BFG RV/7101161/2017

Das Bundesfinanzgericht hat sich in den letzten Jahren mehrfach mit Bestandverträgen beschäftigt, in denen die Vertragsparteien zwar die Kündigungsgründe des § 30 Abs. 2 MRG vereinbart haben, sich aus dem Gegenstand des konkreten Bestandvertrages ergibt, dass von den in § 30 Abs. 2 MRG genannten Kündigungsgründen nur einzelne Kündigungsgründe überhaupt in Betracht kommen können und wurden Verträge, bei denen nur einzelne der in § 30 Abs. 2 MRG aufgezählten Kündigungsgründe anwendbar blieben, als Bestandverträge auf bestimmte Zeit beurteilt; so zB zuletzt auch in BFG 28.4.2021, RV/7100691/2018; BFG 12.1.2021, RV/7103456/2020; BFG 18.11.2020, RV/7100544/2018; BFG 18.08.2020, RV/7100312/2020; BFG 16.4.2020, RV/7102968/2017; BFG 23.3.2020, RV/7100404/2018; BFG 15.1.2020, RV/7100109/2017; BFG 7.10.2019, RV/7101823/2017; BFG 24.9.2019, RV/7100215/2017; BFG 8.8.2019, RV/7105629/2018; BFG 19.12.2017, RV/7101160/2017; BFG 27.9.2017, RV/7105121/2016. Die gegen die Entscheidungen BFG 4.4.2017, RV/1100501/2016, BFG 19.12.2017, RV/7101160/2017, BFG 4.7.2019, RV/7103228/2019, BFG 8.8.2019, RV/7105629/2018, BFG 16.4.2020, RV/7102968/2017 sowie BFG 09.06.2020, RV/7103379/2019 eingebrachten außerordentlichen Revisionen wurden vom Verwaltungsgerichtshof ebenso mit Beschluss zurückgewiesen (siehe VwGH 19.09.2017, Ra 2017/16/0111, VwGH 26.4.2018, Ra 2018/16/0040, VwGH 28.11.2019 Ra 2019/16/0173, VwGH 03.06.2020, Ra 2019/16/0182, und VwGH 18.08.2020, Ra 2020/16/0115) wie die gegen BFG 27.9.2017, RV/7105121/2016 eingebrachte ordentliche Revision (siehe VwGH 4.12.2019, Ro 2018/16/0004). Auch der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen die Entscheidung BFG 4.4.2017, RV/1100501/2016 eingebrachten Beschwerde abgelehnt (vgl. VfGH 26.6.2018, E 1739/2017 und E 1740/2017). Im Fall VwGH 4.12.2019, Ro 2018/16/0004, hatte das BFG bei einer Vereinbarung aller Kündigungsgründe des § 30 Abs. 2 MRG ebenfalls eine Einzelfallprüfung durchgeführt und kam zum Ergebnis, dass nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit der Realisierung der vereinbarten Kündigungsgründe von einer bestimmten Vertragsdauer auszugehen sei. Der Verwaltungsgerichtshof stützte diese Rechtsansicht mit einem Hinweis auf zwei andere Beschlüsse folgendermaßen: "Wenn auch die Vereinbarung aller Kündigungsgründe des § 30 Abs. 2 MRG allein noch keine ausreichende Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten mit dem Ergebnis eines Vertrages auf bestimmte Dauer darstellt, so kann eine Gewichtung und eine Unwahrscheinlichkeit der Realisierung dieser vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe durchaus zum Ergebnis führen, von einem Vertrag auf bestimmte Dauer auszugehen." Auch im gegenständlichen Fall führen die einzelnen Kündigungsrechte nach § 33 TP 5 Abs. 3 zweiter Satz GebG nicht dazu, dass ein ausdrücklich auf eine bestimmte Zeit eingegangenes Bestandverhältnis gebührenrechtlich als eines mit einer ungewissen Dauer zu qualifizieren ist, weil die Realisierung eines Kündigungsgrundes nicht als wahrscheinlich einzustufen ist. Im Erkenntnis vom 8.4.1964, 840/62 heißt es ua. wörtlich: "Im Übrigen ist zu bemerken, dass ein Bestandverhältnis, das zwar der Form nach auf eine bestimmte Zeit eingegangen worden ist, aber dennoch vor Ablauf dieser Zeit von jedem der beiden Vertragsteile oder auch nur von einem von ihnen beliebig aufgelöst werden kann, in seiner Dauer unbestimmt ist. Soll die Anwendung des genannten Absatzes 3. Satz 2 nicht zu offenbar unvernünftigen und dem Willen der Parteien widersprechenden Ergebnissen führen, dann muss der Sinn dieser Gesetzesstelle dahin verstanden werden, dass nicht jede vorbehaltene schrankenlose Kündigungsmöglichkeit es der Behörde erlaubt, einen Bestandvertrag dennoch, wenn in ihm auch ein Endzeitpunkt des Vertragsverhältnisses angegeben ist, als einen Vertrag auf bestimmte Zeit zu werten, sondern dass dies nur