BFG RV/7500282/2021

Abs. 2: Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet: 1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann; 2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird; 3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist; 4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union. Abs. 3: Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet: 1. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union; 2. Zeiten, in denen die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder unterbrochen war; 3. Zeiten, in denen sich der Bestrafte im Ausland aufgehalten hat. Dem Verjährungseinwand ist entgegenzuhalten, dass die Verkürzung der Gebrauchsabgabe als Dauerdelikt konzipiert ist und die 3 jährige Verjährungsfrist eben erst mit Zustellung der Bemessungsbescheide im Dezember 2018 (siehe Spruch des Straferkenntnisses) zu laufen begonnen hat. Damit ist im Zeitpunkt der Entscheidung noch keine Verjährung gegeben. Unbestritten ist, dass die im Spruch des Straferkenntnisses des Magistrates genannten Verwaltungsübertretungen begangen wurden, strittig lediglich die Verantwortlichkeit für die Wahrnehmung der abgabenrechtlichen Aufgaben im Zusammenhang mit der Gebrauchsabgabe der ***3***. Der Bf. fungierte ab 12.4.2017 bis 4.6.2019 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der ***3*** und war daher verpflichtet für die Gerüstaufstellungen eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken und die Gebrauchsabgabe jeweils bis zum 15. des nächstfolgenden Monats zu entrichten. Das VStG sieht eine Möglichkeit vor, dass ein Geschäftsführer seine diesbezüglichen Verpflichtungen an einen verantwortlichen Bevollmächtigten auslagert, dessen vom ihm angenommene Verpflichtung jedoch zu beweisen ist. VwGH 7.5.1997, 95/09/0187: "Um von einem verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG sprechen zu können, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dessen nachweisliche Zustimmung zu seiner Bestellung erforderlich. Diese Bestellung wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragen eingelangt ist. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann allerdings nur gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage); dies trifft sohin auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustande gekommenes Beweisergebnis (wie etwa die erst im Verwaltungsstrafverfahren abgelegte Zeugenaussage des "verantwortlichen Beauftragten") jedoch nicht zu (vgl. in dieser Hinsicht die hg. Erkenntnisse vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0028, vom 27. Jänner 1995, Zl. 93/17/0184, und vom 21. März 1995, Zl. 94/09/0097). Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer einen aus der Zeit VOR Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen stammenden (urkundlichen) Zustimmungsnachweis seines Mitgeschäftsführers der Behörde nicht vorgelegt. Denn die Erteilung einer "Handlungsvollmacht" oder die behauptete "interne Ressortaufteilung" allein begründet noch nicht die Stellung als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG (vgl. dazu nochmals das hg. Erkenntnis Zl. 90/09/0132). Eine "schlüssige" Zustimmung zur Funktion eines verantwortlichen Beauftragten konnte jedenfalls nicht in Betracht kommen (vgl. hiezu nochmals das Erkenntnis Zl. 93/09/0028). Der Beschwerdeführer beruft sich (in seinem ergänzenden Schriftsatz) noch darauf, dass die Bestellung seines Mitgeschäftsführers zum verantwortlichen Beauftragten "auch mündlich erteilt werden kann". Sein Mitgeschäftsführer Ing. M hätte daher einvernommen werden müssen, um "abzugrenzen, ob er seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zugestimmt hat". Damit gibt der Beschwerdeführer letztlich auch selbst zu erkennen, dass die belangte Behörde ein Beweisergebnis über einen Zustimmungsnachweis seines Mitgeschäftsführers erst durch Befragung eines Zeugen herbeiführen hätte sollen. Durch eine erst im Verwaltungsstrafverfahren vorzunehmende zeugenschaftliche Vernehmung des zum verantwortlichen Beauftragten Bestellten kann der erforderliche Zustimmungsnachweis jedoch nicht erbracht werden. Die belangte Behörde handelte daher nicht rechtswidrig, wenn sie unter Abstandnahme von dieser Zeugeneinvernahme die Rechtswirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten schon im Hinblick auf das Fehlen eines entsprechenden Zustimmungsnachweises verneinte (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 90/09/0132). Die unter dem Gesichtspunkt einer "formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides" vorgetragenen Beschwerdegründe