BFG RV/7102030/2020

03/2016 | 128.852,19 | 0,00 | 19.312,29 | 109.539,90 | 04/2016 | 122.813,82 | 0,00 | 15.475,92 | 107.337,90 | 05/2016 | 132.825,71 | 0,00 | 18.869,22 | 113.956,50 | 06/2016 | 160.856,58 | 0,00 | 25.199,28 | 135.657,30 | 07/2016 | 139.621,14 | 0,00 | 21.484,44 | 118.136,70 | 08/2016 | 146.531,55 | 0,00 | 22.472,73 | 124.058,82 | 09/2016 | 161.615,40 | 0,00 | 27.896,34 | 133.719,06 | 10/2016 | 158.516,55 | 0,00 | 28.305,00 | 130.211,55 | 11/2016 | 180.309,45 | 0,00 | 36.916,20 | 143.393,25 | 12/2016 | 179.402,82 | 0,00 | 32.813,10 | 146.589,72 In der gegen die genannten Festsetzungsbescheide am 19.10.2018 erhobenen Beschwerde wandte sie die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols ein sowie, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten nicht um Glücksspielgeräte handle, sondern um reine Geschicklichkeitsapparate. 2. Beweiswürdigung: Die Sachverhaltsfeststellungen basieren auf dem Vorbringen der Bf. sowie den von der Abgabenbehörde vorgelegten Verfahrensakten, insbesondere den Abgabenbescheiden, den genannten Sachverständigengutachten und dem Betriebsprüfungsbericht. Der Stellungnahme des Finanzamtes vom 13.09.2021, wonach die Bf. die verbuchten Beträge schulde, kommt dabei wegen des klaren und eindeutigen Wortlautes der Festsetzungsbescheide vom 14.09.2018 keine Glaubwürdigkeit zu. 3. Rechtliche Würdigung: 3.1. Aussetzung der Einhebung Gemäß § 212a Abs. 1 BAO ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Bescheidbeschwerde abhängt, auf Antrag des Abgabepflichtigen von der Abgabenbehörde insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zu Grunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Beschwerdeerledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. 3.2. Differenz zwischen den laut Bescheiden geschuldeten und den tatsächlich gebuchten Glücksspielabgaben Wie in Punkt 1.6. dargelegt, wurden nicht die in den Festsetzungsbescheiden vom 14.09.2018 entgegen der Rechtsansicht des Finanzamtes vorgeschrieben Glücksspielabgabenbeträge verbucht, sondern mit dem eindeutigen Bescheidwortlaut nicht korrespondierenden Beträge, deren Aussetzung der Einhebung die Bf. auch demzufolge unrichtiger Höhe beantragte, da nur Nachforderungen, worunter jede aus einer Abgabenfestsetzung resultierende Zahlungsverpflichtung zu verstehen ist, der Aussetzung der Einhebung zugänglich sind (VwGH 17.10.2002, 2002/17/0238). Daher können nicht die verbuchten und beantragten Beträge ausgesetzt werden, sondern (zunächst ungeachtet der weiteren Ausführungen betreffend Erfolgsaussichten) lediglich die sich aus den Festsetzungsbescheiden ergebenden Nachforderungen: | Glücksspielabgabe | Gegenüber der Bf. geltend gemachter Betrag | Entrichtungen | Zahllasten | Gutschriften | 08/2014 | 27.369,90 | 0,00 | 27.369,90 |   | 09/2014 | 28.474,50 | 0,00 | 28.474,50 |   | 10/2014 | 28.634,45 | 0,00 | 28.634,45 |   | 11/2014 | 26.513,38 | 0,00 | 26.513,38 |   | 12/2014 | 34.505,55 | 0,00 | 34.505,55 |   | 01/2015 | 21.648,95 | 0,00 | 21.648,95 |   | 02/2015 | 28.142,85 | 0,00 | 28.142,85 |   | 03/2015 | 37.490,15 | 0,00 | 37.490,15 |   | 04/2015 | 21.503,83 | 0,00 | 21.503,83 |   | 05/2015 | 31.589,00 | 0,00 | 31.589,00 |   | 06/2015 | 23.397,36 | 0,00 | 23.397,36 |   | 07/2015 | 26.890,58 | 0,00 | 26.890,58 |   | 08/2015 | 24.937,53 | 0,00 | 24.937,53 |   | 09/2015 | 27.588,25 | 0,00 | 27.588,25 |   | 10/2015 | 27.010,18 | 0,00 | 27.010,18 |   | 11/2015 | 24.116,15 | 0,00 | 24.116,15 |   | 12/2015 | 35.466,35 | 0,00 | 35.466,35 |   | 01/2016 | 20.266,13 | 116.010,80 |   | - 95.744,67 | 02/2016 | 16.822,26 | 30.866,90 |   | - 14.044,64 | 03/2016 | 19.312,29 | 0,00 | 19.312,29 |   | 04/2016 | 15.475,92 | 0,00 | 15.475,92 |   | 05/2016 | 18.869,22 | 0,00 | 18.869,22 |   | 06/2016 | 25.199,28 | 0,00 | 25.199,28 |   | 07/2016 | 21.484,44 | 0,00 | 21.484,44 |   | 08/2016 | 22.472,73 | 0,00 | 22.472,73 |   | 09/2016 | 27.896,34 | 0,00 | 27.896,34 |   | 10/2016 | 28.305,00 | 0,00 | 28.305,00 |   | 11/2016 | 36.916,20 | 0,00 | 36.916,20 |   | 12/2016 | 32.813,10 | 0,00 | 32.813,10 |   Daraus folgt auch, dass die sich infolge der Verrechnung der bescheidmäßig geltend gemachten Glücksspielabgaben 01-02/2016 mit der bereits bekanntgegebenen Selbstbemessung ergebenden Gutschriften nicht ausgesetzt werden können. Gemäß § 216 BAO ist mit Bescheid (Abrechnungsbescheid) über die Richtigkeit der Verbuchung der Gebarung (§ 213) sowie darüber, ob und inwieweit eine Zahlungsverpflichtung durch Erfüllung eines bestimmten Tilgungstatbestandes erloschen ist, auf Antrag des Abgabepflichtigen (§ 77) abzusprechen. Ein solcher Antrag ist nur innerhalb von fünf Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die betreffende Verbuchung erfolgt ist oder erfolgen hätte müssen, zulässig. Informativ wird mitgeteilt, dass die Richtigkeit der tatsächlichen Verrechnung (ungeachtet von mit den Verbuchungen korrespondierenden Änderungen im gegen die Festsetzungsbescheide anhängigen Beschwerdeverfahren) im Abrechnungsverfahren gemäß § 216 BAO zu klären wäre (vgl. VwGH 24.10.2013, 2012/15/0020). 3.3. Erfolgsaussichten der Beschwerde Gemäß § 212a Abs. 2 lit. a BAO ist die Aussetzung nicht zu bewilligen, soweit die Beschwerde nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 15.3.2012, 2011/17/0175) ist es nicht Aufgabe eines Aussetzungsverfahrens, die Beschwerdeentscheidung vorwegzunehmen, sondern haben die Abgabenbehörden bei Prüfung der Voraussetzungen für eine Aussetzung der Einhebung die Erfolgsaussichten lediglich anhand des Beschwerdevorbringens zu beurteilen, wobei nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.9.1993, 93/17/0055, insbesondere auch auf die jeweils herrschende (insbesondere publizierte) Rechtsprechung Bedacht zu nehmen ist. Ein Rechtsmittel erscheint nur insoweit wenig erfolgversprechend, als seine Erfolglosigkeit offenkundig ist. Als offenkundig erfolglos kann eine Beschwerde etwa insoweit angesehen werden, als sie nach Maßgabe des § 252 BAO zwingend abzuweisen ist, das Beschwerdebegehren mit der Rechtslage eindeutig in Widerspruch steht, der Abgabepflichtige eine der ständigen Judikatur der Höchstgerichte widersprechende Position bezieht oder ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er sich auf gesicherte Erfahrungstatsachen oder auf eine längerwährend unbeanstandet geübte Verwaltungspraxis stützt (vgl. Ellinger, ÖStZ 1998, 166; UFS 10.2.2004, RV/1709-W/03). Im Zuge der Beurteilung einer Beschwerde nach § 212a Abs. 2 lit. a BAO sind deren Erfolgsaussichten lediglich abzuschätzen. Eine Beschwerde kann nicht schon deshalb von Vornherein als wenig erfolgversprechend angesehen werden, weil sich der abgabenbehördliche Bescheid im Bereich des möglichen Verständnisses einer verschiedene Interpretationen zulassenden Vorschrift bewegt und zur konkreten Streitfrage noch keine eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. Lediglich dann, wenn die Beschwerde einen Standpunkt vertritt, welcher mit zwingenden Bestimmungen ganz eindeutig und ohne jeden Zweifel unvereinbar ist oder mit der ständigen Rechtsprechung in Widerspruch steht, könnte von einer wenig erfolgversprechenden Beschwerde die Rede sein (vgl. VwGH 31.7.2003, 2002/17/0212). 