BFG RV/5101227/2020

Am 27.10.2020 legte das Finanzamt die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und beantragte eine Abweisung derselben. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Zu Spruchpunkt I. (Abweisung) Gemäß § 8 Abs. 4 FLAG 1967 erhöht sich die Familienbeihilfe (Grundbetrag) für jedes Kind, das erheblich behindert ist, seit 1.1.2018 monatlich um 155,90 €. Als erheblich behindert gilt ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muß mindestens 50 vH betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind § 14 Abs. 3 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung, und die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung) vom 18. August 2010, BGBl. II Nr. 261/2010, in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen (§ 8 Abs. 5 FLAG 1967). Der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, ist durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Die diesbezüglichen Kosten sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu ersetzen (§ 8 Abs. 6 FLAG 1967). Aus der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VfGH 10.12.2007, B 700/07; z.B. VwGH 30.3.2017, Ra 2017/16/0023) folgt, dass die Abgabenbehörde und das Bundesfinanzgericht an die der Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen zugrundeliegenden Gutachten gebunden sind und diese nur insoweit prüfen dürfen, ob sie schlüssig und vollständig sind und im Falle mehrerer Gutachten nicht einander widersprechen (siehe auch VwGH 16.12.2014, Ro 2014/16/0053; VwGH 22.12.2011, 2009/16/0307 und 2009/16/0310, mwN). Der Grad der Behinderung wird gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Satz der genannten Einschätzungsverordnung nach Art und Schwere der funktionellen Einschränkungen in festen Sätzen oder Rahmensätzen in einer Anlage zu dieser Verordnung festgestellt. Diese Anlage führt unter Punkt 02 Beeinträchtigungen des Muskel-, Skelett- und Bindegewebesystems sowie des Haltungs- und Bewegungsapparates an. Der Unterpunkt 02.05 regelt die Rahmensätze für Beeinträchtigungen der unteren Extremitäten. Dabei werden Funktionseinschränkungen des Sprunggelenkes in den Unterpunkten 02.05.32 bis 02.05.37 wie folgt erfasst: Sprunggelenk Funktionseinschränkung bis Versteifung der Sprunggelenke je nach Funktion und Stellung - günstige oder ungünstige Stellung. | 02.05.32 | Funktionseinschränkung bis Versteifung einseitig | 10 - 40 % | 02.05.33 | Funktionseinschränkung geringen bis mittleren Grades beidseitig | 30 - 40 % | 02.05.34 | Funktionseinschränkung schweren Grades beidseitig | 50 - 60 % Das im Gutachten vom 20.4.2020 angesprochene chronische Schmerzsyndrom ist unter Punkt 04.11 der Anlage wie folgt geregelt: Chronisches Schmerzsyndrom | 04.11.01 | Leichte Verlaufsform | 10 - 20 % |   | 10 %: Analgetika der WHO Stufe 1 oder Intervallprophylaxe 20 %: Nicht opioidhaltige oder schwach opioidhaltige Analgetica, Intervallprophylaxe Schmerzattacken an weniger als 10 Tagen pro Monat |   | 04.11.02 | Mittelschwere Verlaufsform | 30 - 40 % |   | 30 %: Opioidhaltige Analgetika und/oder Polypharmazie seit mehr als 1 Jahr mit meist ausreichender vollständiger Schmerzcoupierung, Therapiereserve vorhanden Schmerzattacken an mehr als 15 Tagen pro Monat Depressive Begleitreaktionen fassbar 40 %: Opioidhaltige Analgetika und/oder Polypharmazie seit mehr als 1 Jahr ohne ausreichender vollständiger Schmerzcoupierung Schmerzattacken fast täglich Depressive Begleitreaktionen fassbar, Nachweis neurologischer Defizite z.B. Brachialgiel |   | 04.11.03 | Schwere Verlaufsform | 50 % |   | Opioidhaltige Analgetica und/oder Polypharmazie seit mehr als 2 Jahre ohne ausreichender vollständiger Schmerzcoupierung Schmerzattacken täglich Depressionen Alle therapeutischen Reserven ausgeschöpft |   Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin letztmalig aufgrund des Gutachtens vom 7.2.2018 der Erhöhungsbetrag zur Familienbeihilfe gewährt, da in diesem Gutachten eine Einschätzung unter Punkt 02.05.34 der Anlage zur Einschätzungsverordnung erfolgt und ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt worden war. In allen nachfolgend erstellten Gutachten (vom 7.4.2019, 9.11.2019 und 20.4.2020) erfolgte eine Einschätzung unter Punkt 02.05.33 und wurde der Grad der Behinderung zunächst mit 30 % und dann mit 40 % festgestellt. Es ist damit im gegenständlichen Fall aufgrund der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu prüfen, ob diese Gutachten schlüssig begründet wurden und sich nicht