erweisen sich somit als unbegründet." Die vom Bf. namhaft gemachten Zeugen waren daher lediglich in dem Umfang zu befragen, ob Sie einen Nachweis für eine rechtswirksam erfolgte Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten hätten. Es hat sich dazu lediglich Herr ***6*** geäußert und eine Beauftragung seiner Person in Abrede gestellt. Eine rechtswirksame Übertragung der Verpflichtung die Gebrauchserlaubnis zu erwirken und die Gebrauchsabgabe monatlich zu entrichten auf einen verantwortlichen Beauftragten konnte durch den Bf. somit nicht nachgewiesen werden. Die angezeigten Übertretungen waren daher als erwiesen anzusehen. Die durch den Bf. vertretene Gesellschaft hat den öffentlichen Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, in Anspruch genommen, ohne vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken und die darauf entfallende Gebrauchsabgabe zu entrichten. Der Bf. hat dadurch die Gebrauchsabgabe zumindest fahrlässig verkürzt, indem er die gebotene Sorgfalt verletzt hat für das aufgestellte Gerüst eine Bewilligung zu erlangen und die monatlich fällige Abgabe zu entrichten. Die Entrichtung ist durch 14 Außerachtlassungen der gebotenen Sorgfalt zu 14 Fälligkeitstagen unterblieben. Zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der fahrlässigen Abgabenverkürzung gehört der Eintritt eines Schadens, wobei ein solcher nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass es später tatsächlich - aber eben verspätet - zur Bemessung und Entrichtung der Abgabe kommt (VwGH vom 31.03.1989, Zl.: 87/17/0349). Durch das zumindest fahrlässige Verhalten des Bf. hat die Behörde die Abgabe nicht bei deren Fälligkeit erhalten, sondern musste nach Aufdeckung der Verwaltungsübertretungen mit amtswegiger Festsetzung vorgehen. Strafbemessung: Gemäß § 16 Abs. 1 GAG in der Fassung des LGBl. Nr. 45/2013 sind Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Gebrauchsabgabe verkürzt wird, als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis EUR 21.000,-- zu bestrafen. Die Verkürzung der Gebrauchsabgabe dauert so lange an, bis der Abgabepflichtige die Selbstbemessung nachholt oder die Gebrauchsabgabe bescheidmäßig festgesetzt wird. Im Falle der Uneinbringlichkeit ist gemäß § 16 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu zwei Wochen festzusetzen. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Zur Höhe der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitstrafen hat der Beschuldigte kein inhaltliches Beschwerdevorbringen - wie etwa die Bekanntgabe seiner aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse - erstattet. Ausgehend von einer fahrlässigen Handlungsweise des Beschuldigten sah die Verwaltungsstrafbehörde bei der Strafbemessung als mildernd die verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit, als erschwerend keinen Umstand. Die Strafbemessung erfolgte unter Annahme durchschnittlicher wirtschaftlicher Verhältnisse. Ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse konnten zu Gunsten des Bf. nicht angenommen werden, da er von der eingeräumten Möglichkeit, diese darzulegen, keinen Gebrauch gemacht hat und für eine solche Annahme kein Anhaltspunkt besteht. Zum Einwand, dass eine Ausnahme vom Kumulationsprinzip bestehe, ist festzustellen, dass verfahrensgegenständlich 14 Verkürzungsvergehen vorliegen. In jedem im Spruch genannten Monat wurde zumindest fahrlässig eine bestehende Gebrauchsabgabenschuld nicht entrichtet und damit eine zu ahndende Verwaltungsübertretung begangen. 14 Verwaltungsübertretungen zu einer Verkürzung für einen monatlichen Tatzeitraum ziehen den gesetzlichen Vorgaben folgend 14 Strafen nach sich, für die ein Strafausspruch zu tätigen und eine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen ist. Die ausgesprochenen Strafen entsprechen der Spruchpraxis der Verwaltungsbehörde und sind im Hinblick auf 14 begangene Taten schuld- und tatangemessen. Weitere Milderungsgründe wurden durch den Bf. nicht genannt. Kostenentscheidung Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ist dieser Betrag für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen. Die beschwerdeführende Partei hat daher gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG weitere € 728,00 als Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten. Gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG sind die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 54b Abs. 1 VStG idF BGBl l 2013/33 sind rechtskräftig verhängte Geldstrafen oder sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann sie unter Setzung einer angemessenen