BFG RV/7104879/2019

Eine sachliche Unbilligkeit der Einhebung liegt nach § 3 Z 1 der Verordnung BGBl. II 2005/435 insbesondere vor, soweit die Geltendmachung des Abgabenanspruches von Rechtsauslegungen des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn im Vertrauen auf die betreffende Rechtsprechung für die Verwirklichung des die Abgabepflicht auslösenden Sachverhaltes bedeutsame Maßnahmen gesetzt wurden. In der Literatur wird dazu die Ansicht vertreten, dass § 3 Z 1 der Verordnung in jenen Fällen von Bedeutung sei, in denen zwischen der Vornahme der abgabenrelevanten Dispositionen durch den Steuerpflichtigen und der Bescheiderlassung bzw. der Entrichtung einer Selbstbemessungsabgabe eine Änderung der Rechtsprechung eingetreten ist. Die Bestimmung sei so zu verstehen, dass abgabenanspruchsbegründende Dispositionen des Steuerpflichtigen, die im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtsprechung gesetzt werden, durch eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht berührt werden dürfen. Werde von der zuständigen Abgabenbehörde in Anlehnung an eine geänderte Rechtsprechung der Höchstgerichte ein Abgabenbescheid erlassen, der den Erwartungen des auf die Richtigkeit der alten Rechtsprechung vertrauenden Abgabepflichtigen nicht entspreche, so könnten die nachteiligen Wirkungen dieses Bescheides durch Nachsicht beseitigt werden (in diesem Sinn Ehrke-Rabl, Nochmals: Verordnung zu § 236 BAO Treu und Glauben bei Auskünften und Erlässen, taxlex 2006, 328; Fischerlehner, Grundsatz von Treu und Glauben. UFS zur Durchsetzung von Vertrauensschutzinteressen. Prüfung im Nachsichtsverfahren ausreichend SWK 2008, S 421). Der im atypischen Vermögenseingriff gelegene offenbare Widerspruch der Rechtsanwendung zu dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Ergebnis muss seine Wurzel in einem außergewöhnlichen Geschehensablauf haben, der auf eine vom Steuerpflichtigen nicht beeinflussbare Weise eine nach dem gewöhnlichen Lauf nicht zu erwartende Abgabenschuld ausgelöst hat, die zudem auch ihrer Höhe nach unproportional zum auslösenden Sachverhalt ist (VwGH 24.5.2012, 2009/16/0039; Fischerlehner, Abgabenverfahren 2 § 236 Anm 5). Im gegenständlichen Fall hat der Bf vorgebracht, dass die Besteuerung von Poker Cash Games und Turnierpokerspielen außerhalb konzessionierter Spielstätten gem. § 57 Abs 1 GspG mit 16 % vorgenommen werde, wobei der Bf darin einen "Auffangtatbestand" vermute. Der Bf bezeichnete die Wirkung der Pokerbesteuerung als "erdrossselnd" und vermutete, dass das vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein könne. Darin sieht der Bf eine sachliche Unbilligkeit, weil er annimmt, dass offenbar "vergessen" worden sei, die Besteuerung von Poker-Spielen außerhalb von Spielbanken zu regeln, zumal das aus den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden könne und zur Existenzvernichtung der Poker-Veranstalter führe. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die sachliche Unbilligkeit eine Unbilligkeit der Einhebung und nicht eine Unbilligkeit der Festsetzung sein muss (VwGH 11.11.2004, 2004/16/0077). Die Nachsicht dient nicht dazu, im Festsetzungsverfahren unterlassene Einwendungen nachzuholen (VwGH 30.9.2004, 2004/16/0151). Das gegenständliche Verfahren kann daher nicht dazu dienen, die Richtigkeit der Abgabenfestsetzung neuerlich zu prüfen. Wenn auch die Abgabenfestsetzung dem Gesetz entspricht, kann aber auch eine allfällige in der Sache gelegene Unbilligkeit zu einer Nachsicht führen, insbesondere, um offenkundig ungewollten Auswirkungen der allgemeinen gesetzlichen Tatbestände abzuhelfen. Es ist somit möglich, dass die Einhebung der zutreffend festgesetzten Abgabe den Wertungen des Gesetzgebers derart zuwiderläuft, dass die Einhebung der Abgabe im Einzelfall unbillig erscheinen muss (BFG vom 25.09.2014, RV/710102672013; Stoll, BAO, 2429). Es ist daher zu prüfen, ob mit dem Nachsichtansuchen in Zusammenhang stehende Gesetzgebungsprozesse bzw. der Judikatur beim Bf ein außergewöhnlicher Geschehensablauf vorliegt, der, vom Bf nicht beeinflussbar, eine nach dem gewöhnlichen Lauf nicht zu erwartende Abgabenpflicht ausgelöst hat, sowie, ob der Bf das Kartenpokerspielturnier im Hinblick auf eine "andere", die Abgabenpflicht verneinende Judikatur geplant hat. Primär ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass in Hinblick auf veranstaltete Kartenpokerturniere eine klarstellende Gesetzgebung in Folge der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat. Gemäß den Erläuterungen zu § 2 und § 60 Abs. 24 GSpG genügt es, dass der mitwirkende Unternehmer nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/ das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. Die Glücksspielgesetznovelle BGBl. I 2010/54, wurde am 19. Juli 2010 im Bundesgesetzblatt kundgemacht. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass es auch im Rechtsgeschäftsgebührenbereich eine parallele Gesetzgebung und Judikatur gegeben hat. Der Bf kann sich also nicht darauf stützen, dass er im Vertrauen auf eine Rechtsprechung bedeutsame Maßnahmen setzte, da es ausschließlich die Rechtsgeschäftsgebührenpflicht von Kartenpokerspiel bestätigende Judikatur gab und sich die parlamentarischen Materialien im Rahmen des Gesetzwerdungsprozesses der Glücksspielgesetznovelle 2008 auf die diesbezügliche Judikatur stützten (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201), bzw. durch die Überführung der betreffenden Rechtsgeschäftsgebühren in die Glücksspielabgaben keinen Zweifel daran aufkommen ließen, dass das Kartenpokerspiel den Rechtsgeschäftsgebühren unterliegt, auch wenn der Veranstalter an den Spielverträgen der Spieler nicht beteiligt ist - so das Bundesfinanzgericht in einem vergleichbaren Nachsichtsverfahren BFG vom 06.02.2018, RV/7100382/2014. Darin führt das Bundesfinanzgericht weiter aus: "Nach der Entscheidung BFG 18.12.2014, RV/7103332/2011 erfüllte das Kartenpokerspiel die Voraussetzungen der von § 57 Abs. 1 GSpG geforderten "Ausspielung", das Anbieten der konkreten Spielmöglichkeiten in den Räumlichkeiten machte die Anbietende zum Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG. Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der Beschwerde ab, da es grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liege, wenn er das Pokerspiel dem Regime des Glücksspielgesetzes unterwirft. Auch die Ausgestaltung der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG überschreite nicht den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (VfGH 19.2.2015, E 293/2015). Aufgrund der Sukzessivbeschwerde nach VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 sind bei Anwendung der "alten" Rechtslage für das Anbieten von Kartenpokerspielen Rechtsgeschäftsgebühren gemäß "§ 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG" zu zahlen gewesen. Der Verwaltungsgerichtshof verwies diesbezüglich auf seinen Beschluss VwGH 18. Oktober 2016, Ro 2014/16/0041. In der Steuerbelastung konnte der Verwaltungsgerichtshof eine exzessive Steuerbelastung nicht erkennen, die Anbieterin muss die Kartenpokerspiele so organisieren, dass die Glücksspielabgabe entrichtet werden kann (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 35, 36). Die Befreiung von der Glücksspielabgabe für konzessionierte Spielbanken wird damit begründet, dass Doppelbesteuerungen ausgeschlossen werden (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 Rn 18). … Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss VfGH 11.6.2015, E 820/2015 die Behandlung der Beschwerde gegen die Entscheidung BFG 05.03.2015, RV/2100581/2012 ab, die die Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 Abs. 1 GSpG des Kartenpokerspiel als Cashgame oder in Turnierform, sowie von Surrender als Black Jack-Variante bestätigte. Mit Beschluss VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016 (BFG 13. Mai 2016, RV/7101232/2012 und BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012) lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerden betreffend Glücksspielabgabenpflicht für veranstaltetes Kartenpokerspiel ab, weil diese nicht die Erwerbsausübungsfreiheit verletzen. Wenn der Steuergesetzgeber im öffentlichen Interesse liegende Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte und damit eine Verminderung der Rentabilität einhergehen kann, führt das nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen. Die Glücksspielabgaben können mit der Spielbankabgabe nicht verglichen werden, weil die Spielbankkonzessionäre weitgehende Verpflichtungen, wie Spielerschutz, Geldwäscherichtlinien, Tragung der Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle gemäß § 31 GSpG treffen und sie neben der Spielbankabgabe einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG zu leisten haben." Diese Argumentation legt