dann zulässig ist, wenn die Möglichkeit der Kündigung für einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle vorgesehen ist. Somit wird auch in Fällen, in denen einem Vertragsteile das Kündigungsrecht überhaupt nicht oder für eine bestimmte Zeit nicht zusteht, der andere Vertragsteil aber nur in bestimmten Fällen, aber nicht schrankenlos nach freiem Belieben kündigen kann - wie es z.B. im Falle des hg. Erkenntnisses vom 13. Juli 1960, Slg. Nr. 2249 (F) vereinbart war -, ein Bestandvertrag auf bestimmte Zeit angenommen werden müssen. Ist allerdings nur ein Vertragsteil zeitlich gebunden, während der andere das Vertragsverhältnis ohne Beschränkung auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Gründe durch Kündigung auflösen kann, dann ist nach Ansicht des verstärkten Senates ein Bestandverhältnis auf unbestimmte Zeit anzunehmen." Aus diesem von der Bf. herangezogenen Erkenntnis des VwGH lässt sich für die Bf. nichts gewinnen. So trifft sogar die Aussage des vorletzten Satzes auf den gegenständlichen Sachverhalt vollständig zu, weil der hier zu beurteilende Vertrag für die Mieterin keine Kündigungsmöglichkeit vorsieht (die Auflösungsgründe des § 1117 ABGB sind dabei nicht von Bedeutung) und die Bestandgeberin nur in bestimmten Fällen - bei einem Fehlverhalten der Mieterin -, aber nicht schrankenlos nach freiem Belieben kündigen kann. Von umfangreichen, beiderseitigen Kündigungsmöglichkeiten, bzw. sogar von schrankenlosen Kündigungsmöglichkeiten - wie es die Bf. in ihrer Beschwerdeschrift vermeint - kann nicht gesprochen werden. In der Entscheidung des VwGH 16.10.1989, 88/15/0040 wird dem Beschwerdebegehren der Partei hinsichtlich der Beurteilung der Dauer des Bestandverhältnisses stattgegeben, weil der Gerichtshof die Realisierung eines Kündigungsgrundes als durchaus wahrscheinlich ansah. Daraus ist zu ersehen, dass auch hier eine Einzelfallprüfung durchgeführt wurde und die Wahrscheinlichkeit einer Vertragsauflösung bei der Beurteilung ausschlaggebend war. Die Ansicht der Bf., dass bei einer Einräumung sämtlicher gesetzlicher Kündigungsmöglichkeiten eine weitergehende Prüfung nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit einer Realisierung der vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe zu entfallen hat, stützt dieses Erkenntnis nicht. b) Zum Eventualantrag bzgl. der Vertragsverlängerung Unter einer Option ist ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht zu verstehen, das einer Partei, dem Optionsberechtigten, das Recht einräumt, durch einseitige Erklärung ein inhaltlich vorausbestimmtes Schuldverhältnis in Geltung zu setzen. Dies hat nicht nur für die Begründung eines Vertragsverhältnisses, sondern in gleicher Weise auch für die Verlängerung eines ursprünglich zeitlich befristeten Vertrages zu gelten. Es spricht nämlich nichts dagegen, einer der Vertragsparteien das einseitig ausübbare Gestaltungsrecht zur Vertragsverlängerung einzuräumen. Einer "neuerlichen Willenseinigung" beider Vertragsparteien betreffend die Vertragsverlängerung bedarf es im Optionsfall nicht und bewirkt eine optionsweise herbeigeführte Vertragsverlängerung auch nicht den Abschluss eines neuerlichen Vertrages, sondern eben nur die Verlängerung der ursprünglich befristeten Vertragsdauer (VwGH 31.5.1995, 94/16/0237; VwGH 13.12.2012, 2010/16/0072; VwGH 24.6.2010, 2010/16/0053; Fellner, Gebühren und Verkehrsteuern, Band I, § 33 TP 5 Rz 68). Im Punkt II. 1. wurde der Mieterin ein Mietrecht von weiteren fünf Jahren zu den in dem Vertrag vereinbarten Bedingungen unter der Voraussetzung, dass die Bf. auf dem vertragsgegenständlichen Grundstück noch ihren Lebensmittelmarkt betreibt, angeboten und eingeräumt. Der Mieterin wurde die Möglichkeit eingeräumt, bis sechs Monate vor der Beendigung des Mietvertrages, dieses Mietanbot nachweislich mittels eingeschriebenen Briefes anzunehmen und verpflichtete sich die Bf. bereits im Zeitpunkt