Frist von höchstens zwei Wochen eingemahnt werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Unrechtsfolge zu vollstrecken. Ist mit Grund anzunehmen, dass der Bestrafte zur Zahlung nicht bereit ist oder die Unrechtsfolge uneinbringlich ist, hat keine Mahnung zu erfolgen und ist sofort zu vollstrecken oder nach Abs. 2 vorzugehen. Gemäß § 25 Abs. 2 BFGG hat das Bundesfinanzgericht, soweit dies nicht in der BAO, im ZollR-DG oder im FinStrG geregelt ist, in seiner Entscheidung zu bestimmen, welche Abgabenbehörde oder Finanzstrafbehörde die Entscheidung zu vollstrecken hat. Hier erweist sich das Magistrat der Stadt Wien als Vollstreckungsbehörde zweckmäßig, da dem Magistrat der Stadt Wien bereits gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 VVG die Vollstreckung der von den (anderen) Verwaltungsgerichten erlassenen Erkenntnisse und Beschlüsse obliegt (vgl. für viele ausführlich BFG 13. 5. 2014, RV/7500356/2014 sowie Wanke/Unger, BFGG § 25 BFGG Anm. 6). Haftung nach § 9 Abs. 7 VStG: Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Über das Vermögen der ***3*** wurde am xx.xx.2021 das Konkursverfahren eröffnet und ***27*** zum Masseverwalter bestellt. BFG, RV/7300008/2020 v. 12.5.2020 zu einer Finanzstrafsache eines belangten Verbandes: "Gemäß § 2 Abs. 2 IO wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt, dessen freier Verfügung entzogen. Ein Insolvenzverwalter tritt in einem Konkursverfahren jedoch nur insoweit als gesetzlicher Vertreter an die Stelle des Gemeinschuldners, als Aktiv- oder Passivbestandteile des Insolvenzverfahrens betroffen sind. In diesem Sinne VwGH 2.3.2006, 2006/15/0087, wonach ein Masseverwalter (Insolvenzverwalter) im Konkurs nur insoweit als gesetzlicher Vertreter an die Stelle des Gemeinschuldners tritt, als Aktiv- oder Passivbestandteile des Insolvenzverfahrens betroffen sind. Eine in einem Finanzstrafverfahren verhängte Vermögensstrafe oder Verbandsgeldbuße zählt nicht dazu, weshalb im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens weder dem Insolvenzverwalter Bescheide der Finanzstrafbehörde an den belangten Verband rechtswirksam zugestellt werden können noch der Genannte etwa im Finanzstrafverfahren rechtsmittelbefugt wäre (UFS 7.5.2007, FSRV/0066-W/07). Die Vertretung der insolventen GmbH in ihrem - durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens insoweit nicht berührten - Finanzstrafverfahren kommt dem Geschäftsführer als Liquidator (§ 89 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), der durch die Konkurseröffnung als aufgelöst geltenden GmbH (§ 84 Abs. 1 Z 4 GmbHG) zu. Zusätzlich ist belangte Verband natürlich auch während des aufrechten Insolvenzverfahrens berechtigt, sich im Finanzstrafverfahren eines Verteidigers zu bedienen (§ 77 bzw. iVm § 56 Abs 5 FinStrG). Dessen Vollmacht erlischt jedoch nach Rechtsansicht des VwGH (29.9.2011, 2011/16/0197) unter Hinweis auf die Bestimmung des § 1024 ABGB durch eine nachträgliche Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beschuldigten bzw. belangten Verbandes. Dieses gesetzlich angeordnete Erlöschen wäre jedoch - iS der Rsp des OGH - eigentlich auf die die Insolvenzmasse schmälernden Vollmachten zu reduzieren (vgl zB Koziol-Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 666 FN 69) und daher nicht auf Prozessvollmachten eines Verteidigers in einem Finanzstrafverfahren anzuwenden. Folgt man jedoch dem VwGH, wäre aber bis zu einem neuerlichen Einschreiten des Verteidigers unter Hinweis auf eine erteilte Vollmacht vorerst die Zustellung mittels eines entsprechenden Vermerkes nach § 13 Abs. 1 ZustG direkt an den Liquidator des belangten Verbandes vorzunehmen." Die Vertretung der insolventen GmbH hinsichtlich einer ausgesprochenen Haftung für eine Geldstrafe wegen einer Verwaltungsübertretung obliegt daher ebenfalls weiterhin dem Geschäftsführer/der Geschäftsführerin als Liquidator/Liquidatorin, der/die sich auch durch einen Parteienvertreter vertreten lassen könnte. Die potentielle Haftungsinanspruchnahme stellt weder eine Konkursforderung noch eine Masseforderung dar, sie könnte jedoch allenfalls nach Abschluss des Konkursverfahrens gegen ein verbliebenes Restvermögen geltend gemacht werden. Die Ladung des Nebenbeteiligten konnte noch an die Adresse der haftenden Gesellschaft zugestellt werden, das Erkenntnis des BFG mit Bestätigung der Haftungsinanspruchnahme ist demnach der Liquidatorin zuzustellen. Zur Unzulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Eine solche Rechtsfrage lag verfahrensgegenständlich nicht vor.   Wien, am 16. September 2021