BFG RE/7100001/2019

"36 Sollte sich herausstellen, dass [die Ausübung einer Berufstätigkeit durch Frau Slanina in Griechenland] der Fall war, wäre die in Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehene "Antikumulierungs"-Regel anzuwenden. Diese Bestimmung soll den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen regeln, die nach Art. 73 dieser Verordnung [Anm BFG: dem "Beschäftigungsstaat qua Unionsrecht"] und nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Wohnstaats der Familienangehörigen, die den Anspruch auf Familienleistungen wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit begründen [Anm BFG: dem "Beschäftigungsstaat qua originären Rechts"], geschuldet werden (vgl. Urteil vom 7. Juni 2005, Dodl und Oberhollenzer, C-543/03, Slg. 2005, I-5049, Randnr. 53). 37 Nach Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 wäre daher vorrangig die Hellenische Republik als Mitgliedstaat des Wohnsitzes von Nina und ihrer Mutter zur Gewährung von Familienleistungen verpflichtet gewesen [Anm BFG: Beschäftigungsstaat qua originären Rechts mit Wohnort des Kindes und der Mutter]. Der Anspruch auf die österreichischen Familienleistungen aufgrund von Art. 73 dieser Verordnung hätte daher in Höhe des von den griechischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags geruht." 19 Es ist daher nach Ansicht des Vorlagegerichts festzustellen, dass bereits in der Rs Slanina durch den EuGH die Differenzierung der Mitgliedstaaten nach "Beschäftigungsstaat kraft originären Rechts" und "Beschäftigungsstaat kraft Unionsrechts" getroffen wurde, und dass Griechenland als "Beschäftigungsstaat kraft originären Rechts" Österreich als "Beschäftigungsstaat kraft Unionsrechts" den Rang abgelaufen hat, sofern in Griechenland eine Beschäftigung ausgeübt wurde, die nach den dortigen Rechtsvorschriften den Anspruch auf die hellenistischen Familienleistungen ausgelöst hat, und sich dort der Wohnort des Kindes befand, um in der Diktion der neuen Koordinierung zu sprechen. 20 Folgerichtig führt der Verwaltungsgerichtshof in der Rs Slanina, VwGH 02.02.2010, 2009/15/0204, aus: "Nach Punkt 2 des Tenors des Urteils des EuGH ist ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Griechenland zunächst zu prüfen, ob diese Tätigkeit in Griechenland einen Anspruch auf Familienleistungen nach dem Recht Griechenlands begründet. Begründet diese Tätigkeit in Griechenland keinen Anspruch auf Familienleistungen nach griechischem Recht, so hat diese Tätigkeit keinen Einfluss auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf die österreichische Familienleistung und wäre auch in diesem Fall die Rückforderung der gegenständlichen Leistung für diesen Zeitraum rechtswidrig [Anm BFG: Österreich bleibt vorrangig zuständiger Beschäftigungsstaat qua Unionsrecht]. Würde die Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Griechenland einen Anspruch auf Familienleistungen nach griechischem Recht begründen, würde dies zu einem Ruhen des Anspruches auf Familienbeihilfe bis zur Höhe des nach den griechischen Vorschriften vorgesehenen Betrages führen [Anm BFG: Anwendung von Art 76 Abs 1 VO 1408/71]. Erreichte die Familienleistung nach den griechischen Vorschriften die Höhe der gegenständlichen Familienleistung, würde diese zur Gänze geruht haben und wäre in diesem Zeitraum der Rückforderungsanspruch begründet. Wäre die griechische Familienleistung niedriger als die tatsächlich von Österreich gewährte Familienleistung, würde nur in diesem Ausmaß die Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag ruhen und in diesem Ausmaß rückforderbar sein [Anm BFG: Österreich ist als nachrangig zuständiger Mitgliedstaat zur Differenzzahlung verpflichtet und darf insoweit nicht zurückfordern]." (Hervorhebung durch BFG) Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass Griechenland nach MISSOC hinsichtlich des Kindergeldes nunmehr ausschließlich die Erfüllung von Gebietsansässigkeitserfordernissen verlangt. 