widersprechen. Ob die Einschätzung aus medizinischer Sicht tatsächlich korrekt erfolgte, kann und muss vom Bundesfinanzgericht mangels medizinischen Fachwissens nicht beurteilt werden. Im Gutachten vom 7.2.2018 war beim rechten Sprunggelenk eine geringe, beim linken Sprunggelenk dagegen eine deutliche funktionelle Einschränkung festgestellt worden. Weiters wurde festgehalten, dass sich seit der Gipsbehandlung im August 2017 die Gehfähigkeit vor allem mit dem linken Bein deutlich verschlechtert hatte. Schließlich wurden höhergradige Schmerzen im linken Knie angeführt, die links zu einem massiv hinkenden Gangbild geführt hatten. Angesichts dieser festgestellten Beeinträchtigungen ist es schlüssig, dass der Gutachter von einer über den mittleren Grad hinausgehenden Funktionseinschränkung ausgegangen ist, und daher eine Einschätzung unter Punkt 02.05.34 vorgenommen hat. Es wurde allerdings in diesem Gutachten auch festgehalten, dass eine Besserung der Beeinträchtigungen möglich und daher eine Verlaufskontrolle sinnvoll sei. Diese Kontrolle wurde in der Nachuntersuchung am 17.1.2019 vorgenommen. Wie dem Gutachten vom 7.4.2019 zu entnehmen ist, wurde dabei zwar von der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass ihr Sohn immer wieder solche Schmerzen habe, dass er manchmal mit Krücken gehen müsse, und er vergangenes Jahr (2018) teilweise auch im Rollstuhl gesessen sei. Bei der Untersuchung wurde vom Arzt allerdings zum aktuellen Status festgestellt, dass die Beweglichkeit der Sprunggelenke und Vorfüße weitestgehend frei und unauffällig sei, und links nur eine diskrete Einschränkung auffalle. Zum Gangbild wurde festgehalten, dass der Sohn der Beschwerdeführerin frei und zügig gehe und ein unauffälliges, eventuell leicht spurverbreitertes Gangbild vorliege. In der Begründung zur Einschätzung wurde ein gutes Abrollverhalten festgestellt, und darauf hingewiesen, dass auch laut letztem fachärztlichen Befund keine wesentlichen Pathologien erfassbar wären. Schließlich wurden auch die nunmehr rechts wiederkehrenden Schmerzen in der Fußsohle festgehalten. Im zitierten Befund der Universitätsklink ***4*** vom November 2018 waren Druckschmerzen über dem rechten Achillessehnenansatz erwähnt worden. Die Herabsetzung des Grades der Behinderung von 50 % auf 30 % wurde mit einer Besserung des Gesundheitszustandes begründet. Da eine weitestgehend freie Beweglichkeit der Sprunggelenke und Vorfüße festgestellt worden war und der Sohn der Beschwerdeführerin - anders als noch bei der vorangegangenen Untersuchung - nunmehr frei und zügig gehen konnte und keine höhergradigen Schmerzen im linken Knie mehr festgestellt wurden, erscheint die Einschätzung der Behinderung unter Punkt 02.05.33 schlüssig und wurde vom untersuchenden Arzt auch ausreichend begründet. In der nachfolgenden Untersuchung vom 4.11.2019 bzw. dem Gutachten vom 9.11.2019 wurde festgestellt, dass die Sprunggelenke von der Form her nahezu unauffällig seien und eine Beweglichkeit im dargestellten Ausmaß gegeben sei. Einschränkungen wurden allerdings beim Gangbild insofern festgestellt, als sowohl ein Zehenballengang als auch ein Fersengang nur eingeschränkt möglich seien. Weiters wurden nunmehr belastungsabhängige Schmerzen an beiden Füßen vorgebracht. Dazu wurde aber bereits anlässlich der im Gutachten zitierten orthopädischen Begutachtung durch Dr. ***9*** vom 8.10.2019 festgehalten, dass sich eine eindeutige Schmerzursache nicht feststellen lassen habe. Ungeachtet dessen wurden diese belastungsabhängigen Schmerzen, die zu einer verminderten Ausdauer beim Gehen führten, im Gutachten durch eine Erhöhung des Behinderungsgrades von 30 % auf 40 % berücksichtigt. Auch diese Einschätzung wurde schlüssig und frei von Widersprüchen zu den Vorgutachten begründet. Im nachfolgend erstellten Aktengutachten vom 20.4.2020 wurde das von der Beschwerdeführerin beigebrachte, von Dr. ***9*** erstellte Privatgutachten berücksichtigt. Die wesentlichen Feststellungen dieses Privatgutachtens werden im Gutachten vom 20.4.2020 wiedergegeben und auch nicht in Abrede gestellt. Der Privatgutachter hat allerdings keine nähere Begründung dafür geliefert, wie er zur Einschätzung eines Gesamtgrades der Behinderung von gerade 50 % gekommen ist. Es wurde lediglich ausgeführt, dass er aufgrund der genannten Funktionseinschränkungen den Gesamtgrad der Behinderungen mit 50 % bewerte. Der ärztliche Gutachter des Sozialministeriumservice hat dagegen zutreffend darauf hingewiesen, dass die Rahmensätze