BFG RV/7105613/2017

Nach alledem oben gesagten würden sämtliche Gründe dafür sprechen, dass die Einführung neuer beschränkender steuerlicher Bestimmungen in Zusammenhang mit wirtschaftlichen Tätigkeiten als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen seien und damit nach der Stillhalteklausel verboten seien. Es verwundere daher nicht, dass das holländische Höchstgericht Hoge Raad (10.7.2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2011) in der Einführung eines körperschaftsteuerlichen Abzugsverbots für Aufwendungen niederländischer Muttergesellschaften in Zusammenhang mit Auslandsbeteiligungen nach Inkrafttreten des Zusatzprotokolls einen verbotenen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit iSd Art 41 des Zusatzprotokolls erkannt habe, wenn es um türkische Beteiligungen gegangen sei. Das Abzugsverbot sei für nicht anwendbar erklärt worden. Wie der Hoge Raad unter Verweis auf EuGH-Rechtsprechung (zB EuGH 11.5.2000, C-37/98, Rz 46) erläutert habe, handele es sich bei der Stillhalteklausel schließlich um eine klare, genaue und nicht an Bedingungen geknüpfte Bestimmung, die den Vertragsparteien untersage, nach Inkrafttreten des Zusatzprotokolls neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einzuführen. Der Anwendungsbereich der Stillhalteklausel sei für den Hoge Raad offenkundig unzweifelhaft gewesen, weshalb der Gerichtshof eine Vorlage dieser Rechtsfrage an den EuGH nicht für erforderlich gehalten habe. Diese Sichtweise werde auch durch ein obiter dictum des Generalanwalts Saugmandsgaard in einem Fall der ungarischen Kraftfahrzeugsteuer für Gütertransporte gestützt (EuGH 6.4.2017, C-65/16, Schlussanträge des Generalanwalts, Fußnote 32 in Verbindung mit Randzahl 58). Die oben erwähnten Schlussfolgerungen, dass Diskriminierungen/Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch steuerliche Vorschriften einen Verstoß gegen die Stillhalteklausel darstellten, würden auch in der Literatur bestätigt (zB Smit, EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation (2012), 687; Yalti/Ozgenc in Lang/Pistone (Hrsg), The EU and Third Countries: Direct Taxation (2007), 998). Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch den Herkunftsstaats würden gegen die Stillhalteklausel verstoßen. Die Behörde halte es für fraglich ob der Begriff "neue Beschränkung der Niederlassungsfreiheit" in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auszulegen sei und in diesem Sinne auch verbiete, dass der Herkunftsstaat die Niederlassung einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft - insbesondere Tochtergesellschaft - in einem anderen Mitgliedstaat behindere (vgl Stellungnahme 24.11.2017, S 2). Weshalb die Behörde diesen Punkt für fraglich halte, lege sie nicht dar. Für die steuerliche Vertretung sei die vermeintliche Unklarheit der Behörde nicht nachvollziehbar: Bereits die Ausführungen und Judikaturverweise im vorangegangenen Kapitel würden hinreichend darlegen, dass die unionsrechtliche Auslegung zur Niederlassungsfreiheit jedenfalls "so weit wie möglich" anzuwenden sei. Damit sei zweifelsohne auch der im Rahmen des Unionsrechts unstrittige Schutz vor Beschränkungen des Herkunftsstaates umfasst (dies explizit bestätigend zB Smit, EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation (2012), 687). Die Ausklammerung eben jenes essenziellen Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit - nämlich der Schutz vor Beschränkungen des Herkunftsstaates - vom Verbot neuer Beschränkungen iSd Art 41 Abs 1 des Zusatzprotokolls, wäre nicht einleuchtend und hätte wohl wegen der klaren und bedingungslosen Formulierung der Stillhalteklausel einer gesonderten Regelung bedurft. Eine solche Auslegung wäre auch in krassem Widerspruch zum Sinn und Zweck des Assoziierungsabkommens, dessen primäre Zielsetzung die Begünstigung der wirtschaftlichen Entwicklung der Türkei sei (EuGH 16.2.2017, C-507/15, RZ 42). Dass die Erreichung dieses Zieles insbesondere mittels verstärkter Investitionen aus