BFG RV/7103374/2017

die ordnungsgemäße Erhaltung des Miethauses, in dem sich der Mietgegenstand befindet, aus den Hauptmietzinsen einschließlich der zur Deckung eines erhöhten Erhaltungsaufwandes zulässigen erhöhten Hauptmietzinse weder derzeit, noch auf Dauer sichergestellt werden kann, die baubehördliche Bewilligung zur Abtragung des Miethauses erteilt worden ist und dem Mieter Ersatz beschafft wird; ein Miethaus ganz oder in dem Teil, in dem sich der Mietgegenstand befindet, abgetragen oder umgebaut werden soll, mit dem Abbruch (Umbau) die Errichtung eines neuen (geänderten) Baues sichergestellt ist, die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag des Bauwerbers mit Bescheid erkannt hat, daß selbst unter Berücksichtigung schutzwürdiger Interessen der bisherigen Mieter der geplante Neubau (Umbau) aus Verkehrsrücksichten, zu Assanierungszwecken, zur Vermehrung der Wohnungen, die zur Beseitigung oder Milderung eines im Ortsgebiet bestehenden quantitativen Wohnungsbedarfes oder eines qualitativen Wohnfehlbestandes geeignet sind, oder aus anderen Gründen im öffentlichen Interesse liegt und dem Mieter Ersatz beschafft wird; der Hauptmieter einer Wohnung der Ausstattungskategorie "D" weder bereit ist, eine vom Vermieter im Sinn des § 4 Abs. 4 angebotene Standardverbesserung zuzulassen, noch die angebotene Standardverbesserung selbst durchzuführen, und dem Mieter Ersatz beschafft wird." b) Judikatur des VwGH zur Dauer 1. Bestimmte Dauer Bestimmte Dauer liegt vor, wenn nach dem Vertragsinhalt beide Vertragsteile auf eine bestimmte Zeit an das Vertragsverhältnis gebunden sind (Fellner10, Stempel- und Rechtsgebühren, Rz 126, samt Judikaturzitaten VwGH 8. 4. 1964, Slg 3058/F; VwGH 13. 4. 1964, 1701/63; VwGH 3. 12. 1964, Slg 3190/F; VwGH 5. 6. 1978, 114, 454/77; VwGH 24. 3. 1994, 93/16/0133). Ob ein Vertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen ist, hängt davon ab, ob nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein wollen oder nicht, wobei allerdings die Möglichkeit, den Vertrag aus einigen, bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, der Beurteilung des Vertrages als eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen nicht im Wege steht (VwGH vom 3. Dezember 1964, Slg 3190/F, verstärkter Senat, vom 11. Oktober 1973, 1781/72, vom 7. März 1974, 1228/72, vom 28. März 1974, 1102/73, vom 5. Oktober 1987, 86/15/0102, vom 6. März 1989, 88/15/0037, vom 16. Oktober 1989, 88/15/0040, vom 17. September 1990, 90/15/0034, vom 29. Juni 1992, 91/15/0040, und vom 19. Dezember 2002, 99/16/0405). Was eine Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle darstellt, ist eine Frage, die nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit einer Realisierung der vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe von Fall zu Fall verschieden beantwortet werden muss. Während die Vereinbarung aller Kündigungsgründe nach § 19 Abs 2 Mietengesetz keine ausreichende Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit darstellte, vermögen ausnahmsweise bestehende Kündigungsmöglichkeiten die grundsätzliche Bindung einer Vertragspartei an ein nach dem Vertragsinhalt auf bestimmte Dauer abgeschlossenes Bestandverhältnis nicht aufzuheben (Fellner10 s.o. Rz 132). Nach der (klarstellenden) Bestimmung des § 33 TP 5 Abs 3 Satz 1 GebG (in der ab 1. Juli 1999 geltenden Fassung des Art VII Z 18 AbgÄG 1998, BGBl I 1999/28) sind die wiederkehrenden Leistungen bei bestimmter Vertragsdauer mit dem dieser Vertragsdauer entsprechend vervielfachten Jahreswert, höchstens jedoch mit dem Achtzehnfachen des Jahreswertes zu bewerten (Fellner10 s.o. Rz 126). 