der Positionsnummern in der Anlage zur Einschätzungsverordnung für Sprunggelenksbeschwerden sich zwischen Funktionseinschränkungen und Versteifung bewegen (vgl. die Überschrift zu diesen Positionsnummern). Im vorliegenden Fall liege keine Versteifung der Sprunggelenke vor. Ein höherer Grad der Behinderung wäre nur mit Pos.Nr. 02.05.34 mit 50 % (unterer Rahmensatz) möglich. Dies würde aber eine beidseitige schwere Funktionseinschränkung voraussetzen, was im aktuellen Fall nach objektiven Kriterien nicht zutreffe. Auch diese Ausführungen des Gutachters sind schlüssig. Eine Versteifung der Sprunggelenke wird auch im Privatgutachten nicht behauptet. Die dort festgestellten Bewegungseinschränkungen sind ebenso wie die anlässlich der Untersuchungen durch Ärzte des Bundessozialamtes festgestellten Funktionseinschränkungen von den in Punkt 02.05.34 angesprochenen beidseitigen Funktionseinschränkungen schweren Grades weit entfernt. Die Einschätzung des Grades der Behinderung mit 40 % erfolgte aufgrund der deutlich verminderten Geh-Ausdauer und der geltend gemachten Schmerzen. Zutreffend wies der ärztliche Gutachter des Sozialministeriumservice darauf hin, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines chronischen Schmerzsyndroms mit schwerer Verlaufsform gegenständlich nicht vorliegen. Nur in diesem Fall wäre eine Einschätzung unter Positionsnummer 04.11.03 mit einem Grad der Behinderung von 50 % möglich. Eine solche Einschätzung würde aber voraussetzen, dass opioidhaltige Medikamente seit mehr als zwei Jahren ohne ausreichenden Erfolge eingesetzt würden und alle therapeutischen Reserven ausgeschöpft wären. Derartige Feststellungen wurden im vorliegenden Fall nicht ansatzweise getroffen. Es weist daher auch das Gutachten vom 20.4.2020 keine Unschlüssigkeit in seiner Begründung und keinen Widerspruch zu den Vorgutachten auf. Derartiges wird auch mit den von der Beschwerdeführerin am 16.10.2020 nachgereichten Unterlagen nicht aufgezeigt: Im Bericht der ***13*** werden im Wesentlichen nur die durchgeführten Therapiemaßnahmen beschrieben. Die eingeschränkte Belastbarkeit und die bei längerer Belastung auftretenden Schmerzen wurden in den oben angeführten Gutachten des Sozialministeriumservice berücksichtigt. Gleiches gilt für das vorgelegte Schreiben des Physiotherapeuten ***12***. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde im Zuge der wiederum von Dr. ***9*** erfolgten orthopädischen Begutachtung vom 6.10.2020 nicht die "Notwendigkeit eines Rollstuhles" festgestellt, sondern von diesem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zur Reduktion des Belastungsdefizites der Füße ein Paar Modelleinlagen zur optimalen Druckverteilung empfohlen werde. Für längere Gehstrecken wurde von Dr. ***9*** zwar eine Unterstützung empfohlen, "welche im Zweifel auch kurzfristig ein Rollstuhl" sein könne. Dieser sollte jedoch nicht regelhaft verwendet werden, um die Mobilität des Patienten zu erhalten. Ferner wurde die Unterstützung mit Transportmitteln (der von der Beschwerdeführerin erwähnte Taxi-Schein) angeregt. Weiters wurde von Dr. ***9*** eine Kräftigung der Fußmuskulatur in den Vordergrund gestellt, und dazu auf unterschiedliche Therapiemöglichkeiten beim Physiotherapeuten, der physikalischen Therapie oder auch speziellen Therapieprogrammen wie dem Kieser-Training ebenso hingewiesen wie auf die Wichtigkeit von Eigenübungen. Insgesamt gesehen war unter Berücksichtigung des Umstandes, dass innerhalb eines Zeitraumes von rund zwei Jahren insgesamt vier ärztliche Gutachten des Sozialministeriumservice erstellt worden waren, die sich als schlüssig und widerspruchsfrei erwiesen haben, und angesichts der Tatsache, dass auch in den von der Beschwerdeführerin nachträglich vorgelegten Unterlagen eine Unschlüssigkeit der Gutachten oder eine Widersprüchlichkeit derselben ebenso wenig aufgezeigt wurde wie eine entscheidungswesentliche Veränderung im Gesundheitszustand des Kindes, die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht geboten. Im Hinblick auf die bereits erwähnte Bindung auch des Bundesfinanzgerichtes an die Gutachten des Sozialministeriumservice war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da im gegenständlichen Verfahren die entscheidungsrelevanten Rechtsfragen bereits ausreichend durch die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt sind, und die Entscheidung von dieser Rechtsprechung nicht abweicht, ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.   Linz, am 1. Februar 2022