21 Dass vorrangige und nachrangige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten im Fall der Ausübung einer Erwerbstätigkeit festzustellen sind, stellte die Amtsvertreterin außer Streit. Es besteht nach Auffassung des BFG nun kein vernünftiger Grund, zwar im Fall der Ausübung einer Erwerbstätigkeit die beiden beteiligten Mitgliedstaaten derart zu koordinieren, dass beide Mitgliedstaaten gemeinsam die Familienleistungen im Höchstausmaß garantieren, indem der eine Mitgliedstaat vorrangig und der andere erforderlichenfalls nachrangig die Differenzzahlung zu leisten hat, jedoch im Fall des Rentenbezugs die beteiligten Mitgliedstaaten nicht durch das unionsrechtliche vinculum iuris des Art 68 der Grundverordnung verbunden sein sollten. Vielmehr koordiniert leg.cit. in jeder Konstellation die im Einzelfall beteiligten Mitgliedstaaten durch Typisierung und Hierarchisierung, wodurch die Rangfolge bestimmt wird, und garantiert durch deren gemeinsame Verpflichtung das Höchstmaß an Familienleistungen. Art 68 VO 883/2004 ist demgemäß nicht als Kollisionsnorm aufzufassen und der Grundsatz, dass nur ein Mitgliedstaat der zuständige Mitgliedstaat sein kann, trifft zwar für das Titel II der Verordnung zu, nicht aber für Titel III, Kapitel 8, das die Familienleistungen näher regelt. Für Rentensachverhalte ergibt sich die gemeinsame Verpflichtung der beteiligten Mitgliedstaaten aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere Rs Laterza und die darin angeführte Vorjudikatur. 22 Zur Beantwortung der Frage, ob Österreich in der Ausgangssituation vor- oder nachrangig zuständig ist, ist mithin zunächst zu klären, ob die Rechtsvorschriften Polens ihrerseits den Bezug einer Rente als Tatbestandsvoraussetzung für den Bezug der polnischen Familienleistung vorsehen oder nicht. Nach dem System der EU zur gegenseitigen Information über den sozialen Schutz (MISSOC) knüpfen die polnischen Rechtsvorschriften ausschließlich an die Gebietsansässigkeit an. Polen wäre bei dieser Rechtsanschauung kraft eigenen Rechts als Wohnortstaat zu typisieren. 23 Nach der Rechtsauffassung des Vorlagegerichts träfen in der Ausgangssituation demnach Österreich als Rentenstaat (kraft Unionsrecht) und Polen als Wohnortstaat (kraft eigenen Rechts) aufeinander. Folglich lägen Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen vor, sodass Art 68 Abs 1 Buchst a) der Verordnung einschlägig wäre. Österreich als Rentenstaat wäre vorrangig, Polen als Wohnortstaat nachrangig zuständig. Gemäß Art 68 Abs 2 der VO 883/2004 hat der vorrangig zuständige Mitgliedstaat nach Unionsrecht ungekürzt zu leisten. 24 Die belangte Behörde hat demgegenüber konform der Dienstanweisung die Ausgangssituation unter Außerachtlassung von Art 67 unmittelbar dem Art 68 Abs 1 Buchst b) sublit ii) VO 883/2004 subsumiert. Es hat Österreich als (schlichten) Rentenstaat und Polen als (schlichten) Rentenstaat und damit als gleichartig beurteilt, weil in beiden Mitgliedstaaten Altersrenten bezogen werden, und folglich den Wohnort der Tochter in Polen als Ausschlagskriterium herangezogen. Da Polen infolge des Überschreitens der Verdienstgrenze keine Familienleistung zu erbringen hat, ließe das polnische Familienleistungsrecht die Höhe der Österreich treffenden Differenzzahlungspflicht unberührt. Österreich hätte mit der Differenzzahlung in derselben Höhe zu leisten wie als vorrangig zuständiger Mitgliedstaat. 25 Die Verpflichtung des ehemaligen unionsrechtlichen Beschäftigungsstaates zur Leistung eines Unterschiedsbetrages an den im anderen Mitgliedstaat wohnenden Rentenempfänger entspricht dem Urteil EuGH vom 12. Juni 1980, Rs 733/79, Laterza, das noch zur alten Verordnung ergangen ist und in besonderem Maße den Erwägungsgrund 13 der Verordnung trägt. Im Sinne der Rs Laterza hat das Bundesfinanzgericht erstmals und abweichend von der bis dahin erfolgten hg Spruchpraxis mit Erkenntnis vom 22.03.2018, RV/7103009/2015, zu Recht erkannt, dass der polnischen Witwe, deren Ehemann durch einen Arbeitsunfall in Österreich zu Tode kam, die österreichische Familienbeihilfe für das in Polen bei der Mutter Kind lebende in Form der Differenzzahlung des Art 68 Abs 2 VO 883/2004 zustand. Der angefochtene Bescheid wurde am 12.11.2014 und damit weit vor dem zitierten BFG-Erkenntnis verfasst. Jedoch hat die Vertreterin der belangten Behörde im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Ersuchen des BFG die Auskunft erteilt, dass das BFG-Erkenntnis RV/7103009/2015 nach wie vor nicht beachtet wird, wozu wohl auch die uneinheitliche Spruchpraxis im BFG beiträgt. 