dieses Vertragsabschlusses in diesem Fall einen entsprechenden Zusatz zu diesem Vertrag zu unterfertigen. Damit wurde ein einseitig ausübbares Gestaltungsrecht für die Mieterin vereinbart, das bestehende Vertragsverhältnis um weitere 5 Jahre zu verlängern. Übt die Mieterin dieses Gestaltungsrecht aus, tritt eine Vertragsverlängerung des ursprünglichen Vertrages ohne weiteres Zutun ein. Eine Vertragsverlängerung durch Optionsausübung bedeutet nichts anderes als die Beifügung einer (im Sinne des § 17 Abs. 4 GebG für die Entstehung der Gebührenschuld nicht maßgeblichen) Potestativbedingung, bei deren Eintritt sich die Geltungsdauer des Vertrages verlängert (Fellner, aaO, mit der darin zitierten VwGH-Judikatur). Eine solche Bedingung ist - wie auch die Bedingung, dass die Vermieterin auf dem vertragsgegenständlichen Grundstück ihren ***Bf***-Lebensmittelmarkt noch betreibt - nach § 26 GebG zu behandeln, sodass die Gebühr von dem Entgelt zu entrichten ist, das auf die Summe der ursprünglich vereinbarten und vom Optionsrecht umfassten Verlängerungszeiten entfällt (vgl. zB die in Fellner, aaO und in Rz 123 angeführte VwGH-Judikatur). c) Präsentationsrecht/Weitergaberecht Die Bf. sieht laut ihrer Stellungnahme vom 16. August 2021 in der Bestimmung des Punktes VI. "Weitergabe des Mietobjektes" des ursprünglichen Vertrages kein "einfaches" oder "bloßes" Weitergaberecht vorliegen und sieht darin eher ein Präsentationsrecht verwirklicht. Ein Präsentationsrecht enthält nur die Verpflichtung etwa des Vermieters gegenüber dem Mieter unter gewissen Bedingungen mit einem vom Mieter vorgeschlagenen geeigneten Dritten einen Vertrag gleichen oder bestimmten anderen Inhaltes abzuschließen (OGH 28.6.2000, 6 Ob 258/99f). Ein solches in einem Bestandvertrag eingeräumtes Präsentationsrecht bewirkt in der Regel, dass von einer unbestimmten Vertragsdauer im Sinne des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG auszugehen ist (VwGH 17.9.1990, 90/15/0034). Dies aus dem Grund, da es die Mieterin in Gestalt des Präsentationsrechts in der Hand hätte, jederzeit, auch während einer bestimmten Vertragsdauer, die Auflösung des Bestandverhältnisses zu erwirken (vgl VwGH 17.9.1990, 90/15/0034; VwGH 9.9.2015, Ro 2014/16/0072; VwGH 29.6.2017, Ro 2015/16/0032). Allerdings bedeutet die Phrase "in der Regel" auch, dass es Konstellationen geben kann, bei denen trotz eines eingeräumten Präsentationsrechtes von einem Vertrag auf bestimmte Dauer auszugehen ist (vgl. so zB BFG 23.04.2020, RV/7101246/2020). Ein Weitergaberecht berechtigt zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten, ohne dass es einer (weiteren) Erklärung des Bestandgebers bedarf. Ein Weitergaberecht liegt vor, wenn der Bestandgeber (etwa schon im Bestandvertrag) von vorneherein zustimmt und dem Bestandnehmer das Recht einräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer (weiteren) Erklärung des Bestandgebers bedarf (Fellner, Gebühren und Verkehrsteuern, Band I, § 21 Rz 9a mit darin zitierter OGH-Judikatur). Mit Ausübung des Weitergaberechtes kommt es zur Vertragsübernahme durch den neuen Mieter, die ohne weitere Erklärung durch den Vermieter erfolgt. Eine Auflösung des Vertrages wird dadurch nicht bewirkt (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/16/0072). Ein derartiges Weitergaberecht verleiht dem Bestandvertrag daher nicht ein derartiges Maß an Ungewissheit hinsichtlich seiner Dauer, dass er gebührenrechtlich als auf unbestimmte Dauer abgeschlossen zu qualifizieren ist (vgl. BFG 14.7.2015, RV/7101783/2012). