BFG RV/7400175/2021

(2) Erlischt eine Gebrauchserlaubnis nach § 4 Abs. 3 oder 4 und wird für die gleiche Gebrauchsart eine Gebrauchserlaubnis im gleichen Umfang einem anderen Erlaubnisträger erteilt, so kann auf Antrag dem neuen Erlaubnisträger auf die von ihm zu entrichtende Abgabe die von seinem Vorgänger bereits geleistete Abgabe voll oder teilweise angerechnet werden, wenn die Entrichtung des vollen Abgabenbetrages nach der Lage des Falles eine Härte bedeuten würde. Der Antrag ist innerhalb eines Monates nach Erteilung der neuen Gebrauchserlaubnis zu stellen. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten sinngemäß auch für den Träger einer Erlaubnis zum Gebrauch von Bundesstraßengrund. § 15a Bestimmungen im Zusammenhang mit COVID-19 (1) Wenn glaubhaft gemacht wird, dass 1. eine Gebrauchserlaubnis infolge von erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der COVID-19 Krisensituation nicht oder nicht zur Gänze ausgeübt werden kann, oder 2. der Träger einer Gebrauchserlaubnis sonst von der COVID-19 Krisensituation betroffen ist (vor allem durch Ertragseinbußen und Liquiditätsengpässe), oder 3. auf die Gebrauchserlaubnis infolge von erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der COVID-19 Krisensituation nach Eintritt der Fälligkeit der Abgabe verzichtet wird, kann der Magistrat - unbeschadet der in anderen Rechtsvorschriften eingeräumten behördlichen Befugnisse - denjenigen aliquoten Anteil der für ein Abgabenjahr entrichteten bzw. zu entrichtenden Jahresabgabe herabsetzen oder erstatten, welcher der auf Monate abgerundeten Zeitdauer entspricht, für die die Gebrauchserlaubnis nicht ausgeübt oder darauf verzichtet wird oder die Abgabe nicht entrichtet werden kann. Angefangene Kalendermonate zählen als ganze Kalendermonate. Das Gleiche gilt sinngemäß bei einmaligen Abgaben, Monatsabgaben sowie für die im Tarif C Post 5 vorgesehenen monatlichen Mindestabgaben und die zusätzliche Abgabe im Bereich von Kurzparkzonen auf Fahrbahnen. Erledigungen nach dieser Bestimmung können durch formlose Buchungsmitteilung erfolgen. Ein Abgabenbescheid ist zu erlassen, wenn die Buchungsmitteilung binnen einem Monat nach deren Zustellung bestritten wird. Wird die Buchungsmitteilung nicht bestritten, ist diese vollstreckbar. Für vollstreckbare Buchungsmitteilungen gelten die Bestimmungen über Abgabenbescheide sinngemäß. Die Erlassung eines Abgabenbescheides ohne vorhergehende formlose Buchungsmitteilung ist zulässig. (2) Glaubhaftmachungen nach Abs. 1 sind a) für das Kalenderjahr 2020 bis spätestens 31. Dezember 2023, b) für das Kalenderjahr 2021 bis spätestens 31. Dezember 2024 und c) für das Kalenderjahr 2022 bis spätestens 31. Dezember 2025 möglich. (3) Abweichend von Abs. 1 und Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Magistrat durch Verordnung festlegen, dass keine Gebrauchsabgaben für Gebrauchserlaubnisse nach der Tarifpost D 2 für jene Kalendermonate zu entrichten sind, in denen ein Betreten und Befahren der bewilligten Vorgartenfläche zum Zweck der Verabreichung von Speisen und des Ausschankes von Getränken sowie deren Konsumation infolge von erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der COVID-19 Krisensituation untersagt ist. Verordnungen nach dieser Bestimmung sind im Amtsblatt der Stadt Wien kundzumachen. Sie können auch im Internet zur Verfügung gestellt werden, wobei dieser Bekanntmachung keine verbindliche Wirkung zukommt. Die Verordnungen können auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden, soweit dies infolge von erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der COVID-19 Krisensituation und zum Schutz der Aufrechterhaltung eines geordneten Verwaltungsbetriebes erforderlich ist. (4) Die Behörde kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 2 Abs. 5) - insbesondere wenn aufgrund von Maßnahmen, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, die Bewegungsfreiheit und der zwischenmenschliche Kontakt eingeschränkt ist - absehen, wenn die Eigentümer (§ 2 Abs. 5) vom Einlangen eines Antrages auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis verständigt werden und ihnen unter Bekanntgabe der Zeit und des Ortes der möglichen Akteneinsicht die Gelegenheit eingeräumt wird, allfällige Einwendungen im Sinne des § 2 Abs. 5 gegen die beabsichtigte Gebrauchnahme binnen einer angemessenen Frist, die zumindest zwei Wochen beträgt, bei der