Mitgliedstaaten in die türkische Wirtschaft - damit auch in türkische Unternehmen - erreicht werden solle, ergebe sich bereits aus dem Abkommen selbst (Art 2023 des Assoziierungsabkommens und Art 5124 des Zusatzprotokolls). Folglich würden sämtliche Gründe für die Auslegung der Niederlassungsfreiheit iSd Stillhalteklausel sprechen, dass auch Beschränkungen des Herkunftsstaats verboten seien. Fazit: Nach alledem stelle die Versagung der Firmenwertabschreibung aus Sicht der steuerlichen Vertretung einen unzulässigen Verstoß gegen die Stillhalteklausel dar, weshalb der Beschwerde stattzugeben sei. Sollte das BFG die Beantwortung der Rechtsfrage dennoch als nicht ausreichend eindeutig ansehen, so würde die Vorlage dieser Rechtsfrage an den EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens durch das BFG angeregt. I.5. Mündliche Verhandlung am 7. Oktober 2021 In der mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 2021 gab der steuerliche Vertreter der beschwerdeführenden Gesellschaft an, dass er diese im Zuge der im Jahre 2012 erfolgten Kaufverhandlungen nicht nur darüber informiert habe, dass ein ähnliches Verfahren eines Klienten, den er vertrete, beim EuGH anhängig sei. Er habe auch darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Regelung des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen der EWG mit der Türkei gute Chancen bestünden, eine Firmenwertabschreibung an der zu erwerbenden türkischen Gesellschaft vorzunehmen. Die vorgenannten beiden Umstände wären in den Kaufpreis eingeflossen. Auf die Fragen des Vorsitzenden und der berichterstattenden Richterin, ob Einigkeit darüber bestehe, dass einzig und allein strittig sei, ob die Anwendung des Art. 41 des Zusatzprotokolls eine Firmenwertabschreibung hinsichtlich des Erwerbes einer türkischen Tochtergesellschaft ermögliche oder nicht, stimmten beide Verfahrensparteien zu. Auch die Frage, ob die Voraussetzungen der Übergangsbestimmung von § 26c Z 47 KStG erfüllt seien und Einvernehmen bestehe, dass die Höhe einer eventuellen Firmenwertabschreibung richtig berechnet worden sei, beantworteten beide Verfahrensparteien mit ja. Der steuerliche Vertreter verwies hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit auf die entsprechende Rechtssprechung des EuGH. Es gäbe in Bezug auf das Vergleichspaar Inlandssachverhalt/Türkeisachverhalt keine zwei Niederlassungsfreiheiten. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls sei seit dem 1.1.1995 unmittelbar anwendbares Recht in Österreich. Hinsichtlich der in Art. 41 Abs. 1 normierten Stillhalteklausel sei festzuhalten, dass im Zeitablauf eine Verschlechterung des Türkeisachverhaltes eingetreten sei, weil eine Firmenwertabschreibung für inländische Gesellschaften neu eingeführt worden sei. Im Jahr 1995 habe es noch keine Firmenwertabschreibung im Sinn des § 9 Abs. 7 KStG gegeben. Damit habe sich der Türkeisachverhalt gegenüber dem Inlandssachverhalt verschlechtert. Hinzuweisen sei darauf, dass Beschränkungen gemäß der Rechtsprechung des EuGH nicht zulässig seien. Steuerrecht sei in der EU ganz allgemein kein Randthema, sondern berühre Diskriminierungen bzw. Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit in einem wesentlichen Ausmaß. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls lege klar und deutlich fest, dass neue Hürden der Niederlassungsfreiheit nicht zulässig seien. Somit seien diese in Ansehung des vorstehend Gesagten auch im Steuerrecht unzulässig. Der Vertreter der belangten Behörde verwies auf die Ausführungen der belangten Behörde im Betriebsprüfungs-Bericht bzw. den weiteren Stellungnahmen zur Beschwerde. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die beschwerdeführende Gesellschaft ist Mitglied einer steuerlichen Gruppe mit der F als Gruppenträger. In den gegenständlichen Veranlagungsjahren machte die beschwerdeführende Gesellschaft jeweils die Abschreibung des Fünfzehntelbetrages aus einer Firmenwertabschreibung gem. § 9 Abs. 7 KStG 1988 idF vor AbgÄg 2014, BGBl. I Nr. 112/2012 in Höhe von *** Euro geltend. Die steuerliche Firmenwertabschreibung steht im Zusammenhang mit dem Erwerb der türkischen A. (kurz "A"). Bei der A handelt es sich um eine einer inländischen Kapitalgesellschaft vergleichbare türkische Aktiengesellschaft. Die Beteiligung stellt eine internationale Schachtelbeteiligung der beschwerdeführenden Gesellschaft dar, für die nicht in die Steuerpflicht gemäß § 10 Abs. 3 KStG 1988 optiert wurde. Die A wurde ab der Veranlagung 2014 als ausländisches Gruppenmitglied in die steuerliche Unternehmensgruppe einbezogen. Für die Ermittlung des Firmenwertes wurde das handelsrechtliche Eigenkapital der Beteiligungsgesellschaft zuzüglich stiller Reserven im nicht abnutzbaren Anlagevermögen berechnet (im gegenständlichen Fall *** Euro) und dieser Betrag wurde den steuerlich maßgeblichen Anschaffungskosten (*** Euro) gegenübergestellt. Gem. § 9 Abs. 7 TS 1 KStG 1988 idF vor AbgÄg 2014, BGBl. I Nr. 112/2012 ist der abzugsfähige Firmenwert mit 50% dieser Anschaffungskosten beschränkt, was im gegenständlichen Fall einen abzugsfähigen Firmenwert in Höhe von *** Euro (50% von *** Euro) ergeben würde. In der Steuererklärung 2014 wurde erstmalig die Absetzung eines Fünfzehntelbetrages aus der Firmenwertabschreibung in Höhe von *** Euro beantragt. Die Mehrheit der Anteile an der A wurde mit Anteilskaufvertrag vom *** und Closing am *** erworben. Im Jahr 2013 wurden aufgrund eines Offerts an Kleinaktionäre der börsennotierten Gesellschaft weitere Minderheitsanteile gekauft. In Summe verfügte die Gesellschaft damit ab dem Jahr 2014 über *** der Anteile an der A. Die grundsätzlich richtige Berechnung der Höhe der Firmenwertabschreibung und die Erfüllung der Übergangsbestimmungen des § 26c Z 47 KStG, insbesondere dass sich der steuerliche Vorteil aus der Firmenwertabschreibung beim Erwerb der Beteiligung auf die Bemessung des Kaufpreises auswirken konnte bzw. tatsächlich ausgewirkt hat, wird von keiner der Verfahrensparteien bestritten. 2. Beweiswürdigung Die Sachverhaltsfeststellungen entsprechen dem von der Behörde festgestellten Sachverhalt und sind insoweit unstrittig. Zur Feststellung, dass sich der steuerliche Vorteil aus der Firmenwertabschreibung beim Erwerb der Beteiligung auf die Bemessung des Kaufpreises auswirken konnte, ist festzuhalten, dass dies von der beschwerdeführenden Gesellschaft im Verfahrensverlauf ausführlich schlüssig dargelegt wurde. Die belangte Behörde bestätigte auch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich, dass keine Zweifel an der Möglichkeit bzw. der tatsächlichen Kaufpreisbeeinflussung bestehen. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung) § 9 Abs. 7 KStG BGBl. Nr. 401/1988 idF vor AbgÄg 2014, BGBl. I Nr. 112/2012 lautete wie folgt: "(7) Bei der Gewinnermittlung sind Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Z 2 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988) und Veräußerungsverluste hinsichtlich von Beteiligungen an Gruppenmitgliedern nicht abzugsfähig. Im Falle der Anschaffung einer Beteiligung (Abs. 4) durch ein Gruppenmitglied bzw. den Gruppenträger oder eine für eine Gruppenbildung geeignete Körperschaft an einer betriebsführenden unbeschränkt steuerpflichtigen Beteiligungskörperschaft (Abs. 2), ausgenommen unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw. unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter, ist ab Zugehörigkeit dieser Körperschaft zur Unternehmensgruppe beim unmittelbar beteiligten Gruppenmitglied bzw. Gruppenträger eine Firmenwertabschreibung in folgender Weise vorzunehmen: Als Firmenwert gilt der dem Beteiligungsausmaß entsprechende Unterschiedsbetrag zwischen dem handelsrechtlichen Eigenkapital der Beteiligungskörperschaft zuzüglich stiller Reserven im nicht abnutzbaren Anlagevermögen und den steuerlich maßgebenden Anschaffungskosten, höchstens aber 50% dieser Anschaffungskosten. Der abzugsfähige Firmenwert ist gleichmäßig auf 15 Jahre verteilt abzusetzen. Insoweit von den Anschaffungskosten