018; s auch BFG 25.8.2015, RV/4100533/2013 zu Aufbau- bzw Vorstudien an Konservatorien)." "Wunschstudium" Im Erkenntnis vom 10.01.2018, RV/7103588/2017 stellte das BFG Folgendes fest: "Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 lit. d FLAG normiert eine Ausnahme von der allgemeinen Regel, dass keine Familienbeihilfe gebührt, wenn sich ein volljähriges Kind nicht in Ausbildung befindet (von weiteren gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen). Diese Bestimmung ist daher eng auszulegen. Sie kann nicht so verstanden werden, dass der Zeitraum, für den Anspruch auf Familienbeihilfe besteht, beliebig erstreckt werden kann, wenn die Aufnahme für ein Wunschstudium mit limitierter Teilnehmerzahl nicht beim ersten Versuch erfolgt. Gerade die Formulierung, dass die Familienbeihilfe nur dann gebührt, wenn die weitere Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen wird, lässt darauf schließen, dass hier lediglich eine unvermeidbare Lücke überbrückt werden sollte. So wird in den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum Budgetbegleitgesetz 2011, 981 der Beilagen XXIV. GP ausgeführt, dass durch diese Regelung insbesondere die Zeit zwischen der Matura und dem frühestmöglichen Beginn eines Studiums abgedeckt werden soll… Im Hinblick auf Aufnahmebeschränkungen bei verschiedenen Studien und die Möglichkeit mehrfacher Antritte zu Aufnahmeprüfungen, welche regelmäßig vor Ablauf der Inskriptionsfrist bzw. Nachinskriptionsfrist erfolgen, muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber nicht die Aufnahme eines Wunschstudiums nach mehreren Antrittsversuchen während eines längeren Zeitraumes im Sinn hatte, sondern die Aufnahme (irgend)einer Berufsausbildung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dafür spricht auch der Wortlaut der Bestimmung, dass die weitere Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen werden muss, um die Familienbeihilfe durchgehend beziehen zu können. Der Beginn einer Berufsausbildung nach über einem Jahr erfüllt daher nicht die Voraussetzung nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG. Die Familienbeihilfe gebührt in diesem Fall erst wieder mit Aufnahme der weiterführenden Berufsausbildung." Im Erkenntnis vom 19.02.2020, RV/3100177/2019, stellte das BFG fest, dass der "frühest mögliche Zeitpunkt" bezogen auf das "Wunschstudium" nach objektiven Kriterien festzustellen sei und die Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs 1 lit e FLAG 1967 auch den tatsächlichen Beginn dieses "Wunschstudiums" voraussetzen (vgl VwGH 26.5.2011, 2011/16/0057). Zusammenfassend wird Folgendes festgestellt: Rückforderungszeitraum Oktober 2018 bis September 2020 Der Sohn der Bf war an der Universität Wien in der Studienrichtung Bachelorstudium Biologie A 033 630 vom Wintersemester 2016/17 bis einschließlich Sommersemester 2020 (Abmeldung 30. November 2020) gemeldet und legte im Studienjahr 2016/17 Prüfungen über 16 ECTS-Punkte positiv ab. Vom Wintersemester 2017/18 bis einschließlich Sommersemester 2020 war S. auch an der Wirtschaftsuniversität Wien in der Studienrichtung Bachelorstudium Wirtschaftsrecht (J 033 500) gemeldet und legte im Studienjahr 2017/18 Prüfungen über 16 ECTS-Punkte positiv ab. In den Studienjahren 2018/19 und 2019/20 wurden keine Prüfungen abgelegt. Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon gesprochen werden, dass der Sohn der Bf im Rückforderungszeitraum Oktober 2018 bis September 2020 die von ihm betriebenen Studien ernsthaft und zielstrebig betrieben hat, da er in diesem Zeitraum in den vorstehend angeführten Studienrichtungen keine Prüfungen abgelegt hat. Zufolge der vorstehenden rechtlichen Ausführungen begründet auch die Vorbereitung auf eine Aufnahmeprüfung für ein Studium in aller Regel keinen Familienbeihilfenanspruch. Damit die Vorbereitungszeit für eine Aufnahmeprüfung dem Grunde nach als Berufsausbildung anzusehen ist, muss neben weiteren Voraussetzungen in quantitativer Hinsicht jedenfalls die volle Zeit des Kindes beansprucht werden (VwGH 18.11.2008, 2007/15/0050, VwGH 15.12.2009, 2007/13/0125). Laut den von der Bf vorgelegten Unterlagen betrug der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung auf die Aufnahmeprüfung für das Studium von Oktober 2018 bis Juni 2019 rund 8 Wochenstunden (277 Stunden in 35 Wochen) und im Juli 2020 insgesamt nur 24 Stunden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass neben dem Kursbesuch auch ein privater Vorbereitungsaufwand notwendig war, kann das BFG nicht erkennen, dass die Vorbereitung auf die Aufnahmsprüfung im Zeitraum Oktober 2018 bis September 2020 die volle Zeit von S. beansprucht hat. Rückforderung Mai 2021 und Juni 2021 Aufgrund der Einschränkungen im Bildungs- und Hochschulbereich während der Covid-19-Pandemie kann sich der Anspruch auf Familienbeihilfe um ein weiteres Semester bei einem vor dem 24. (bzw. 25.) Geburtstag begonnenen Studium verlängern. Da der Sohn der Bf am 04/2021 das 24. Lebensjahr vollendet hat und die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 lit b, lit g und lit j FLAG 1967) nicht zutreffen, kommt eine Verlängerung wegen COVID nicht in Betracht. Die für die Monate Mai 2021 und Juni 2021 ausbezahlte Familienbeihilfe war daher zurückzufordern. Die Ausführungen der Bf. bezüglich Rückforderung der Familienbeihilfe und Antrag auf Weitergewährung der Familienbeihilfe ab Juli 2021 können der Beschwerde zufolge der vorstehenden Ausführungen nicht zum Erfolg verhelfen. Aus § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 ergibt sich eine objektive Rückzahlungspflicht desjenigen, der die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG2, § 26 Rz 12 zitierte Rechtsprechung). Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe, ist auch der Kinderabsetzbetrag zurückzufordern. Es kommt nur somit auf die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen an (vgl. etwa VwGH 10.12.1997, 97/13/0185; VwGH 22.04.1998, 98/13/0067), also auf das bloße Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für den Leistungsbezug (vgl. VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 09.07.2008, 2005/13/0142). Subjektive Momente, wie Verschulden an der (ursprünglichen oder weiteren) Auszahlung der Familienleistungen (etwa durch unrichtige Angaben im Antrag gemäß § 10 FLAG 1967 oder Verstoß gegen die Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967), Gutgläubigkeit des Empfangs der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags oder die Verwendung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Gleiches gilt für den gutgläubigen Verbrauch der Beträge (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 13 zitierte Rechtsprechung). Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (vgl. etwa VwGH 19.12.2013, 2012/16/0047 oder VwGH 24.6.2009, 2007/15/0162). Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.06.2018, RV/7104954/2017). Unzulässigkeit der Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ob ein Kind eine Berufsausbildung (ernsthaft und zielstrebig) absolviert, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Tatfrage, welche in freier Beweiswürdigung zu beantworten ist. Tatfragen sind einer Revision nicht zugänglich. Betreffend das Bestehen der Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge folgt das Bundesfinanzgericht der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwGH 18.04.2007, 2006/13/0174). Der Verlängerungstatbestand ergibt sich aus den gesetzlichen Grundlagen. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt daher nicht vor. Es war spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 28. März 2022