Behörde einzubringen. Für die Verständigung der Eigentümer vom Einlangen eines Antrages samt Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen gilt § 2 Abs. 5 dritter bis achter Satz sinngemäß. Werden innerhalb der gesetzten Frist keine Einwendungen im Sinne des § 2 Abs. 5 vorgebracht, erlangen die Eigentümer keine Parteistellung. Die Akteneinsicht kann nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auch elektronisch oder unter Verwendung sonstiger geeigneter technischer Kommunikationsmittel gewährt werden. (5) Unbeschadet der in anderen Rechtsvorschriften eingeräumten behördlichen Befugnisse kann die Behörde bei Betroffenheit von erforderlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der COVID-19 Krisensituation sowie zum Schutz der Aufrechterhaltung eines geordneten Verwaltungsbetriebes von den in diesem Gesetz vorgesehenen Fristen (beispielsweise § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 7 und § 6 Abs. 1) durch Bescheid abweichen und eine neue angemessene Frist festsetzen, wenn dem nicht überwiegende Interessen der Partei und die öffentlichen Rücksichten im Sinne des § 2 Abs. 2 bis 2c entgegenstehen. Bei Glaubhaftmachung einer Betroffenheit von der COVID-19 Krisensituation kann abweichend von § 2 Abs. 1 letzter Satz eine weitere Bewilligung für Zeiten vom 1. März bis Ende Feber des Folgejahres einmalig erteilt werden. (6) Eine in der Zeit vom 1. März bis 30. November 2021 bestehende Gebrauchserlaubnis nach Tarif D Post 2 kann - abweichend von den Voraussetzungen der Tarifpost D 2 Z 2 bis 5 sowie von § 2 Abs. 1 letzter Satz - bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen bis zum 28. Feber 2022 verlängert werden. Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nach dieser Bestimmung gilt als Verzicht auf eine Gebrauchserlaubnis nach Tarif D Post 2 in der Zeit vom 1. Dezember 2021 bis 28. Feber 2022 und ist eine weitere Bewilligung nach Tarif D Post 2 in der Zeit vom 1. Dezember 2021 bis 28. Feber 2022 nicht zulässig. Der Vorgarten kann in dem in der Zeit vom 1. März bis 30. November 2021 bewilligten Umfang bis zur Entscheidung des Magistrates über den Antrag einschließlich der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nach dieser Bestimmung, längstens jedoch bis 28. Feber 2022, weiter genutzt werden, wenn dem nicht eine bestehende Sondernutzung entgegensteht. (7) Die Verpflichtung nach Tarifpost D 2 Z 4, mit dem täglichen gewerberechtlich vorgesehenen Betriebsende des Vorgartens die Vorgartenfläche von allen Einrichtungen zu räumen, wird von Gesetzes wegen in der Zeit vom 1. Dezember 2021 bis 28. Feber 2022 ausgesetzt, wenn dem nicht öffentliche Rücksichten im Sinne des § 2 Abs. 2 bis 2c entgegenstehen. Der Magistrat kann Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist. (8) Die Abs. 1 bis 7 gelten sinngemäß auch für den Träger einer Erlaubnis zum Gebrauch von Bundesstraßengrund. ... Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben ... D. Monatsabgaben je begonnenen Abgabenmonat ... 5. für den kommerziellen Verkauf, die kommerzielle Vermittlung des Verkaufes, den sonstigen kommerziellen Vertrieb von Eintrittskarten für Musikdarbietungen, Konzerte, Theaterveranstaltungen, sonstige künstlerische Veranstaltungen u. dgl. einschließlich Anweisungen auf Eintrittskarten und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten (zB Beratung, Information, Werbung sowie sonstige Geschäftsanbahnungen) je begonnenen Monat und je dafür eingesetzter Person vor Ort 150,00 Euro. Streitpunkt Der einzige Streitpunkt ist, wie Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 "je begonnenen Monat und je dafür eingesetzter Person vor Ort" zu verstehen ist: Ist für jede im Bewilligungszeitraum irgendwann eingesetzte Person Gebrauchsabgabe zu zahlen, auch wenn der öffentliche Grund immer nur von einer einzigen Person genutzt werden darf (so die belangte Behörde) oder ist Gebrauchsabgabe nur für eine einzige Person vorzuschreiben, wenn jeweils nur eine einzige Person den öffentlichen Grund nutzen darf (so die Bf). Tarif D Post 5 wurde mit Z 50 der Novelle LGBl. Nr. 57/2019 in das Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 eingefügt. Die Gesetzesmaterialien (Beilage Nr. 30/2019) führen dazu aus: Es wird eine Tarifpost für Kartenverkauf und damit zusammenhängende Tätigkeiten im öffentlichen Raum geschaffen. Dies ermöglicht nähere Regelungen in Nutzungskonzepten