3.4. Unionsrechtswidrigkeit Zu den Vorwürfen der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols wird auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, insbesondere VfGH 15.10.2016, G 103/2016 ua, sowie auf das ausführliche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, verwiesen. Durch diese inhaltlichen Entscheidungen sind die durch das Glücksspielmonopol aufgeworfenen unions- und verfassungsrechtlichen Fragen als hinreichend geklärt anzusehen. Dabei wurde auch die Frage eines maßvollen Werbeauftritts der Konzessionäre behandelt, insgesamt aber eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vorgenommen. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Glücksspielmonopols und der Inanspruchnahme der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor, die in den oben genannten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs umfassend referiert wurden. 3.5. Vorliegen von Glücks- oder Geschicklichkeitsspielen Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - gemäß § 57 Abs. 3 GSpG 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen. Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn noch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen. Die Frage, ob ein Glücksspiel vorliegt oder ein Geschicklichkeitsspiel, kann immer nur im Einzelfall beurteilt werden, gegebenenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens (VwGH 26.11.2002, 99/15/0240). Die Auffassung, dass die Verbindung eines vom Zufall abhängigen Spieles mit einem Geschicklichkeitsspiel dem Spiel den Charakter eines Glücksspiels iSd § 1 Abs. 1 GSpG nehme, trifft nicht zu (VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Allerdings unterliegt die Frage, ob bei den der Festsetzung der Glücksspielabgaben zugrundeliegenden Spielen das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt, der Beurteilung im Einzelfall (VwGH 15.7.2020, Ra 2020/17/0049). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hängt die Beurteilung derartiger Automaten davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängt (VwGH 4.1.2017, Ra 2015/17/0145). Um beurteilen zu können, ob die gegenständlichen Spiele als Glücksspiele einzustufen sind, wird im Beschwerdeverfahren gegen die Glücksspielabgabenbescheide darzulegen sein, aufgrund welcher Umstände vom Überwiegen des Zufalls auszugehen ist. Im Rahmen der Einschätzung im gegenständlichen Beschwerdeverfahren betreffend die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde gegen die Glücksspielabgabenbescheide ist hier jedoch keine solche Überprüfung erforderlich. Es war zunächst festzustellen, dass von der Bf. Gutachten zu den Skill Games Apparaten und ATG "afric2go" Geräten vorgelegt wurden, wonach es sich bei allen genannten Spielen lediglich um Geschicklichkeitsspiele handle, sowie von Seiten der Abgabenbehörde ein Gegengutachten zu den Skill Games, denen Glücksspieleigenschaft zukomme. Allein aufgrund der kontroversiellen Beweismittel könnte daher nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der gegen die Festsetzungsbescheide eingebrachten Beschwerde keine Erfolgsaussicht zukomme. Allerdings bezieht die Bf. (bzw. die ins Treffen geführten Gutachten) hinsichtlich der Skill Games Apparate und der ATG "afric2go" Geräte eine der ständigen Judikatur der Höchstgerichte widersprechende Position, da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes virtuelle Walzenspiele (zB VwGH 12.7.2018, Ra 2018/17/0134; VwGH 27.9.2019, Ra 2019/02/0079) sowie "afric2go"-Spiele (zB VwGH 20.4.2016, Ro 2015/17/0021) als Glücksspiele zu qualifizieren sind. Darüber hinaus hat das Bundesfinanzgericht bereits wiederholt entschieden, dass Apparate, die zusammenfassend unter dem Begriff "Skill Games" bekannt