26 Im Anwendungsbereich der alten Verordnung wurde iSd Urteils EuGH vom 12. Juni 1980, Rs 733/79, Laterza, der ehemalige unionsrechtliche Beschäftigungsstaat als nachrangig zuständiger Mitgliedstaat generell zur Differenzzahlung an den im anderen Mitgliedstaat wohnenden Rentner verpflichtet (Wahrung des erworbenen Anspruchs). Im Anwendungsbereich der neuen Koordinierung könnte sich nach der Rechtsanschauung des BFG für Rentenfälle sogar das Prozedere insoweit geändert haben, als bei Aufeinandertreffen von Österreich und einem Rentenstaat qua eigenen Rechts Prioritätenumkehr eintreten könnte. Frage 3: 27 Die Frage wird alternativ zu Frage 1 und 2 für den Fall gestellt, dass Österreich auch im Anwendungssbereich der neuen Koordinierung als nachrangig zuständiger Mitgliedstaat zur Leistung der Differenzzahlung verpflichtet ist, da eine gegenteilige Judikaturlinie des BFG und das zuständige Bundesministerium bereits die nachrangige Verpflichtung Österreichs in Frage stellen. Fragen 4 und 5: 28 Das Unionsrecht bestimmt - entweder vorrangig oder nachrangig - die österreichischen Rechtsvorschriften als anwendbares Recht. § 2 Abs 2 FLAG 1967 ordnet den vorrangigen Anspruch derjenigen Person an, zu deren Haushalt das Kind gehört. § 2a FLAG 1967 ist in der Ausgangssituation nicht einschlägig, da kein gemeinsamer Haushalt der Eltern besteht. Laut Sachverhalt sind die Eltern bereits seit 2011 geschieden und lebten bereits davor voneinander getrennt. Die Tragung der Unterhaltslast interessiert aus der Sicht des FLAG solange nicht, wie das Kind zu einer Person haushaltszugehörig ist (Die Entlastung von der Unterhaltslast erfolgt bei Inlandssachverhalten in Scheidungsfällen durch die ordentliche Gerichtsbarkeit im Wege der Geldunterhaltsverpflichtung des einen Elternteils). Nach nationaler Rechtslage ist die in Polen lebende Mutter die antragsbefugte Person. Die belangte Behörde hat für den Fall der Zuerkennung der österreichischen Familienbeihilfe als alternativen Rückforderungsgrund ins Treffen geführt, dass die österreichische Rechtslage der Kindesmutter den Anspruch auf die Familienbeihilfe einräumt. Die Parteistellung der Kindesmutter wird nach Ansicht der belangten Behörde und des Vorlagegerichts von EuGH vom 22. Oktober 2015, C 378/14, Rs Tomislaw Trapkowski, getragen, auf das sich auf die belangte Behörde beruft. Die Rs Trapkowski bezieht sich auf 60 Abs 1 Satz 2 der VO 987/2009. 29 Gemäß § 10 Abs 4 FLAG 1967 gebührt die Familienbeihilfe für einen Monat nur einmal, diese Bestimmung entbindet aber nicht von der Prüfung der Anspruchsberechtigung. "Wurde [Familienbeihilfe] einer Person, die hierauf im entsprechenden Zeitraum keinen Anspruch hatte, ausbezahlt, steht diese Auszahlung dem Anspruch einer anderen Person nicht entgegen und ist die zu Unrecht ausbezahlte Familienbeihilfe gemäß § 26 [FLAG 1967] von derjenigen Person, die hierauf keinen Anspruch hatte, zurückzufordern." (Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg), FLAG, 2. Aufl. 2020, § 26 Tz 23 mwN). Nach der österreichischen Rechtslage müsste demnach der Bf die Familienbeihilfe zurückzahlen und die in Polen lebende Mutter einen eigenen Antrag stellen. Trotz des großzügigen Rückwirkungszeitraumes von fünf Jahren könnte die Kindesmutter die gegenständlichen Ansprüche des Jahre 2013 nicht mehr geltend machen. 