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 9.9.2015, Ro 2014/16/0072 klargestellt, dass die im Erkenntnis des VwGH vom 27.1.2000, 99/16/0017, vertretene Ansicht, durch Ausübung des vertraglich vereinbarten Weitergaberechts könne die Vertragspartei den Bestandvertrag auflösen, nicht aufrechterhalten wird (vgl. auch VwGH 29.6.2017, Ro 2015/16/0032). Weil die von der Bf. zitierte Entscheidung zur Rechtslage vor der Änderung des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG durch das AbgÄG 1998, BGBl. I Nr. 28/1999, erging, war im Übrigen auch kein verstärkter Senat erforderlich. Gegenständlich soll von der Bestandnehmerin kein "Nachfolgemieter" nominiert werden, mit dem dann die Bf. einen neuen Bestandvertrag abschließen soll, sondern kann nach dem Gesamtinhalt des Punktes VI.1 die Mieterin das Bestandsobjekt nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Vermieterin weitergeben, untervermieten oder sonst überlassen, wobei bereits im Vertrag die Zustimmung erteilt wurde, das Bestandsobjekt an Franchisepartner der Mieterin - sofern der vereinbarte Verwendungszweck eingehalten werde - unterzuvermieten. Damit wurde ein Weitergaberecht zugunsten der Mieterin vereinbart, das - mit Ausnahme der Untervermietung an Franchisepartner - unter der Bedingung steht, dass die Bf. als Vermieterin vor der Ausübung des Rechtes durch die Mieterin schriftlich ihr Einverständnis erklärt. Bei einer solchen (zulässigen) Untervermietung der Bestandsache wird der gegenständliche Bestandvertrag nicht aufgelöst; der Bestandvertrag zwischen der Bf. und der Mieterin ist weiterhin aufrecht. Lediglich wird zwischen der Bestandnehmerin und einem Dritten ein weiteres Rechtsverhältnis begründet, indem eine Einigung über Konditionen und Laufzeit usw. erzielt wird. Nur bei einer Untervermietung oder Weitergabe des Mietgegenstandes ohne Zustimmung der Bf. würde ein Kündigungsgrund in Hinsicht auf den gegenständlichen Mietvertrag vorliegen, dessen Eintritt also von einem groben Fehlverhalten der Bestandnehmerin abhängig wäre. Ein Weitergaberecht ist auch hinsichtlich der Vermieterin, der Bf., vereinbart (VI.2. des Mietvertrages). Sie ist berechtigt, unter bestimmten Bedingungen das Mietverhältnis jederzeit auf Konzernunternehmen der ***Bf***-Gruppe oder im Falle der Veräußerung des Gesamtobjektes auf Dritte zu übertragen. Dies bedeutet aber nicht - siehe oben die Ausführungen zum Weitergaberecht -, dass in einem solchen Fall der gegenständliche Vertrag aufgelöst wird, sondern dass auf Vermieterseite ein Wechsel stattfindet, ohne dass es einer Erklärung der Mieterin bedarf. Dieses Weitergaberecht gewährt den Eintritt eines neuen Bestandgebers in einen bestehenden Vertrag, ein Präsentationsrecht liegt nicht vor. Die in Punkt VI enthaltende Vereinbarung kann daher nicht bewirken, dass aus diesem Grund eine frühzeitige Auflösung des Bestandvertrages vor dem mit einer bestimmten Dauer fixierten Vertragsende als wahrscheinlich anzunehmen ist und steht diese Bestimmung einer Beurteilung des Vertrages als eine Vereinbarung von bestimmter Dauer nicht entgegen. Die Selbstberechnung, die von einer unbestimmten Vertragsdauer ausging, erwies sich daher als nicht richtig, weshalb die bescheidmäßige Festsetzung der Gebühr gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO zu Recht erfolgte und dem Beschwerdevorbringen auf Aufhebung des Bescheides nicht zu folgen war. Angemerkt wird noch Folgendes: Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes bedeutet die Vertragsbestimmung des VI 1. des ursprünglichen Vertrages vom 6./14. März 2013 - wie oben ausgeführt - nicht, dass der Mieterin ein Präsentationsrecht zusteht. Wenn es am 5. Dezember 2013 zu einer Vertragsübernahme durch die Neumieterin gekommen ist, so ist diese neue Willensübereinkunft Ergebnis der Vertragsfreiheit. Die Vertragsübernahme ist im bürgerlichen Recht nicht näher geregelt. Sie wird als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden, wodurch die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt und deren gesamte vertragliche Rechtsstellung übernimmt, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert wird (Fellner, w.o. § 21 Rz 8). Es kommt damit zu einer Auswechslung eines Vertragspartners unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrages. Gebührenrechtlich