einer Beteiligung steuerwirksame Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Z 2 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988) vorgenommen worden sind, ist der Firmenwert im ersten Jahr der Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe um den vollen Betrag der Teilwertabschreibung, saldiert mit erfolgten Zuschreibungen, zu kürzen. Offene Teilbeträge der Teilwertabschreibung sind unabhängig davon gem. § 12 Abs. 3 Z 2 weiter zu berücksichtigen. Findet die Gruppenbildung erst nach dem Anschaffungsjahr statt, können jene Fünfzehntel abgesetzt werden, die ab dem Jahr des Wirksamwerdens der Unternehmensgruppe offen sind. Die Firmenwertabschreibung ist auf die Dauer der Zugehörigkeit der beteiligten Körperschaft und der Zugehörigkeit des Betriebes oder der Teilbetriebe der Beteiligungskörperschaft zur Unternehmensgruppe beschränkt. Ergibt sich auf Grund der Anschaffung der Beteiligung ein negativer Firmenwert, ist dieser im Sinne der vorstehenden Sätze gewinnerhöhend anzusetzen. Die steuerlich berücksichtigten Fünfzehntelbeträge vermindern oder erhöhen den steuerlich maßgeblichen Buchwert. Gehen Beteiligungen, auf die eine Firmenwertabschreibung vorgenommen wurde, umgründungsbedingt unter oder werden sie zur Abfindung der Anteilsinhaber der übertragenden Körperschaft verwendet, sind abgesetzte Fünfzehntelbeträge zum Umgründungsstichtag steuerwirksam nachzuerfassen, soweit der Nacherfassungsbetrag im Unterschiedsbetrag zwischen Buchwert und Verkehrswert der abgeschriebenen Beteiligung Deckung findet. Tritt an die Stelle der firmenwertabgeschriebenen Beteiligung umgründungsbedingt die Beteiligung an einer übernehmenden Körperschaft, hat die Nacherfassung erst dann zu erfolgen, wenn die Beteiligung an der übernehmenden Körperschaft umgründungsbedingt untergeht." § 26c Z 47 KStG 1988 lautet wie folgt: "§ 9 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 13/2014 tritt mit 1. März 2014 in Kraft. Offene Fünfzehntel für Beteiligungen, die vor dem 1. März 2014 angeschafft wurden, sind nur dann weiter zu berücksichtigen, wenn sich der steuerliche Vorteil aus der Firmenwertabschreibung beim Erwerb der Beteiligung auf die Bemessung des Kaufpreises auswirken konnte und die Einbeziehung dieser Körperschaft in eine Unternehmensgruppe spätestens für ein Wirtschaftsjahr dieser Körperschaft erfolgt, das im Kalenderjahr 2015 endet." Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (VO 2760/72/EWG des Rates vom 19.12.1972, ABl 1972 L 293/1) zum Assoziierungsabkommen der EWG mit der Türkei sieht folgendes vor: "Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen." Gemäß den Feststellungen hielt die beschwerdeführende Gesellschaft in den verfahrensgegenständlichen Veranlagungsjahren 2014 und 2017 über *** der Anteile an der in der Türkei ansässigen A. Die A wurde dabei ab der Veranlagung 2014 als ausländisches Gruppenmitglied in die steuerliche Unternehmensgruppe, der die beschwerdeführende Gesellschaft als Gruppenmitglied angehörte, einbezogen. Unstrittig ist dabei zwischen den Verfahrensparteien die Berechnung und Höhe einer allfälligen Firmenwertabschreibung, sowie dass die sonstigen Voraussetzungen der Übergangsbestimmung des § 26c Z 47 KStG grundsätzlich erfüllt wären. § 26c Z 47 KStG 1988 bestimmt dabei nicht, in welchem Ausmaß eine mögliche Kaufpreisbeeinflussung erforderlich ist. Letztlich könnte sich auch der Umstand, dass keine Firmenwertabschreibung zulässig zu sein scheint, auf den Kaufpreis auswirken. Zur Frage, ob sich der steuerliche Vorteil aus der Firmenwertabschreibung beim Erwerb der Beteiligung durch die beschwerdeführende Gesellschaft auf die Bemessung des Kaufpreises auswirken konnte, ist festzuhalten, dass dies im Verfahrensverlauf unbestritten blieb. Im Erkenntnis vom 19.3.2021, RV/7103647/2019, hat das BFG bereits festgehalten, dass der Wortlaut der Bestimmung auf die abstrakte Möglichkeit einer Kaufpreisbeeinflussung abstellt und ausgeführt, dass es weder erforderlich noch zweckmäßig