BFG RV/3100504/2020

Es ist jene Methode (allenfalls mehrere Methoden kombiniert) zu wählen, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (vgl. zB VwGH 27.1.2011, 2007/15/0226). Auch Schätzungsergebnisse unterliegen - nach Maßgabe des § 93 Abs. 3 lit a bzw des § 280 Abs. 1 lit e BAO - der Pflicht zur Begründung. Die Begründung hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse (Darstellung der Berechnung) darzulegen (vgl. VwGH 28.2.2012, 2009/15/0181; VwGH 27.1.2016, 2012/13/0068 u.v.a.) (siehe zu vor auch in: Ritz, BAO-Kommentar, 6. Aufl., Rzn. 3, 12, 21 zu § 184) V. Erwägungen: 1.) betr. "Ergänzendes Vorbringen": In der Stellungnahme der Bf vom 1.9.2020 wird im Anschluss an die Fragenbeantwortung zur "Tischmiete" noch zur "Schätzung des Drops" sowie äußerst umfassend zur "Unionsrechtswidrigkeit der Besteuerung" mit abschließender Anregung zur Fragestellung an den EuGH vorgebracht. a) Dazu gilt vorab festzuhalten, dass im fortgesetzten Verfahren grundsätzlich eine Bindungswirkung besteht. Das BFG ist gemäß § 63 VwGG verpflichtet, den der Rechtsanschauung des VwGH entsprechenden Rechtszustand unverzüglich herzustellen. § 63 Abs. 1 VwGG lautet: Wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. In seinem in der Sache ergangenen Erkenntnis vom 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, führt der VwGH aus (Hervorhebungen nicht im Original): "Im Revisionsfall konnte das BFG aus seinen unbestrittenen Feststellungen, wonach die revisionswerbende Partei zum Zwecke des Anbietens von Pokerspielen Räume angemietet und Pokertische sowie entsprechendes Personal bereitgestellt hat und ihr der Drop, also der Anteil des Veranstalters am Pot zugeflossen ist, schließen, dass diese auch Veranstalterin der gegenständlichen Pokerspiele gewesen ist. Wäre das Spielangebot der revisionswerbenden Partei von Spielern nicht angenommen worden, hätte sich dieser Umstand in ihrer Vermögenssphäre ausgewirkt. Daraus folgt für den Revisionsfall, dass die revisionswerbende Partei zu Recht als Veranstalterin und damit als Schuldnerin der Glücksspielabgabe behandelt wurde. [...] Es ist daher nicht ersichtlich, dass es bei der Besteuerung der Summe der Pots aller Spielrunden zu einer verfassungswidrigen "Zigfachbesteuerung der im Pokerspiel gesetzten Geldbeträge der Spieler" kommen würde (vgl. dazu VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, [mwH auf VfGH 19.2.2015, E 293/2015], wonach bei Pokerspielen in der von der revisionswerbenden Partei angebotenen Form eine exzessive Steuerbelastung nicht erkannt wurde). [...] Im Revisionsfall hat das Finanzamt die täglichen Beträge der Pots aller Tische beider Standorte als Einsätze der Spieler der Abgabenbemessung zugrunde gelegt. Der Vorgehensweise, aus Aufzeichnungen des mit 5 % des Pots angenommenen Drops, also jenes Teils des Pots, der der revisionswerbenden Partei zur Abgeltung ihres Aufwandes zugeflossen ist, auf den Pot zu schließen, begegnen keine Bedenken. Aus der im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenen Tabelle und der sich daran anschließenden Berechnung ergibt sich allerdings, dass bei einzelnen Spieltagen nicht nur der Betrag aus der Spalte "Cashgame" der Berechnung zugrunde gelegt wurde, sondern die Summe von "Cashgame", "Tischmiete" und der auf die "Tischmiete" entfallenden Umsatzsteuer. Das angefochtene Erkenntnis enthält aber ebenso wie die Abgabenbescheide und die Berufungsvorentscheidungen keine Ausführungen, aus denen sich ergäbe, was unter dem Begriff "Tischmiete" zu verstehen sei und warum die darauf entfallenden Beträge zuzüglich Umsatzsteuer als Teil des Drops und somit des Pots anzusehen und daher der Berechnung der Pots (Summen der Einsätze) zugrunde zu legen wären. Damit entspricht das angefochtene Erkenntnis aber nicht den oben genannten Anforderungen an eine nachvollziehbare Begründung. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben." Das in der gegenständlichen Sache ergangene Erkenntnis des BFG vom 7.6.2017, RV/3100267/2015, wurde daher aus verfahrensrechtlichen Gründen, nämlich aufgrund eines Begründungsmangels zur Schätzung aufgehoben. Im fortgesetzten Verfahren ist daher lediglich dieser Begründungsmangel zu sanieren. Ein gemäß § 63 Abs 1 VwGG erlassenes Erkenntnis könnte der Verwaltungsgerichtshof (über neuerliche Revision) nur dahin prüfen, ob es der im vorangegangenen aufhebenden Erkenntnis geäußerten Rechtsanschauung entspricht. Die Bindung des Verwaltungsgerichtes (und des Verwaltungsgerichtshofes) erstreckt sich auf die im vorausgegangenen Erkenntnis ausdrücklich niedergelegte Rechtsauffassung und auf solche Fragen, die notwendige Voraussetzung für den Inhalt des aufhebenden Erkenntnisses darstellen. Der vom Gericht im Ersatzerkenntnis eingenommene Rechtsstandpunkt darf sich - soweit nicht zwischenzeitig Änderungen der Sachlage und Rechtslage erfolgten - nämlich nicht als mit dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes unvereinbar erweisen (VwGH 11.9.2014, 2013/16/0018, ua). Die nach § 63 Abs 1 VwGG eingetretene Bindung besteht nicht nur für das belangte Gericht, sondern auch für den Verwaltungsgerichtshof selbst bei Prüfung des Ersatzerkenntnisses (VwGH 17.4.2012, 2009/04/0285, ua). Der Verwaltungsgerichtshof kann, wenn eine Bindung an eine bestimmte Rechtsanschauung durch ein aufhebendes Erkenntnis bereits eingetreten ist, unter der Voraussetzung, dass sich seit Erlassung des mit dem vorangegangenen Erkenntnis aufgehobenen Erkenntnisses die Sachlage und Rechtslage nicht geändert hat, in dem betreffenden Fall selbst durch einen verstärkten Senat von seiner Rechtsanschauung nicht abgehen (VwGH 21.2.2008, 2006/07/0168, ua.). Im gegenständlichen Fall haben sich der Sachverhalt und die Rechtslage seit dem in der Sache ergangenen Erkenntnis des VwGH vom 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, nicht geändert. Im fortgesetzten Verfahren hat das BFG daher lediglich den bisher vorliegenden Begründungsmangel dahin zu sanieren, ob oder weshalb die von der Bf bekanntgegebenen Gesamtbeträge lt. Tabelle (inkl. Tischmiete + USt) als Grundlage für die Schätzung der Bemessungsgrundlage heranzuziehen sind oder nicht. Aus diesem Grund ist daher auch den seitens der Bf in Zusammenhalt mit dem "Ergänzenden Vorbringen" gestellten mehreren Beweisanträgen nicht nachzukommen. b) Abgesehen von Vorgesagtem genügt es zu dem vollkommen neuen Vorbringen der Bf, das Tischgeld habe anstelle bisher 5 % "tatsächlich 10 % bis 12,5 % betragen", auf die Ausführungen oben unter Punkt II. und III., jeweils 2. Absatz, sowie darauf zu verweisen, dass der VwGH im Erkenntnis vom 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, ohnehin bereits über die Höhe des Drop abgesprochen bzw. der Annahme in dieser Höhe insofern zugestimmt hat, als er ausspricht, dass die Vorgehensweise, von dem mit 5 % des Pots angenommenen Drop auf den Pot zu schließen, keinen Bedenken begegnet. Das Vorbringen, dass eine Falschangabe gegenüber dem Finanzamt erfolgte, weil es "unangenehm war, ein so hohes Tischgeld anzugeben" erscheint jedenfalls unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass die Bf selbst den Anteil von 5 % bekanntgegeben und letztlich außer Streit gestellt hat, ist dieser Anteil branchenüblich und erfolgen Schätzungen des Finanzamtes grundsätzlich von diesem Prozentsatz (üblich sind 3,5 bis 5%). c) Ergänzend zu Obigem wird hinsichtlich der Besteuerung von Poker, insbesondere in Form von Cashgames, auf folgende ständige Rechtsprechung des UFS, des BFG, des VfGH und des VwGH verwiesen: - UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02; - UFS 5.4.2007, RV/1666-W/06, RV/1665-W/06, RV/1338-W/05, RV/0031-W/02, RV/1669-W/06, RV/1668-W/06, RV/1667-W/06, RV/1664-W/06, RV/1663-W/06; - UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02, RV/0036-W/02; - UFS 13.5.2011, RV/0499-I/10; UFS 11.5.2011, RV/0500-I/10; - UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11; - UFS 19.11.2013, RV/0744-G/11; - BFG 26.2.2014, RV/3100689/2012, BFG 18.12.2014, RV/7103332/2011; - BFG 5.3.2015, RV/2100581/2012; - BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012, BFG 20.6.2016, RV/7101758/2012, BFG 30.12.2016, RV/6100540/2010; - BFG 21.8.2017, RV/7101181/2013, BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; - BFG 18.12.2018, RV/5100585/2011; - BFG 4.4.2019, RV/7101028/2016 BFG 26.4.2019, RV/7102176/2012, BFG 5.6.2019, RV/2100414/2013, BFG 13.6.2019, RV/3100409/2019 ua; - VfGH 