BFG RV/7105694/2016

"…Ein Präsentationsrecht des Bestandnehmers enthält nur die Verpflichtung etwa des Vermieters gegenüber dem Mieter, unter gewissen Bedingungen mit einem vom Mieter vorgeschlagenen geeigneten Dritten einen Vertrag gleichen oder bestimmten anderen Inhaltes abzuschließen (vgl. das Urteil des OGH vom 28. Juni 2000, 6 Ob 258/99f). Ein solches in einem Bestandvertrag eingeräumtes Präsentationsrecht bewirkt in der Regel, dass von einer unbestimmten Vertragsdauer im Sinne des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1990, 90/15/0034). Wird von solch einem Präsentationsrecht Gebrauch gemacht und schließt der Präsentierte mit dem verbleibenden Vertragspartner nach Auflösung des Vertrages durch den Präsentierenden einen neuen Bestandvertrag, kann dies eine Vertragsübernahme darstellen, wobei der neu abgeschlossene Vertrag wieder nach § 33 TP 5 GebG der Gebührenpflicht unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. September 2014, 2012/16/0023, und anschaulich Twardosz, GebG5, § 33 TP 21, Rz 61, mit der Unterscheidung zwischen echter und unechter Vertragsübernahme). Demgegenüber liegt ein Weitergaberecht vor, wenn der Bestandgeber (etwa schon im Bestandvertrag) von vornherein zustimmt und dem Bestandnehmer das Recht einräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer (weiteren) Erklärung des Bestandnehmers bedarf (vgl. etwa das Urteil des OGH vom 18. Dezember 2001, 5 Ob 201/01x, und die Beschlüsse des OGH vom 17. Dezember 2003, 9 Ob 84/03y, und vom 18. November 2014, 5 Ob 152/14k). …. Eine Vertragsübernahme bei Ausübung eines Weitergaberechtes erfüllt mangels einer Schrift über einen zwischen Bestandgeber und neuem Bestandnehmer (neu) abgeschlossenen Bestandvertrag nicht den Tatbestand des § 33 TP 5 GebG, sondern kann - Entgeltlichkeit dieser Weitergabe vorausgesetzt - zur Rechtsgebühr nach § 33 TP 21 GebG führen (vgl. abermals das erwähnte hg. Erkenntnis vom 11. September 2014, 2012/16/0023, und Twardosz, aaO, § 33 TP 21 Rz 61, mwN). Nach Punkt 13.2. des im vorliegenden Revisionsfall zu beurteilenden Pachtvertrages war die Pächterin berechtigt, ohne die Zustimmung der Revisionswerberin ihre Beteiligung an dieser Vereinbarung ihren Konzerngesellschaften oder Tochtergesellschaften zu übertragen. Damit wird aber bei Ausüben dieses Rechtes zivilrechtlich nicht ein Auflösen und sodann ein Neuabschluss eines Vertrages bewirkt, sondern der Eintritt des neuen Bestandnehmers in einen bestehenden Vertrag. Eine Auflösung des Vertrages wird dadurch nicht bewirkt. …" Zur Berechnung der Bemessungsgrundlage: Die Bf. geht bei der Berechnung des Jahreswertes von der monatlichen Mindestpacht für das dritte Jahr nach der Eröffnung von € 36.816,31 (netto), den monatlichen Betriebskosten von € 9.894,39 (netto), den monatlichen Werbekosten von € 2.301,02 (netto) aus und ermittelt so den dreifachen Jahreswert von € 2.117.306,73 und eine vorläufig festzusetzende Gebühr von € 21.173,07. In die Bemessungsgrundlage sind alle Leistungen einzubeziehen, die zur Einräumung des Benützungsentgeltes geleistet werden müssen. Somit zählt zur Bemessungsgrundlage nicht nur der Bestandzins, sondern auch Nebenleistungen, die der Bestandnehmer aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung für die Überlassung der Bestandsache zu erbringen hat. Wenn der Bestandnehmer neben der bloßen Überlassung auch andere Verpflichtungen übernimmt, die der Sicherung, der Erhaltung der Bestandsache oder der Erleichterung der Ausübung des bestimmungsgemäßen Gebrauches dieser Sache dienen, ist ein dafür bedungenes Entgelt auch Teil der Bemessungsgrundlage. Typische Nebenleistungen von Bestandverträgen sind Betriebskosten, gesetzliche Umsatzsteuer vom Mietzins, sonstig Leistungen aufgrund von AGB, Serviceverträgen usw. (vgl. Bergmann/Pinetz, GebG, Kommentar2,§ 33 TP 5, Tz 144 ff). Demgemäß kann der Berechnung durch die Finanzverwaltung - wie in der Folge dargestellt - nicht entgegengetreten werden: | 1.Jahr: € 32.214,28 x 1,2 (USt) x 12 Monate = € 463.885,68 | € 463.885,68 | 2.Jahr: € 34.515,30 x 1,2 (USt) x 12 Monate = € 497.020,32 | € 497.020,32 | ab 3.Jahr: € 36.816,32 x 1,2 (USt) x 156 Monate = € 6.892.014,48 | € 6.892.014,48 | Fläche insgesamt: 2.009,02 + 292 m2 = 2.301,02 m2 x Werbekosten 2.301,02 x 1,2 = 2.761,22 x 180 Monate = € 497.019,60 | € 497.019,60 | Betriebskosten: 4,30 x 2.301,02 x 1,2 x 180 = € 2.137.188,60 | € 2.137.188,60 | Bemessungsgrundlage: | € 10.487.128,68 | 1 % von der Bemessungsgrundlage nach § 33 TP 5 Abs. 1. Z. 1 GebG | € 104.871,29 Im Beschwerdefall ist der Beobachtungszeitraum noch zu kurz ist, um feststellen zu können, wie hoch im Durchschnitt der Jahre der umsatzbezogene Bestandszins und die Höhe der Nebenosten ist, wird der angefochtene Bescheid auch hinsichtlich der Vorläufigkeit der Abgabenfestsetzung nach § 200 Abs. 1 BAO nicht abgeändert. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall ist die ordentliche Revision nicht zulässig, weil durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geklärt ist, dass die Möglichkeit, den Vertrag aus einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, der Beurteilung des Vertrages als auf bestimmte Zeit abgeschlossenen, nicht entgegensteht. Was eine Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle darstellt, ist eine Frage die nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit einer Realisierung der vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe von Fall zu Fall verschieden beantwortet werden muss (vgl. u.a. VwGH 17.9. 1990, 90/15/0034, VwGH 29.6.1992, 91/15/0040). Die Gewichtung und Wahrscheinlichkeit der Realisierung der hier im konkreten Einzelfall vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe ist eine Tatfrage. Hinsichtlich des Präsentations- und Weitergaberechtes sei auf die aktuelle Judikatur des VwGH 9.9.2015, Ro 2014/16/0072 verwiesen.     Wien, am 1. April 2021