2. Unbestimmte Dauer Eine unbestimmte Vertragsdauer liegt vor, wenn auch nur ein Vertragspartner in der Lage ist, den Vertrag jederzeit aufzulösen, wobei einzelne, bestimmt bezeichnete Kündigungsgründe (zB jene nach § 1117 und 1118 ABGB) unberücksichtigt bleiben. Bestandverträge sind insbesondere dann auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, wenn überhaupt jede Vereinbarung über eine Dauer fehlt und auch sonst im Vertrag keine Anhaltspunkte enthalten sind, auf welche Dauer sich die Vertragspartner binden wollten. Weiters sind Bestandverträge als auf unbestimmte Dauer abgeschlossen anzusehen, wenn die Vereinbarung auf eine unbestimmte Zeit allein und ohne jeden weiteren Zusatz lautet, also wenn beide Vertragspartner in einer jeden Zweifel ausschließenden Art zum Ausdruck bringen, dass sie zeitlich nicht gebunden sein wollen und sie das Vertragsverhältnis jederzeit auch einseitig auflösen können (Fellner10 s. o., Rz 140, VwGH vom 13. 6. 1960, Slg 2249/F). Nach der ersten Alternative im ersten Satz des § 33 TP 5 Abs 3 GebG sind die wiederkehrenden Leistungen bei unbestimmter Vertragsdauer mit dem Dreifachen des Jahreswertes zu bewerten (Fellner10 s. o., Rz 138, VwGH vom 3. November 1986, 85/15/0130).   3. In der Beschwerde aufgeführte Judikatur Zu VwGH 17.09.1990, 90/15/0034: Das Unterscheidungsmerkmal zwischen einem auf bestimmte Zeit und einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandvertrag besteht darin, ob nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein sollen oder nicht, wobei allerdings die Möglichkeit, den Vertrag aus einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, der Beurteilung des Vertrages als eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen, nach dem letzten Satz des § 33 TP 5 Abs 3 GebG nicht im Wege steht. Was eine Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle darstellt, ist eine Frage, die nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit einer Realisierung der vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe von Fall zu Fall verschieden beantwortet werden muss (VwGH 17.09.1990, 90/15/0034 RS 1 mit Hinweis E 22.12.1976, 2163/74, VwSlg 5066 F/1976). Die Vereinbarung aller Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 MRG stellt keine ausreichende Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten dar, sodass in einem solchen Fall ein Vertrag auf unbestimmte Zeit anzunehmen ist (VwGH 17.09.1990, 90/15/0034 RS 2 mit Hinweis E 5.10.1987, 86/15/0102, E 16.10.1989, 88/15/0040). Ein dem Mieter eingeräumtes sog Präsentationsrecht (Hinweis Würth-Zingler, Miet- und Wohnrecht, 102, Randziffer 2 zu § 12 MRG) verleiht einem Mietvertrag ein derartiges Maß an Ungewissheit hinsichtlich seiner Dauer, dass ein Bestandvertrag angenommen werden muss, der von Anfang an von ungewisser Dauer ist VwGH 17.09.1990, 90/15/0034 RS 3). Zu VwGH 16.10.1989, 88/15/0040 Ein seinem Wortlaut nach auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Bestandvertrag ist iSd § 33 TP 5 Abs 3 GebG als ein Vertrag auf bestimmte Dauer anzusehen, wenn nach seinem Inhalt das Vertragsverhältnis vor Ablauf einer bestimmten Zeit von keinem der Vertragsteile einseitig beendet werden kann oder diese Möglichkeit auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle beschränkt ist (VwGH 16.10.1989, 88/15/0040, RS1). Das Unterscheidungsmerkmal zwischen einem auf bestimmte Zeit und einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandvertrag ist darin zu erblicken, ob nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein sollen oder nicht, wobei allerdings die Möglichkeit, den Vertrag aus Einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, der Beurteilung des Vertrages als eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen, nach dem letzten Satz des § 33 TP 5 Abs 3 GebG nicht im Wege steht (VwGH 16.10.1989, 88/15/0040, RS 2).   