30 Nach den Feststellungen des Vorlagegerichts besteht zum dritten Satz des Art 60 Abs 1 der Durchführungsverordnung keine Rechtsprechung des EuGH. Das Vorlagegericht fragt sich, ob die Ausgangssituation den Tatbestand des Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 erfüllt, weil die nach österreichischem Recht aktivlegitimierte Kindesmutter offenkundig ihr Recht nicht wahrgenommen hat, sodass der österreichische Träger als zwingende Rechtsfolge den Antrag des Bf als anderen Elternteil zu berücksichtigen hat. Das Unionsrecht macht zwar grundsätzlich die österreichischen Rechtsvorschriften und damit § 2 Abs 2 FLAG 1967 anwendbar, doch wäre von diesem Grundsatz eine Ausnahme anzunehmen, wenn § 2 Abs 2 FLAG 1967 qua Anwendungsvorrang durch Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 verdrängt würde. Bei dieser Sichtweise würde der Bf seine Parteistellung unmittelbar aufs Unionsrecht stützten. Eine Falllösung über Art 60 Abs 1 Satz 3 VO 987/2009 würde nach Ansicht des Vorlagegerichts nicht nur die Entscheidung wesentlich erleichtern, sondern letztlich dem Kind die Ansprüche sichern. 31 Laut Sachverhalt trägt der Bf tatsächlich die Unterhaltslasten für seine Tochter, indem er ihr die österreichischen Familienleistungen bereits überwiesen hat. Nach dem in Rn 1 dargestellten Geltungsbereich fällt die Tochter als Kind der Bf unter den Begriff der Familienangehörigen nach § 2 Abs 3 FLAG 1967, sodass es nach Ansicht des BFG auf die Fiktion des Art 1 Buchst i) Ziffer 3 der Verordnung nicht ankäme. Das BFG fragt sich, ob für die Parteistellung des Bf die überwiegende Tragung der Unterhaltslast erforderlich ist, die im gegenständlichen Fall erfüllt wird. Frage 6: 32 Um dem Wanderarbeitnehmer die Familienleistungen im höchstmöglichen Ausmaß zu gewährleisten, haben im Geltungsbereich der neuen Koordinierung die beiden betroffenen Mitgliedstaaten darauf zu achten, dass gegebenenfalls der Träger des nachrangig zuständigen Mitgliedstaates den erforderlichen Unterschiedsbetrag auf den im Einzelfall geltenden Höchstbetrag der Familienleistungen ergänzt. Dieses Zusammenwirken beider Mitgliedstaaten hat die intensive Zusammenarbeit der beiden Mitgliedstaaten im Rahmen des Dialogverfahrens zur Folge, wie sie durch die neue Koordinierung eingerichtet ist. 33 Die Rückforderung der Familienleistung stellt nun den actus contrarius zur Gewährung der Familienleistung dar. Es ist herrschende Ansicht, dass der actus contrarius dieselbe Rechtsnatur wie der actus primus hat und daher dieselben Rechte und Pflichten gelten. Das Vorlagegericht fragt sich, ob dies auch für die Verpflichtung zur Führung des Dialogverfahrens gilt, sodass ein Mitgliedstaat im Fall der Rückforderung von Familienleistungen den anderen Mitgliedstaat einzubinden hätte. Zweifel: 34 Die Zweifel zur Auslegung des Unionsrechts sind angesichts der divergierenden Rechtsprechung im BFG und der gegenteiligen Rechtsauffassung in der zuständigen Behörde offenkundig. Belehrung und Hinweise Gegen diesen Beschluss ist die ordentliche ebenso wie die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof sowie die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht gegeben. Das Vorentscheidungsersuchen gemäß Art 267 AEUV ist ein Rechtsinstitut des Unionsrechts und begründet die ausschließliche Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs zur Beantwortung der Vorlagefragen. Das Vorentscheidungsverfahren ist im mitgliedstaatlichen Gerichtsverfahren als Zwischenverfahren eingerichtet und garantiert das Auslegungsmonopol des Gerichtshofs hinsichtlich Fragen des Unionsrechts. Bis zur Beantwortung des Ersuchens durch den Europäischen Gerichtshof ist das zu Grunde liegende Bescheidbeschwerdeverfahren ausgesetzt (siehe Spruchpunkt II). Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist für das Vorlagegericht und alle weiteren im Verfahren angerufenen Gerichte bindend. Nach Beantwortung durch den Europäischen Gerichtshof wird das Beschwerdeverfahren von Amts wegen vom Bundesfinanzgericht fortgesetzt. Erst die die Rechtssache erledigende Entscheidung des Bundesfinanzgerichts eröffnet nach Maßgabe der Bestimmungen des VwGG und VfGG die Anfechtung bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Wien, am 19. März 2021