sind, als Glücksspielapparate und nicht als Geschicklichkeitsspielapparate zu sehen sind (vgl. BFG 5.6.2018, RV/7400117/2017; BFG 9.11.2018, RV/7500868/2017). Dem von der Bf. eingewendeten (Straf-) Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Wien vom 30.10.2019, VGW-002/011/7224/2018 u.a., ist die Judikatur des Bundesfinanzgerichtes (zB BFG 22.10.2021, RV/7400033/2016) entgegenzuhalten: "Ein Geschicklichkeitscharakter konnte schon deshalb nicht erkannt werden, weil die Belegung der das Geschicklichkeitsspiel symbolisierenden Miniaturwalzen im Bereich der Betragsspaltenzeile unterhalb des Bildschirmes mit jeder Betätigung der Starttaste neu zusammengestellt wurde. D.h., dass nicht der Spieler durch seine allenfalls geschickten Spielhandlungen eine gewünschte Ziffernkombination auf den drei Miniaturwalzen herbeiführen konnte, sondern der Spieler vielmehr bloß eine programmbestimmte Spielhandlung, somit eine für den Spieler jedenfalls zufallsabhängige Abfolge von diversen Ziffernkombinationen oder Ziffern- und Symbolkombinationen beobachten und allenfalls auch gezielt anhalten konnte. Mit dem gezielten Anhalten einer Kombination hat der Spieler jedoch gerade nicht durch Aufbietung von Geschicklichkeit diese Kombination herbeigeführt, sondern bloß eine bereits zufallsbedingt vorhandene Situation wahrgenommen und ohne Aufbietung einer besonderen Fähigkeit zur Anzeige am Bildschirm gebracht. Die gezielte Spieldurchführung im Zusammenhang mit den Miniaturwalzen stellt bloß ein Spiel dar, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängig ist." Durch diese Rechtsprechung, die auch mit dem Gutachten des Sachverständigen P-4 korrespondiert, wird nicht nur das durch Erzielung einer bestimmten Tastenkombination ausgelöste große Walzenspiel, sondern auch das davor geschaltete kleine Walzenspiel als Glücks- und nicht als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert. Elektronische Lotterien sind gemäß § 12a Abs. 1 GSpG Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Wird der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten, sind gemäß § 12a Abs. 2 GSpG in diesen VLT-Outlets mindestens 10 und höchstens 50 Video Lotterie Terminals zu betreiben. Hinsichtlich der Netgames Auftragsterminals (gemäß § 12a GSpG als Video-Lotterie-Terminals bezeichnet) legte die Bf. ebenfalls ein Gutachten vor. Aus der darin enthaltenen Feststellung, dass die Auftragsterminals keine Spiel-, Unterhaltungs- oder Glücksspiel-Softwareprogramme beinhalteten und auch nicht selbsttätig ausführen könnten, lässt sich jedoch für die Bf. nichts gewinnen, weil zwar unstrittig die Automaten selbst keine Spielsoftware enthalten, die Spieler jedoch an die Bf. Spielaufträge erteilen können, woraufhin Spiele von Spielbetreibern zentralseitig online bereitgestellt werden. Da es sich laut Kontrolle der Finanzpolizei vom 08.07.2015 hierbei um sogenannte Walzenspielgeräte handelt, bei denen das Ergebnis durch einen virtuellen Walzenlauf zufällig herbeigeführt wird, ohne dass eine gezielte Beeinflussung auf den Spielausgang durch den Spieler möglich ist, wird auch hinsichtlich der VLT-Geräte auf die bereits zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Walzenspielen verwiesen (VwGH 12.7.2018, Ra 2018/17/0134). 3.5. Ergebnis Vor dem Hintergrund der dargelegten Judikatur erweisen sich die Erfolgsaussichten der dem Aussetzungsantrag zugrundeliegenden Beschwerde als aussichtslos, ohne dass damit die Entscheidung in der Sache präjudiziert würde. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Die Entscheidung folgt vielmehr der dargestellten Judikatur des VwGH.       Wien, am 17. Jänner 2022