Zu VwGH 09.09.2015, Ra 2015/16/0072 Das Unterscheidungsmerkmal zwischen auf bestimmte Zeit und auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandverträgen besteht darin, ob nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein sollen oder nicht. Die Möglichkeit, den Vertrag aus einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, steht der Beurteilung dieses Vertrages als eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen nach dem zweiten Satz des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG nicht im Wege. Jedoch ist ein (seinem Wortlaut nach auf unbestimmte Zeit abgeschlossener) Bestandvertrag im Sinne des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG als ein Vertrag auf bestimmte Dauer anzusehen, wenn nach seinem Inhalt das Vertragsverhältnis vor Ablauf einer bestimmten Zeit von keinem der Vertragsteile einseitig beendet werden kann oder diese Möglichkeit auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle beschränkt ist (VwGH 09.09.2015, Ra 2015/16/0072, RS 1). Die Vereinbarung aller Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 MRG stellt keine ausreichende Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten dar, sodaß in einem solchen Fall ein Vertrag auf unbestimmte Zeit anzunehmen ist (VwGH 09.09.2015, Ra 2015/16/0072, RS 2 unter Hinweis E 5.10.1987, 86/15/0102, E 16.10.1989, 88/15/0040). Ein Präsentationsrecht liegt dann vor, wenn sich der Bestandgeber nach Art eines Vorvertrages gegenüber dem Bestandnehmer verpflichtet hat, unter bestimmten Bedingungen die Zustimmung zum Eintritt eines Dritten (anstelle des Bestandnehmers) in das Bestandverhältnis zu erteilen oder mit einem vom Bestandnehmer vorgeschlagenen geeigneten Dritten einen Vertrag gleichen (oder bestimmten anderen) Inhalts abzuschließen (vgl. das Urteil des OGH vom 30. Juli 1996, 7 Ob 2240/96d). Ein solches in einem Bestandvertrag eingeräumtes Präsentationsrecht bewirkt in der Regel, dass von einer unbestimmten Vertragsdauer im Sinne des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG auszugehen ist (VwGH 09.09.2015, Ra 2015/16/0072, RS 3 unter Hinweis E 17.09.1990, 90/15/0034). IV.2. Erwägungen Laut § 7 des Vertrages wird der Bestandvertrag auf "bestimmte Zeit" abgeschlossen und endet durch Zeitablauf am 31.12.2026, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Während der bestimmten und verlängerten Vertragsdauer kann der Bestandgeber den Vertrag jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten aus einem der im § 30 Abs. 2 MRG angeführten wichtigen Gründe kündigen, wobei dadurch keine Anwendbarkeit der übrigen Bestimmungen des MRG vereinbart wird (§ 7). Wie vom Finanzamt im Vorlagebericht zu Recht ausgeführt wurde, beziehen sich § 30 Abs. 2 Z 5, 6, 8 und 16 MRG auf Wohnungen und kommen daher im gegenständlichen Fall nicht in Betracht. Die Kündigungsgründe der Z 2, 10, 11, und 12 des § 30 Abs. 2 MRG scheiden hier aus, weil der vereinbarte Mietzins nicht in Dienstleistungen der Bf. besteht, der Mietgegenstand (Geschäftslokal) nicht zur