ist die Vertragsübernahme dem Abschluss eines neuen Rechtsgeschäftes gleichzustellen. Wenn in einen bestehenden Bestandvertrag ein anderer Bestandgeber oder Bestandnehmer eintritt, so kommt ein neuer Bestandvertrag zu Stande (siehe Fellner, w.o. § 21 Rz 9 mit zitierter VwGH-Judikatur). Im gegenständlichen Fall wurde eine Vertragsübernahme durch einen neuen Mieter beurkundet und ist der Inhalt des Vertrages vom 5. Dezember 2013 nach § 17 Abs. 1 GebG bei der Festsetzung der Gebühr maßgebend, weshalb die Vereinbarung über den Wechsel der Vertragspartei auf Mieterseite zwischen Bestandgeberin und der neuen Mieterin mit Zustimmung der ausscheidenden Altmieterin dem § 33 TP 5 Abs. 1 GebG zu unterstellen ist. Wenn sich die Bf. darauf bezieht, dass die gegenständliche Übernahmevereinbarung eigentlich unter § 33 TP 21 GebG einzuordnen sei und hier mangels eines vereinbarten Entgelts keine Zessionsgebühr anfallen könnte, ist ihr die Aussage im Erkenntnis des VwGH 9.9.2015, Ro 2014/16/0072, entgegenzuhalten: "Eine Vertragsübernahme bei Ausübung eines Weitergaberechtes erfüllt mangels einer Schrift über einen zwischen Bestandgeber und neuem Bestandnehmer (neu) abgeschlossenen Bestandvertrag nicht den Tatbestand des § 33 TP 5 GebG, sondern kann - Entgeltlichkeit dieser Weitergabe vorausgesetzt - zur Rechtsgebühr nach § 33 TP 21 führen (vgl. abermals das erwähnte Erkenntnis vom 11. September 2014, 2012/16/0023, und Twardosz, aaO, § 33 TP 21 Rz 61, mwN). … Wie dargestellt, können sowohl die Ausübung eines Präsentationsrechtes als auch eines Weitergaberechtes eine Vertragsübernahme bewirken. Doch in beiden Fällen einer Vertragsübernahme können sich unterschiedliche gebührenrechtliche Rechtsfolgen ergeben: bei einer von allen drei Beteiligten (Alt-, Neu- und Restpartei) uno actu geschlossener Vereinbarung (etwa bei Ausübung eines Präsentationsrechtes des Bestandnehmers) eine Bestandvertragsgebühr nach § 33 TP 5 GebG, bei Ausübung eines Weitergaberechtes eine Zessionsgebühr nach § 33 TP 21 GebG." Nach § 17 Abs. 1 GebG ist für die Festsetzung der Gebühren der Inhalt der über das Rechtsgeschäft errichteten Schrift maßgebend. Im gegenständlichen Fall wurde die Vertragsübernahme von allen drei Parteien (Vermieterin, Altmieterin und Neumieterin), vereinbart und schriftlich festgehalten. Der Fall, dass bei Ausübung eines Weitergaberechtes mangels einer Schrift zwischen Bestandgeber und neuem Bestandnehmer keine Gebühr nach § 33 TP 5 GebG, aber allenfalls für eine solche beurkundete Vertragsübernahme eine Zessionsgebühr nach § 33 TP 21 GebG anfallen könnte, liegt hier nicht vor. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Beurteilung, ob ein konkreter Bestandvertrag im Einzelfall in seiner Gesamtgestaltung als ein Vertrag von bestimmter oder von unbestimmter Dauer anzusehen ist, ist - von krassen Fehlentscheidungen abgesehen - keine Frage, die über den Einzelfall hinausgeht und ist die Gewichtung und Wahrscheinlichkeit der Realisierung der im Einzelfall vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe eine Tatfrage. Der VwGH hat in jüngster Zeit bereits mehrfach Revisionen in ähnlichen Fällen mittels Beschluss zurückgewiesen (zB VwGH 19.9.2017, Ra 2017/16/0111; 26.4.2018, Ra 2018/16/0040; 4.12.2019, Ro 2018/16/0004). Die Frage, ob ein Weitergaberecht zu einer unbestimmten Vertragsdauer führt, wurde bereits durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beantwortet und kommt ihr daher auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. So wurde zuletzt durch Beschluss des VwGH vom 29.6.2017, Ro 2015/16/0032, eine Revision gegen die Entscheidung des BFG vom 14.7.2015, RV/7101783/2012, zurückgewiesen. Hinsichtlich der eingeräumten Option auf Vertragsverlängerung wird auf die bestehende Judikatur des VwGH verwiesen, weshalb auch dieser Frage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.   Graz, am 5. November 2021