21.9.2012, B 1357/11-16; VfGH 26.2.2014, B 58-62/2014; VfGH 19.2.2015, E 293/2015; VfGH 11.6.2015, E 820/2015; VfGH 15.10.2016, G 103-104/2016; VfGH 8.6.2017, E 1330/2016-13, E 1756/2016; VfGH 26.2.2018, E 3862/2017, E 3452/2017 und E 3860/2017; - VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025, und insbesondere VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, Ro 2018/17/0007-0008 ua.; VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003. d) Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, weiters dem Grunde nach die in Revision gezogene BFG-Entscheidung zur Gänze bestätigt und u.a. ausdrücklich festgehalten (Rz. 28), dass durch Besteuerung der Summe der Pots aller Spielrunden (= Einsatz iSd § 57 Abs. 1 GSpG) keine exzessive Besteuerung vorliegt. Der VwGH schließt diesbezüglich eine Verfassungswidrigkeit aus und hegt ganz offensichtlich auch keinerlei Zweifel hinsichtlich einer allfälligen EU-Widrigkeit, andernfalls der VwGH wohl bereits von sich aus gewisse Vorlagefragen mit dem Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH gerichtet hätte. Aus diesem Grund sieht sich das BFG umso weniger veranlasst, der diesbezüglichen Anregung der Bf zu folgen. Der VwGH hatte in seinem Beschluss vom 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, festgehalten: "Weiters wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revisionen ausgeführt, die Besteuerung der Konzessionärin einerseits und der revisionswerbenden Gesellschaft andererseits stelle einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar. Die Festsetzung der Glücksspielabgabe in Höhe von 16% vom Einsatz, den die Revisionswerberin gar nicht vereinnahme, also die Besteuerung anhand fremder Umsätze in enormer Höhe, stelle nach Ansicht der Revisionswerberin eine erhebliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar, welche durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden könne. Ob dies zutreffe, sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG, die der Verwaltungsgerichtshof beurteile. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Bundesfinanzgericht in den angefochtenen Erkenntnissen unter Berufung auf Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts mit der Frage beschäftigt hat, ob auf Grundlage der Regelungen des Glücksspielgesetzes davon auszugehen ist, dass die revisionswerbende Gesellschaft im Vergleich zum Inhaber einer Spielbankenkonzession eine bedeutend höhere Abgabenbelastung trifft und hat dies verneint. Dem hat die revisionswerbende Gesellschaft in der Zulässigkeitsbegründung nichts entgegengesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es im Übrigen den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung, dass die im Glücksspielgesetz vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Mit dem in der Zulässigkeitsbegründung erstatteten Vorbringen wird unter Berücksichtigung der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt." Im Übrigen erweist sich als strittig, ob in gegenständlichem Verfahren überhaupt ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorläge, der den Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnen würde. Verwiesen wird an dieser Stelle auf den Beschluss vom 4.6.2019 des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-665/18, Pölus Vegas Kft. Darin stellte der Gerichtshof klar, dass im Lichte der Rechtssache C-98/14, Berlington, die Existenz eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht bereits dann angenommen werden dürfe, wenn möglicherweise ausländische Unionsbürger Glücksspielangebote im Inland nutzten (vgl. EuGH 4.6.2019, Rs C-665/18, Pölus Vegas Kft, Rz. 24). Zur monierten "Unvereinbarkeit der Monopolregelung des GSpG mit dem Unionsrecht" ist wiederum - wie im Vorverfahren - darauf zu verweisen, dass der VfGH mit Erk. vom 15.10.2016, E 945/2016 ua., ausgesprochen hat, dass das österreichische Glücksspielmonopol, insbesondere das österreichische System der Glücksspielkonzessionen, weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig ist. 2.) Schätzung: Es steht unbestritten fest, dass keine Aufzeichnungen der von den Spielern erbrachten Einsätze vorlagen. Dies berechtigte das Finanzamt gemäß § 184 BAO die Bemessungsgrundlagen für die