Unterbringung von Arbeitern, … benötigt werden kann, der Mietgegenstand nicht dem Bund, einem Bundeland oder einer Gemeinde gehört, kein Untermietverhältnis begründet wurde. Damit verbleiben nur mehr die Kündigungsgründe nach § 30 Abs. 2 Z. 1, 3, 4, 7, 9,13, 14 und 15. Die im Vertrag unter Punkt § 8 festgelegten besonderen Kündigungsgründe ergeben sich ebenso wie die Kündigungsgründe nach § 30 Abs. 2 Z. 1, 3, 4, und 7 aus der Verletzung von Vertragspflichten bzw. qualifiziertem Fehlverhalten des anderen Vertragspartners, womit die Kündigungsrechte von der Vermieterin nicht nach Belieben ausgeübt werden können und vielmehr jeglichem Einfluss der Bf. entzogen sind. Es liegen auch keine Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit eines solchen Fehlverhaltens vor. Der gegenständliche Bestandvertrag hat ein Geschäftslokal zum Gegenstand und handelt es sich bei der Bestandgeberin um eine juristische Person, bei der eine Kündigung wegen Eigenbedarf nach § 30 Abs. 2 Z. 9 MRG nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes voraussetzen würde, dass die juristische Person die von ihr vermieteten Räumlichkeiten zur Erfüllung ihres Zweckes, also für ihren Betrieb, dringend benötigt. (vgl. BFG 06.02.2017, RV/7105923/2015 mit Judikaturhinweisen). Die Kündigungsgründe nach § 30 Abs. 2 Z. 14 und 15 MRG scheiden auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes von vornherein aus. Der Bestandnehmer kann einmalig nach Ablauf von 5 Jahren ab Übergabe des Bestandgegenstands am darauffolgenden 31.12. den Bestandvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 12 Monaten aufkündigen, wenn die im Bestandgegenstand erzielten Nettoumsätze des Bestandnehmers für jeden beliebigen Zeitraum von 12 aufeinanderfolgenden Monaten ab dem 1.1.2017 den Betrag von EUR 3.000/m2 Verkaufsfläche nicht überschreiten. Klarstellend wird festgehalten, dass falls bis zum 31.12.2022 die Nettoumsätze des Bestandnehmers für beliebige 12 aufeinanderfolgende Monate ab dem 1.1.2017 den Betrag von EUR 3.000/m2 Verkaufsfläche überschreiten, das Sonderkündigungsrecht des Bestandnehmers endgültig erlischt. Dem Bestandgeber steht weiters eine Auflösung des Bestandverhältnisses mit sofortiger Wirkung aus den im § 8 des Vertrages angeführten Gründen zu, welche im Prinzip § 1117, 1118 ABGB inkludieren und sich zT mit den Kündigungsgründen des § 30 (2) MRG decken. Im Falle einer vom Bestandnehmer zu vertretenden vorzeitigen Auflösung des Bestandverhältnisses haftet der Bestandnehmer für den Ausfall aller vertraglichen Leistungen für den Zeitraum, den das Bestandverhältnis nach den ursprünglich getroffenen Vereinbarungen mindestens gedauert hätte. Wie die Bf. selbst ausführt, reicht das Sonderkündigungsrecht allein des Bestandnehmers gemäß § 7 Abs. 3 des Bestandvertrags für die Beurteilung des Bestandvertrags als auf unbestimmte Dauer abgeschlossen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht aus, selbst wenn es nach Ansicht der Bf. die Wahrscheinlichkeit, dass der Bestandvertrag vor der bedungenen Dauer beendigt werde, erhöhe. Es wurden lediglich einzelne, bestimmt bezeichnete Fälle vereinbart (§ 8; § 7 - einmaliges Sonderkündigungsrecht), in welchen eine Kündigungsmöglichkeit besteht. Die Vereinbarung aller Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 MRG wurde dezidiert ausgeschlossen (§ 7 Punkt 3.). Ein Präsentationsrecht wurde hingegen nicht vereinbart. Der Vertrag wurde grundsätzlich auf bestimmte Dauer abgeschlossen (§ 7 Punkt 2.), "Das Bestandverhältnis wird