erscheint, das hochgradig unbestimmte Abstellen auf eine potentielle Möglichkeit einer Kaufpreisbeeinflussung im Interpretationswege eng auszulegen, insbesondere da eine solche Auslegung zu unionsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Vorliegens eines Verstoßes gegen Primärrecht führen würde. § 9 Abs. 7 KStG in der im Veranlagungsjahr geltenden Fassung sah jedoch die Möglichkeit der Vornahme einer Firmenwertabschreibung lediglich im Fall des Erwerbs von Anteilen an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschaft vor. Zweifelsfrei erfüllt der Beteiligungserwerb der beschwerdeführenden Gesellschaft an der türkischen A diese Voraussetzungen nicht. Von der steuerlichen Vertretung der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde jedoch vorgebracht, dass - in Anlehnung an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.2.2016, 2015/15/0001 - aufgrund der Stand-Still-Klausel von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (VO 2760/72/EWG des Rates vom 19.12.1972, ABl 1972 L 293/1) zum Assoziierungsabkommen der EWG mit der Türkei die Firmenwertabschreibung auch im Fall des Beteiligungserwerbs an der türkischen A zur Anwendung käme. Der Begriff der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auszulegen. Im Unterschied zum EU-Sachverhalt seien allerdings im Verhältnis zur Türkei nur "neue" Beschränkungen verboten. Somit könnten aus österreichischer Sicht zum 1.1.1995 bereits bestehende Beschränkungen weiter aufrecht bleiben. Eine schädliche Diskriminierung und daher Beschränkung iSd Stillhalteklausel könne dann vorliegen, wenn der Inlandssachverhalt gegenüber dem Türkeisachverhalt im Zeitablauf besser oder der Türkeisachverhalt gegenüber dem Inlandssachverhalt im Zeitablauf schlechter gestellt würde. Die Versagung der Firmenwertabschreibung für Investitionen in türkische Beteiligungen sei als eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zwischen Österreich und der Türkei zu sehen. Da es diese Beschränkung am 1.1.1995 noch nicht gegeben habe, sei sie als verbotene "neue Beschränkung" iSd Stillhalteklausel anzusehen. Sei im Jahr 1995 (bis 2004) eine inländische oder türkische Gesellschaft erworben worden, so sei in beiden Fällen keine Firmenwertabschreibung bei einem Anteilskauf zugestanden, auch wenn eine inländische Tochtergesellschaft Teil einer ertragsteuerlichen Organschaft geworden sei. Nachdem es zu vergleichbaren Rechtsfragen bislang keine Rechtsprechung des EuGH gebe, regte die steuerliche Vertretung an, dass das BFG als vorlageberechtigtes Gericht an den EuGH herantrete, um im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens die Klärung dieser Frage zu erreichen. Die belangte Behörde entgegnete, dass die zum Zeitpunkt des EU-Beitrittes Österreichs geltende Vorgängerregelung zur Gruppenbesteuerung, nämlich die ertragsteuerliche Organschaft, die Niederlassungsfreiheit in einem vergleichbaren Maß beschränkt habe. Ausländische Gesellschaften hätten nicht in die Organschaft einbezogen werden können. Diese Einschränkungen im Bereich des Organschaftsregimes seien in einem vergleichbaren Maß geeignet gewesen, die Investitionen in ausländische Tochtergesellschaften zu behindern wie die Einschränkungen im Rahmen des Gruppenbesteuerungsregimes. Bei einem systematischen Vergleich einer gesamthaften Betrachtung der zum Zeitpunkt des EU-Beitritts Österreichs geltenden Bestimmungen zum Organschaftsregime im Vergleich zu den Bestimmungen zum Gruppenbesteuerungsregime ergebe sich bei weiter Auslegung insgesamt keine neue Schlechterstellung der Investitionen in eine türkische Tochtergesellschaft im Vergleich zu einer Investition in eine inländische Tochtergesellschaft. Unter beiden Regimen seien Investitionen in ausländische Gesellschaften "schlechter" behandelt worden, als Investitionen in inländische Gesellschaften. Es ist daher durch das Bundesfinanzgericht zu prüfen, ob die Versagung der Firmenwertabschreibung im Fall des Erwerbs von Anteilen an einer türkischen Gesellschaft