klar, dass die Vermutung des Bf, dass der Gesetzgeber "vergessen habe", die Besteuerung von Poker-Spielen außerhalb von Spielbanken zu regeln, nicht zutrifft. Den Ausführungen der belangten Behörde ist daher zu folgen, die in ihrem Abweisungsbescheid vom 15.3.2019 ausführt, dass eine Eindämmung des Spielens mit Hilfe einer Erhöhung der Abgabenbelastung in der Absicht des Gesetzgebers gelegen habe, wobei eine derartige Legistik vom Verfassungsgerichtshof nicht beanstandet wurde (VfGH 5.12.2011, B 533/11). Der Bf veranstaltete die gegenständlichen Ausspielungen auch lange nach der Glücksspielgesetznovelle, in den Jahren 2011 bis 2013, und kann sich daher nicht darauf zurückziehen, dass er die Abgaben nicht bezahlen müsse, weil ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis in ihrem Fall vorliege. In diesem Sinn erging auch die Abweisung seiner Rechtsmittel gegen die abgabenrechtlichen Bescheide durch das Bundesfinanzgericht in seiner Entscheidung vom 18.12.2018, RV/5100585/2011, wie schon im Verfahrensgang unter Punkt 2. (Parallelverfahren und abgabenrechtliche Entscheidung des Bundesfinanzgerichtes vom 18.12.2018, RV/5100585/2011) zitiert. Darin stellt das Bundesfinanzgericht, klar, dass sich in Hinblick auf die Argumentation des Bf bezüglich der erdrosselnden Wirkung der Abgabenbelastung bzw. einer exzessiven Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen oder dem Umstand, dass die Besteuerung den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu dessen wirtschaftlichen Ruin führen würde, weder der Verwaltungsgerichtshof (zB VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (zB VfGH 6.10.2010, B 1032/10) in Zusammenhang mit derlei Vorbringen bislang veranlasst sahen, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einzuleiten (so auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). Zitiert wurde auch der Verfassungsgerichtshof: "Durch eine derartige Regelung werde nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht. Zwar könnten - wie bei jeder Besteuerung - die Rentabilität von Pokerstätten herabgesetzt und Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht werden, der Wesensgehalt der Grundrechte werde dadurch aber nicht berührt". Der Verfassungsgerichtshof hat auch in einigen Beschlüssen festgehalten, dass die Ausgestaltung der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG (VfGH 26.9.1995, B 220/95; VfGH 28.2.2006,B 63/05 [zu UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02]; VfGH 21.9.2012, B 1357 [zu UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11]; VfGH 10.12.2014, E 1787/2014, E 1788/2014 [zu BFG 10.10.2014, RV/3100566/2012; BFG 13.10.2014, RV/3100567/2012]) und der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG nicht den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers überschreitet und die Regelungen der §§ 57ff GSpG auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit verletzen (VfGH 19.2.2015, E 293/2015; VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016). Der Einwand, es liege eine Erdrosselungssteuer vor, vermag insbesondere vor dem höchstgerichtlichen Hinweis des Verwaltungsgerichtshofes dass es Sache des Betreiber des Kartencasinos ist, die Kartenspiele so zu organisieren, dass die Glückspielabgabe entrichtet werden kann (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024) nicht eine sachliche Unbilligkeit zu begründen, zumal die Begründung einer behaupteten Unbilligkeit im Sinn einer inhaltlichen Unrichtigkeit des zu Grunde liegenden Abgabenbescheides kein erfolgreiches Argument für eine Nachsicht sein kann, da es Sache des bereits entschiedenen abgabenrechtlichen Verfahrens ist (so BFG vom 25.09.2014, RV/7101026/2013). Auf Grund der Gesetzgebung und der genannten - insbesondere höchstgerichtlichen Judikatur seit 2005 - die zu berücksichtigen ist, konnte der Bf nicht auf eine für ihn günstigere Rechtsprechung vertrauen und eine sachliche Unbilligkeit liegt daher nicht vor. Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision gem. Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Diese Voraussetzungen treffen im Beschwerdefall nicht zu. Die Entscheidung ist im Einklang mit der angesprochenen umfangreichen, ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, sodass keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wurde. Demzufolge ist die Revision nicht zulässig. Wien, am 4. Dezember 2020