auf bestimmte Zeit abgeschlossen und endet durch Zeitablauf am 31.12.2026, ohne dass es einer Kündigung bedarf" und kann - wie ausgeführt - vor Ablauf der bestimmten Zeit von keinem der Vertragsteile einseitig beendet werden bzw. ist diese Möglichkeit auf einzelne, im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle beschränkt. Dazu kommt noch, dass der Bestandnehmer nach § 8 bei einer von ihm zu vertretenden vorzeitigen Auflösung des Bestandverhältnisses für den Ausfall aller vertraglichen Leistungen für den Zeitraum, den das Bestandverhältnis nach den ursprünglich getroffenen Vereinbarungen mindestens gedauert hätte sowie für alle weiteren Schäden, welche der Bestandgeber durch die vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages erleidet, haftet. Die vertraglichen Kündigungsbestimmungen ändern daher im gegenständlichen Fall nichts daran, dass ein Vertrag auf bestimmte Dauer abgeschlossen wurde. Nach dem Gesamtbild ist im gegenständlichen Fall gerade kein schrankenloses Kündigungsrecht vereinbart worden und sind die der Vermieterin zuzuordnenden Kündigungsgründe nicht von so umfassender Natur, dass die Wahrscheinlichkeit einer frühzeitigen Auflösung des Mietvertrages gegeben ist. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Die endgültige Bemessungsgrundlage berechnet sich wie folgt:   Bestandzins, Nebenkosten, Mindestwerbekosten laut Bekanntgabe gesamt für 9/16 bis 11/20 (51 Monate) 3,627.994,44 : 51 = 71.137,14 monatl. Durchschnitt x 124 Monate = 8,821.006,09 plus Versicherung wie bisher geschätzt mit 50 €/Monat x 124 Monate = 6.200,00 gesamt 8,827.206,09 x 1% gem. § 33 TP 5 (1) 1 GebG 88.272,06 Die Gebühr war daher mit 88.272,06 Euro endgültig festzusetzen. V. Zu § 323c Abs. 4 Z 5 BAO (idF BGBl. I Nr. 96/2020) Gemäß § 323c Abs. 4 Z 5 zweiter Satz BAO idF BGBl. I Nr. 96/2020 (Sonderregelungen aufgrund der Maßnahmen zur Bekämpfung von COVID-19), kann der Senatsvorsitzende die Beratung und Beschlussfassung durch die Einholung der Zustimmung der anderen Mitglieder des Senates zu einem Entscheidungsentwurf im Umlaufweg ersetzen, wenn keines dieser Mitglieder widerspricht. In vorliegendem Fall erwies sich diese Vorgehensweise auf Grund der zum Zeitpunkt der Abhaltung des Senates geltenden COVID-19-Notmaßnahmenverordnung - COVID-19-NotMV (BGBl. II Nr. 479/2020) vom 15. November 2020 sowie der 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 2. COVID-SchuMaV, BGBl II 544/2020 vom 4. Dezember 2020, zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 als geboten. VI. Zulässigkeit der Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall ist die ordentliche Revision nicht zulässig, weil durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geklärt ist, dass die Möglichkeit, den Vertrag aus einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, der Beurteilung des Vertrages als auf bestimmte Zeit abgeschlossenen, nicht entgegensteht. Was eine Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten auf einzelne im Vertrag ausdrücklich bezeichnete Fälle darstellt, ist eine Frage die nach Gewicht und Wahrscheinlichkeit einer Realisierung der vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe von Fall zu Fall verschieden beantwortet werden muss (vgl. ua. VwGH 17.9.1990, 90/15/0034; VwGH 29.6.1992, 91/15/0040; VwGH 04.12.2019, Ro 2018/16/0004). Die Gewichtung und Wahrscheinlichkeit der Realisierung der hier im konkreten Einzelfall vertraglich vereinbarten Kündigungsgründe ist eine Tatfrage.     Wien, am 14. Dezember 2020