BFG RV/7104383/2020

Wenn demnach der leibliche Vater durch seine Erwerbstätigkeit eine Zuständigkeit Österreichs für die Differenz/Ausgleichszahlung auslöst, sind nach der in Rede stehenden Bestimmung die beteiligten Personen - also Mutter und Kind - als in Österreich aufhältig zu betrachten. Das Unionsrecht selbst vermittelt somit keinen originären Anspruch auf nationale Familienleistungen. Es ist nach wie vor Sache der Mitgliedstaaten, wem sie unter welchen Voraussetzungen wie lange Familienleistungen zuerkennen. Das Unionsrecht verlangt allerdings im Allgemeinen, dass diese Zuerkennung diskriminierungsfrei erfolgen muss, und im Besonderen, dass die Familienangehörigen einer Person, die in den Anwendungsbereich der VO fällt, so zu behandeln sind, als hätten alle Familienangehörigen ihren Lebensmittelpunkt in dem Mitgliedstaat, der Familienleistungen gewähren soll (BFG 24.08.2017, RV/5101270/2017; BFG 31.05.2017, RV/5100349/2016, BFG 07.02.2017, RV/7106469/2016, BFG 15.11.2016, RV/7103786/2015; BFG 19.08.2016, RV/76101889/2016). Die nach Art 67 VO iVm Art 60 DVO vorzunehmende Fiktion bewirkt, dass die Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen EU-Mitgliedstaat gegebenen Verhältnisse (fiktiv) ins Inland übertragen wird. Diese Fiktion besagt aber nur, dass zu unterstellen ist, dass alle Familienangehörigen im zuständigen Mitgliedstaat wohnen. Ob etwa ein gemeinsamer Haushalt besteht, ist dagegen sachverhaltsbezogen festzustellen (BFG 24.08.2017, RV/5101270/2017; BFG 31.05.2017, RV/5100349/2016; BFG 07.02.2017, RV/7106469/2016; BFG 15.11.2016, RV/7103786/2015; BFG 19.08.2016, RV/76101889/2016). Wer von den unionsrechtlich grundsätzlich als anspruchsberechtigte Personen anzusehenden Familienangehörigen tatsächlich primär oder sekundär oder gar keinen Anspruch auf österreichische Familienleistungen hat, ist nach nationalem Recht zu beurteilen (BFG 07.02.2017, RV/7106469/2016; BFG 15.11.2016, RV/7103786/2015; BFG 19.08.2016, RV/76101889/2016). Es ist daher im gegenständlichen Fall nach österreichischem Recht zu prüfen, ob der Bf einen Familienbeihilfenanspruch hat oder nicht, wobei zu fingieren ist, dass alle Familienangehörigen, sprich der Bf, die Kindesmutter sowie das gemeinsame Kind, in Österreich wohnen, wobei allerdings sachverhaltsbezogen kein gemeinsamer Haushalt des Bf mit der Kindesmutter und dem Kind besteht. § 2 Abs 2 erster Satz FLAG 1967 stellt hinsichtlich des Familienbeihilfenanspruchs primär auf die Haushaltszugehörigkeit mit einem Kind ab und nur subsidiär (§ 2 Abs 2 zweiter Satz FLAG 1967) darauf ab, welche Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Einem Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des zweiten Satzes des § 2 Abs 2 FLAG 1967 steht der ausschließliche Anspruch einer Person, bei der das Kind im strittigen Zeitraum haushaltszugehörig war, zwingend entgegen (VwGH 25.02.1987, 86/13/0158; VwGH 27.09.2012, 2012/16/0054). Da im gegenständlichen Fall das Kind und die Kindesmutter in einem gemeinsamen Haushalt getrennt vom Bf leben, besteht nach österreichischem Recht kein Anspruch auf Familienleistungen des Bf; ein nach nationalem Recht nicht bestehender Anspruch kann auch durch das Unionsrecht nicht begründet werden. Der vorrangige Anspruch auf Differenz/Ausgleichszahlung steht somit bei dem gegebenen Sachverhalt der Kindesmutter zu, solange die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach in der Person des Bf erfüllt sind. Die Frage der überwiegenden Kostentragung ist daher nicht entscheidungsrelevant, da ein derartiger Anspruch nach § 2 Abs 2 FLAG 1967 nur entstehen könnte, wenn keine andere Person aG der Haushaltszugehörigkeit anspruchsberechtigt ist. Verwiesen wird darauf, dass dies der Fall ist, wenn das Kind zB bereits in einem eigenen Haushalt lebt. Wie das FA zu Recht ausführt, vermag an dieser Beurteilung auch die Tatsache, dass die Kindesmutter auf dem Formular Beih 1 vom 16.01.2019 zugunsten des Bf auf die Ausgleichszahlung verzichtet hat, nichts zu ändern, kommt der § 2a Abs 1 FLAG 1967 nämlich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur dann zum Tragen, wenn der Antragsteller mit der Kindesmutter und dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt lebt (arg. "Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern"). Die Interpretation des Bf, wenn die Mutter ihren Anspruch nicht wahrnehme, komme der den Antrag stellende Vater gemäß Art 60 Abs 1 DVO zum Zug (arg.: "berücksichtig der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil ... gestellt wird"), ist nur insofern richtig, als das österreichische Finanzamt den vom Bf (Vater) gestellten Antrag auf Ausgleichszahlung/Differenzzahlung bzw. Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag), wenn und soweit diesem ein Anspruch der haushaltsführenden Mutter vorgeht, grs. zugunsten des Anspruchs der Mutter auf österreichische Familienleistungen zu berücksichtigen hat (vgl. BFH 28.04.2016, III R 68/13; BFG 19.08.2016, RV/7101889/2016; BFG 15.11.2016, RV/7103786/2015; BFG 07.02.2017, RV/7106469/2016). Auf die entsprechenden Ausführungen des EuGH in der Rs. Trapkowski (vergleichbarer Sachverhalt, Hr. Trapkowski wohnt in Deutschland, die KM und das Kind in Polen, beide Elternteile sind beschäftigt) wird verwiesen. Daraus geht eindeutig hervor, dass, wenn eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Familienleistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnimmt (hier: die Kindesmutter), der andere Elternteil (hier: der Bf) einen Antrag auf Gewährung dieser Leistungen stellen kann (Rz 37). Dies bedeutet, dass der Bf einen Antrag auf Differenz/Ausgleichszahlung stellen kann, da die Kindesmutter ihr Recht nicht wahrgenommen hat. Nach EuGH lasse sich nicht ausschließen, dass ein Elternteil (hier: Kindesmutter), der in einem anderen als dem zur Gewährung dieser Leistungen (hier: Differenz/Ausgleichszahlung) verpflichteten MS wohnt, diejenige Person ist, die (wenn die im nationalen Recht definierten Voraussetzungen vorliegen) zum Bezug dieser Leistungen berechtigt ist (Rz 39). Die Kindesmutter ist daher zum Bezug der Leistungen berechtigt, da die nach österreichischem Recht gegebenen Voraussetzungen auf sie zutreffen. Es obliegt der zuständigen nationalen Behörde, zu bestimmen, welche Personen nach österreichischem Recht Anspruch auf die Differenz/Ausgleichszahlung zur Familienbeihilfe haben (Rz 40). Die Fiktion (Annahme, dass alle Beteiligten in Österreich wohnen) führt dazu, dass die Kindesmutter einen Anspruch auf Differenz/Ausgleichszahlung hat, auch wenn sie tatsächlich nicht in Österreich wohnt (Rz. 40). Welche Personen Anspruch auf Familienbeihilfe haben, ist weder aus der VO noch aus der DVO bestimmbar, sondern bestimmt sich ausschließlich nach nationalem Recht (Rz. 43, 44). Weiters führt der EuGH (in Bezug auf das Argument des Bf) aus: "45 Zudem sieht Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 vor, dass dann, wenn eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Familienleistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnimmt, die zuständigen Träger der Mitgliedstaaten die Anträge auf Familienleistungen zu berücksichtigen haben, die von den in dieser Bestimmung genannten Personen oder Institutionen, zu denen der "andere Elternteil" gehört, gestellt werden. 46 Erstens geht sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik von Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 987/2009 hervor, dass zwischen der Einreichung eines Antrags auf Familienleistungen und dem Anspruch auf diese Leistungen zu unterscheiden ist. 47 Zweitens geht aus dem Wortlaut dieses Artikels auch hervor, dass es ausreicht, wenn eine der Personen, die Anspruch auf Familienleistungen erheben kann, einen Antrag auf deren Gewährung stellt, damit der zuständige Träger des Mitgliedstaats verpflichtet ist, diesen Antrag zu berücksichtigen. 48 Das Unionsrecht hindert diesen Träger jedoch nicht daran, in Anwendung seines nationalen Rechts zu dem Ergebnis zu gelangen, dass der Anspruch auf Familienleistungen für ein Kind einer anderen Person zusteht als der, die den Antrag auf diese Leistungen gestellt hat." Wie der EuGH abschließend in Rz. 50 erklärend ausführt, ist "Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass danach nicht verlangt wird, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die für ein Kind gewährt werden, dem Elternteil des Kindes, der in dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnt, deshalb zuerkannt werden muss, weil der andere Elternteil, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat." Demnach steht in Anwendung der österreichischen Rechtslage aG des Antrags des Bf der Anspruch auf Familienleistungen (Differenz/Ausgleichszahlung) grs. der Kindesmutter zu. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067) ist durch die dargestellte Rechtsprechung des EuGH überholt. Die Ansicht des VwGH, dass eine überwiegende Kostentragung eines in Österreich erwerbstätigen Unionsbürgers, die bei bestehender Haushaltszugehörigkeit der Kinder zum anderen Elternteil nach dem anzuwendenden innerstaatlichem Recht keine Entscheidungsrelevanz hat, hier doch Voraussetzung für einen Differenzzahlungsanspruch sein soll, findet weder im Unionsrecht noch im innerstaatlichen Recht Deckung. Diese Rechtsansicht führte im Ergebnis regelmäßig zu einer Diskriminierung von Unionsbürgern (der haushaltsführenden Kindesmutter) gegenüber inländischen Staatsbürgern. Ungeachtet des Umstandes, dass der Antrag des Bf im Beschwerdefall grs. als Antrag der Kindesmutter gilt, konnte dennoch die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden, da Partei dieses Verfahrens iSd § 78 BAO nur der Bf ist und sich daher die Wirkung dieses Erkenntnisses nur auf ihn erstreckt (BFG 04.10.2019, RV/7104187/2018; BFG 27.11.2017, RV/7103534/2015). Zulässigkeit einer Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da das Erkenntnis von der - wenn auch durch die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes überholten - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig (vgl. VwGH 21.4.2015, Ra 2015/09/0006).   Ad Spruchpunkt 1 Belehrung und Hinweise Gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine abgesonderte Revision an den Verwaltungsgerichtshof oder Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht zulässig. Sie können erst in der Revision oder Beschwerde gegen das die Rechtssache erledigende Erkenntnis angefochten werden (§ 25a Abs. 3 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, § 88a Abs. 3 Verfassungsgerichtshofgesetz 1953).   Ad Spruchpunkt 2 Belehrung und Hinweise     Wien, am 18. März 2021