Erhebung der Glücksspielabgabe zu schätzen (= Schätzungsbefugnis). Der Wortfolge "vom Einsatz" ist - bestätigt durch den VwGH - die Bedeutung beizumessen, dass beim Poker die von jedem Spielteilnehmer insgesamt gesetzten Einsätze pro Spiel, die am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben werden, in Summe die Besteuerungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 1 GSpG "vom Einsatz" bilden. Es besteht sohin kein Zweifel, dass der Pot als Ausgangspunkt für die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen jedenfalls geeignet ist. Ein Begehren dahin, die Glücksspielabgabe lediglich vom Drop (von den Tischeinnahmen) vorzuschreiben, findet dagegen im Gesetz (§ 57 Abs. 1 erster Satz GSpG, "vom Einsatz") keine Deckung. Der vereinnahmte Drop, der feststehend 5 % des Pots beträgt, stellt einen sachlich begründeten Ausgangspunkt dar, um im Rahmen der Schätzung von diesem auf den Pot (von 5 % auf 100 %) hochzurechnen. Unter Auslegung des der Wortfolge "vom Einsatz" iSd § 57 Abs. 1 GSpG beizumessenden Begriffsinhaltes stellt daher die ausgehend vom Drop unter Hochrechnung auf den Pot durchgeführte Ermittlung eine nach Ansicht des BFG durchaus sachlich geeignete und zielführende Methode dar, um die Schätzung der Besteuerungsgrundlage "vom Einsatz" iSd § 184 BAO auf eine weitestgehend gesicherte Ausgangsposition zu stützen. Dieser Schätzungsmethode bzw. Vorgehensweise, aus den vorgelegten Aufzeichnungen des mit 5 % angenommenen Drops auf den Pot zu schließen, ist der VwGH nicht entgegen getreten ("begegnet keinen Bedenken"). Allerdings kommt der bislang zugrunde gelegten Sachverhaltsannahme, dass die aufsummierte, erste Zahlenreihe lt. Tabelle inklusive "Tischmiete" samt USt den Drop darstellt, keine Berechtigung zu. Wie oben dargelegt sind unter der "Tischmiete" die Mieteinnahmen für die Vermietung eines Spieltisches für Unterhaltungszwecke der Kunden ohne Durchführung von Cashgames zu verstehen. Die diesbezüglichen Mieteinnahmen sind daher nicht Teil des vereinnahmten Drops und folglich aus der Bemessungsgrundlage für die Vorschreibung der Glücksspielabgabe auszuscheiden. Eine weitere Beweisaufnahme sowie nochmalige Durchführung einer mündlichen Verhandlung, wie von der Bf begehrt, kann damit entfallen. Anhand der vorgelegten Aufzeichnungen ermitteln sich die abgabenpflichtigen Bemessungsgrundlagen - ausgehend nur von den "Cashgames" (= zweite Zahlenreihe) - nunmehr neu wie folgt (alle Beträge in Euro): | Zeitraum | Ort1 | Ort2 | Summe = Drop 5 % | Pot 100 % = EINSATZ | 12/2012 | 4.778 | 1.390 | 6.168 | 123.360 | 01/2013 | 10.872 | 1.300 | 12.172 | 243.440 | 02/2013 | 7.994 | 1.368 | 9.362 | 187.240 | gesamt | € 23.644 | € 4.058 | € 27.702 | € 554.040 Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG ist daher ausgehend vom jeweiligen Einsatz die 16%ige Glücksspielabgabe wie folgt vorzuschreiben: - für Dezember 2012: im Betrag von € 19.737,60; - für Jänner 2013: im Betrag von € 38.950,40; - für Februar 2013: im Betrag von € 29.958,40, sohin insgesamt in Höhe von € 88.646,40. VI. Ergebnis: In Anbetracht der oben dargestellten Sach- und Rechtslage konnte der Beschwerde im fortgesetzten Verfahren insgesamt ein teilweiser Erfolg beschieden sein und war spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit einer Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Beurteilung des im fortgesetzten Verfahren allein noch zu behandelnden Beschwerdepunktes, was unter der "Tischmiete" zu verstehen und ob die "Tischmiete" zuzüglich USt als Teil des Drops und damit (hochgerechnet) als Teil des Pots anzusehen und der Abgabenbemessung zugrunde zu legen sei, war anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen und als Tatfrage zu lösen. Dass der "Einsatz" (= Summe der in allen einzelnen Spielrunden gesetzten Geldbeträge) - und nicht der Drop - die heranzuziehende Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe bildet, ergibt sich bereits aus dem Gesetz (siehe VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002). Eine ordentliche Revision ist daher gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, war doch mit diesem Erkenntnis keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Innsbruck, am 31. März 2021