BFG RV/5101139/2018

§ 14 Abs 1 EKEG lautet wie folgt: "Der Gesellschafter kann einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern, solange die Gesellschaft nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben ist, soweit der Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt; die Gesellschaft ist nicht saniert, solange sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer dieser Umstände durch Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Kredits eintreten würde. Dennoch geleistete Zahlungen hat der Gesellschafter der Gesellschaft rückzuerstatten. Dasselbe gilt, wenn sich der Gesellschafter durch Aufrechnung, Pfandverwertung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft." Eine entgegen dem ausdrücklichen gesetzlichen Verbot des § 14 EKEG erfolgende tatsächliche Zahlung der auf die Eigenkapital ersetzenden Darlehen entfallenden Zinsen hätte eine Verringerung des Haftungsfonds der Gläubiger zur Folge. Bei vorsätzlicher Bewirkung dieser Transaktion würde der Geschäftsführer daher den Tatbestand der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB iVm § 161 Abs 1 StGB verantworten (vgl OGH 7.11.2019, 12 Os 42/19x). Folglich kann aber nicht von einer einen Zufluss begründenden freien Verfügungsmacht des Geschäftsführers über die von § 14 EKEG erfassten Zinsbeträge ausgegangen werden (vgl auch BFH 16.11.1993, VIII R 33/92, wonach Zinsen aus kapitalersetzenden Darlehen beim beherrschenden Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft solange nicht als zugeflossen gelten, als der Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht), solange der Geschäftsführer tatsächlich nicht über diese Beträge verfügt hat. So ist ein Betrag gemäß § 19 Abs 1 EStG 1988 der Rsp des VwGH zufolge nur dann als zugeflossen anzusehen, wenn der Empfänger über ihn tatsächlich und rechtlich verfügen kann (vgl zB VwGH 24.11.2016, 2013/13/0081; VwGH 26.2.2013, 2010/15/0061). Die solcherart für einen Zufluss erforderliche Verfügungsmacht kommt einem Geschäftsführer jedoch nicht zu, wenn eine zu Lasten der Schuldnerin erfolgende Verfügung über den Betrag strafrechtliche Sanktionen nach sich zöge und er auch tatsächlich nicht über den Betrag verfügt hat. Anhaltspunkte für eine dem § 14 EKEG zuwiderlaufende Verfügung des Beschwerdeführers liegen gegenständlich nicht vor. Entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht ist somit hinsichtlich der von der ***A*** GmbH auf dem Konto 3490 verbuchten Zinsen - soweit diese auf die in den Jahren 2013 bis 2015 gewährten Eigenkapital ersetzenden Darlehensbeträge entfallen - nicht von einem Zufluss an den Beschwerdeführer auszugehen. Im Übrigen - somit hinsichtlich der von der ***A*** GmbH auf dem Konto 3490 verbuchten Zinsen, soweit diese auf die in den Jahren 2011 und 2012 gewährten Darlehensbeträge entfallen, und hinsichtlich der von der ***B*** GmbH auf dem Konto 3722 verbuchten Zinsen - stand im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers seiner Verfügungsmacht aber kein rechtliches Hindernis entgegen und konnte der Beschwerdeführer über die betreffenden Gutschriften sowohl tatsächlich als auch rechtlich verfügen. An diesem Ergebnis vermag auch die seitens des Beschwerdeführers ins Treffen geführte wirtschaftliche Betrachtungsweise gem § 21 BAO nichts zu ändern. Insbesondere kann der Besteuerung nicht unter Rückgriff auf § 21 BAO anstelle eines aufgrund der bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsmacht erfolgenden Zuflusses ein davon abweichender Vorgang (hier: Verneinung der bestehenden Verfügungsmacht des Geschäftsführers) zugrunde gelegt werden, der bei Unterstellung eines (betriebs)wirtschaftlich sinnvollen Verhaltens der Beteiligten anzunehmen wäre. Darf doch eine nach der Maßgabe des § 21 BAO vorzunehmende Beurteilung des Sachverhaltes nicht dazu führen, dass ein fiktiver Sachverhalt der Besteuerung unterworfen wird, denn die wirtschaftliche Betrachtungsweise hat zum Ziel, die tatsächlich verwirklichten Sachverhalte zu besteuern (vgl zB VwGH 17.10.2001, 2001/13/0009; VwGH 29.04.2010, 2005/15/0057). Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden.   Zulässigkeit der Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zu der Frage, ob das in § 14 EKEG vorgesehene Auszahlungsverbot einem Zufluss von gebuchten Darlehenszinsen beim Gesellschafter-Geschäftsführer, dem diese Zinsen geschuldet werden, entgegensteht, liegt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden ist.     Linz, am 29. März 2021