und Zonierungsplänen nach § 1b GAG. Die Abgabenhöhe dient auch Lenkungszwecken. Diesbezüglich kann auch eine örtliche Eingrenzung z.B. auf ein Stadtgebiet im Erlaubnisbescheid zweckmäßig sein. Die weite Umschreibung der Tarifpost soll gewährleisten, dass auch für künftige Entwicklungen Vorsorge getroffen ist. Sowohl im Bereich der elektronischen Medien könnten neue Vertriebswege entstehen, aber auch bei der Art von Veranstaltungen und den Darstellenden könnte es neue Entwicklungen geben und dementsprechend neue Events im öffentlichen Bereich beworben und angeboten werden. Mit Anweisungen auf Eintrittskarten werden Kunden berechtigt, die Karten beim Veranstalter zu beziehen. Das Wort "u.dgl." bezieht sich nicht nur auf die Veranstaltungen, sondern auch auf die Eintrittskarten. Von der Tarifpost sind daher auch andere Formen der Zutrittsregelung, z.B. Bonuskarten erfasst. Eine besondere Bezugnahme auf eigene Veranstaltungen der tätigen Personen oder ihrer Mitarbeiter ist nicht erforderlich und könnte zu ungleichen Behandlungen führen. Aus dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung bzw. deren Ausnahmetatbeständen ergibt sich, dass in der Praxis nur jene Personen keine Gewerbeberechtigung benötigen, die ihre eigenen Darbietungen vermarkten. Da jedoch kumulativ alle erforderlichen Bewilligungen einzuholen sind und verschiedene Regelungen nebeneinander einzuhalten und zu beachten sein können, erfolgt ihn GAG keine Differenzierung. Es ist jedoch zu beachten, dass von den Erlaubnisträgern im Falle einer gewerblichen Tätigkeit auch die Bestimmungen der GewO 1994 einzuhalten sind und, dass die Gebrauchserlaubnis nicht eine allenfalls erforderliche Gewerbeberechtigung ersetzen kann. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass aktuell die Tätigkeit eines Kartenbüros im Umherziehen bzw. außerhalb eines angezeigten Standortes nicht zulässig ist. Durch den Begriff "kommerziell" wird klargestellt, dass von der Tarifpost nicht nur gewerbliche Tätigkeiten nach der GewO 1994 erfasst sind, sondern sämtliche unternehmerische, berufliche und erwerbsmäßige Tätigkeiten, unabhängig davon, ob Einnahmen oder Gewinne erzielt werden oder beabsichtigt sind. Zur Auslegung der Wortfolge "je dafür eingesetzter Person vor Ort" ist zunächst auf die Materialien zu verweisen, wonach die Abgabenhöhe auch Lenkungszwecken dient. Im gegenständlichen Fall wird der öffentliche Grund je Tätigkeitsort immer nur von einer einzigen Person gleichzeitig genutzt. Nach Auflage 1 der Gebrauchserlaubnisbescheide dürfen der Kartenverkauf und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten jeweils "vor Ort maximal von einer Person, nicht von mehreren gleichzeitig, ausgeübt werden". Hieraus folgt, dass jeweils nur eine einzige Person vor Ort für den Kartenverkauf und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten eingesetzt werden darf. Das heißt, dass je Tätigkeitsort die Gebrauchsabgabe gemäß Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 für eine eingesetzte Person, somit mit jeweils (nach der für September 2021 anzuwendenden Rechtslage) 150,00 Euro festzusetzen ist. Die Auffassung der belangten Behörde übersieht, dass die Gebrauchsabgabe nach § 9 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 eine Gebühr für die Nutzung öffentlichen Grundes ist. Die Nutzung des öffentlichen Gutes bleibt gleich, ob diese durchgehend während der bewilligten Zeit durch eine einzige Person im Auftrag eines Gebrauchserlaubnisträgers nach § 2 Abs. 3 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 erfolgt oder abwechselnd durch mehrere Personen. Derselbe Ort wird dabei zur selben Zeit immer nur von einer physischen Person tatsächlich in Anspruch genommen. Die Lenkungsfunktion des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 besteht in Bezug auf den Kartenverkauf in der Reglementierung der Anzahl gleichzeitig an einem bestimmten Platz oder in einer bestimmten Straße tätigen Kartenverkäufern und der anderen Nutzungen des öffentlichen Raums. Damit wird eine angemessene Vielfalt und Ausgewogenheit der Nutzungen unter Berücksichtigung der räumlichen Gegebenheiten und Zusammenhänge i. S. v. § 1b Abs. 2 Z 6 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 gewährleistet. Am Umfang dieser Nutzung ändert sich jedoch nichts, ob der Kartenverkauf durchgehend durch eine Person oder hintereinander durch zwei, drei, zehn oder zwanzig