eine "neue Beschränkung" im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des erwähnten Zusatzprotokolls darstellt. Als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist dabei unstrittig der EU-Beitritt Österreichs zum 1.1.1995 anzusehen. Im Urteil des EuGH vom 15. November 2011, C-256/11, Rz 89 führte der EuGH aus, dass eine Stillhalteklausel, wie sie Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthält, nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift habe, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar mache und an dessen Stelle trete, sondern eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift darstelle, die in zeitlicher Hinsicht festlege, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedsstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen sei, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen wolle. In Rz 90 wird diesbezüglich präzisiert, dass den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auferlegt werde, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen. In Rz 91 führte der EuGH näher aus, dass auch wenn während eines ersten Abschnitts der schrittweisen Herstellung dieser Freiheit bereits bestehende innerstaatliche Einschränkungen auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit beibehalten werden könnten, infolgedessen darauf zu achten sei, dass kein neues Hindernis eingeführt werde, damit die schrittweise Einführung dieser Freiheit nicht zusätzlich behindert werde. Hierzu wird vom BFG festgehalten, dass zum relevanten Vergleichszeitpunkt 1.1.1995 keine Möglichkeit der Vornahme einer Firmenwertabschreibung bestanden hat. Es mag zwar zutreffen, dass aufgrund der zwischenzeitlichen Abänderung der österreichischen Vorschriften für einen begrenzten Zeitraum die Möglichkeit einer Firmenwertabschreibung für den Erwerb von Anteilen an inländischen und - aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben - letztlich auch hinsichtlich EU-Gesellschaften im Rahmen einer Unternehmensgruppe möglich war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die (Un- )Möglichkeit der Vornahme einer Firmenwertabschreibung im Fall des Erwerbs einer Beteiligung an einer türkischen Gesellschaft im Vergleich zum 1.1.1995 nicht geändert hat. Es liegt daher aus Sicht des Bundesfinanzgerichts keine neue Beschränkung vor, da die Situation hinsichtlich Firmenwertabschreibungen für Erwerbe von Beteiligungen an türkischen Gesellschaften unverändert geblieben ist. Wie oben erwähnt, hat der EuGH festgehalten, dass Art. 41 Abs. 1 des zitierten Zusatzprotokolls nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift zukommt, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern es sich um eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift handelt, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen eines Mitgliedsstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will. Da in zeitlicher Hinsicht relevant ist, ob zum 1.1.1995 die Möglichkeit einer Firmenwertabschreibung bestanden hat und diese Frage eindeutig verneint werden kann, liegt keine neue Beschränkung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (VO 2760/72/EWG des Rates vom 19.12.1972, ABl 1972 L 293/1) zum Assoziierungsabkommen der EWG mit der Türkei vor. Da die Rechtsprechung des EuGH in dieser Hinsicht klar erscheint, ist die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht erforderlich. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Zulässigkeit der Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Rechtsfrage, ob Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (VO 2760/72/EWG des Rates vom 19.12.1972, ABl. 1972 L 293/1) zum Assoziierungsabkommen der EWG mit der Türkei derart auszulegen ist, dass § 9 Abs. 7 KStG idF vor AbgÄg 2014, BGBl. I Nr. 1120/2012, die Vornahme einer Firmenwertabschreibung hinsichtlich des Erwerbs einer Beteiligung an einer türkischen Gesellschaft ermöglicht, bis jetzt nicht befasst Die Revision war daher zuzulassen. Wien, am 19. November 2021