Personen erfolgt. Der öffentliche Raum wird jeweils immer nur von einer einzigen Person für die bewilligte Tätigkeit genutzt. § 8 Abs. 2 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 verlangt lediglich, dass Personen, die einen in § 1 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 umschriebenen Gebrauch ausüben, den Organen des Magistrats auf Verlangen nachzuweisen haben, dass hierfür eine Gebrauchserlaubnis erteilt wurde. Das kann beispielsweise durch Vorweis des an den Gebrauchserlaubnisträger nach § 2 Abs. 3 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 erteilten Bescheids erfolgen. Es mag zweckmäßig sein, die Personendaten der für den Gebrauchserlaubnisträger die Tätigkeit ausübenden Personen in den Bewilligungsbescheid aufzunehmen. Dies ändert aber nichts daran, dass nach der erteilten Bewilligung im gegenständlichen Fall immer nur eine einzige Person zur selben Zeit am selben Ort eingesetzt werden darf. Eine Auslegung von Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 dahingehend, dass "dabei auf die jeweiligen eingesetzten Personen abgestellt und nicht alleine auf die Ausübung der Tätigkeit vor Ort" werde, also bei Bewilligung eines einzigen Kartenverkäufers an einem Ort auf die Anzahl der abwechselnd diese Tätigkeit ausübenden Personen, widerspricht dem Gesetzeszweck, die Nutzung des öffentlichen Grundes zu regeln. Es wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich, die Gebühr für eine Nutzung, die in ihrem Umfang gleichbleibt, davon abhängig zu machen, ob diese Nutzung durch eine Person oder abwechselnd, aber "nicht von mehreren gleichzeitig", durch mehrere Personen erfolgt. Da die Abgabenhöhe von Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 auch Lenkungszwecken dient, ist nicht nachvollziehbar, welche Lenkung von Nutzungskonflikten im öffentlichen Raum (§ 1b Abs. 1 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966) bei einem Abstellen der Gebühr auf die Anzahl der für den Kartenverkauf in Betracht kommenden Personen verbunden sein soll, wenn der öffentliche Grund zur selben Zeit jeweils nur von einer einzigen Person für den Kartenverkauf für den jeweiligen Gebrauchserlaubnisträger genutzt werden darf. Für diese Nutzung hat der Gesetzgeber eine Gebühr von 150,00 Euro im Monat für jeden im Einsatz befindlichen Kartenverkäufer vorgesehen. Darf nur eine Person als Kartenverkäufer zur selben Zeit tätig werden, sind daher 150,00 Euro vorzuschreiben, und nicht 300,00 Euro oder 450,00 Euro auch für "Reservekartenverkäufer". Der wirtschaftliche Nutzen der Bf als Gebrauchserlaubnisträgerin hängt auch nicht von der Anzahl der theoretisch zum Einsatz kommenden Kartenverkäufer, sondern von jener der tatsächlich einsetzbaren Kartenverkäufer ab. So wird der mit den Kartenverkäufern verbundene Umsatz der Bf höher sein, wenn für sie zwei oder drei Kartenverkäufer gleichzeitig tätig werden und Kunden akquirieren können, als wenn nur ein Kartenverkäufer am jeweiligen Ort im Einsatz sein darf. Daher ist auch unter diesem Aspekt bei Einschränkung auf einen einzigen Kartenverkäufer zur selben Zeit am selben Ort die Vorschreibung einer Gebühr für nur einen einzigen Kartenverkäufer gerechtfertigt. Wird die Erlaubnis zum Gebrauch des öffentlichen Grundes zwecks Kartenverkaufs und damit zusammenhängender Tätigkeit unter der Auflage erteilt, dass diese Tätigkeit zur selben Zeit am selben Ort nur durch eine einzige Person ausgeübt werden darf, ist gemäß Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 die Gebühr "je dafür eingesetzter Person vor Ort" in der Höhe der Gebühr für eine Person je Ort festzusetzen, unabhängig davon ob die Tätigkeit durch eine Person durchgehend oder durch zwei oder mehrere Personen abwechselnd ausgeübt wird. Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide Die angefochtenen Bescheide erweisen sich daher als rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG). Den Beschwerden ist gemäß § 279 BAO Folge zu geben und die Gebrauchsabgabe gemäß § 10 Abs. 2 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 nach Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 mit jeweils 150,00 Euro festzusetzen. Zur Zulässigkeit einer Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Rechtsprechung zu Tarif D Post 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 ist nicht ersichtlich. Daher ist die Revision zuzulassen.     Wien, am 18. Februar 2022