BFG RV/7105952/2018

Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13.6.2018, RV/7104954/2017). Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag muss demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Es ist daher zu prüfen, ob die Bf im Zeitraum September 2014 bis Oktober 2016 Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für ihren im Jänner 1998 geborenen Sohn C hatte. Minderjährigkeit, Berufsausbildung Bis Jänner 2016 war C B minderjährig, es wäre der Anspruchstatbestand des § 2 Abs. 1 lit. a FLAG 1967 grundsätzlich gegeben. Im Verfahren steht außer Streit, dass die Ausbildung am Höheren Theologischen Institut für Jüdische Wissenschaften in Antwerpen Berufsausbildung gem. § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 ist, sodass für die Zeit der Volljährigkeit von C B grundsätzlich dieser Anspruchstatbestand gegeben wäre. Haushaltszugehörigkeit § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 stellt den Familienbeihilfenanspruch grundsätzlich auf die Haushaltszugehörigkeit mit einem Kind ab und nur subsidiär (§ 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967) darauf, welche Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Auf die Unterhaltspflicht der diese Unterhaltskosten überwiegend tragenden Person kommt es nicht an (vgl. VwGH 27.9.2012, 2012/16/0054). Einem Anspruch auf Familienbeihilfe im Sinne des zweiten Satzes des § 2 Abs. 2 FLAG 1967 steht der ausschließliche Anspruch einer Person, bei der das Kind im strittigen Zeitraum haushaltszugehörig war, zwingend entgegen (VwGH 25.2.1987, 86/13/0158). Dabei geht das Gesetz erkennbar davon aus, dass ein Kind nur einem Haushalt angehören kann (vgl. VwGH 28.10.2009, 2008/15/0214). Bei Zugehörigkeit des Kindes zum gemeinsamen Haushalt eines Familienangehörigen gemäß § 2 Abs. 2 FLAG 1967 i.V.m. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 geht gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 FLAG 1967 der Anspruch des überwiegend haushaltsführenden Elternteils dem Anspruch des anderen Elternteils vor. "Eltern" ist im Sinne von Anspruchsberechtigter nach § 2 Abs. 3 FLAG 1967 zu verstehen (vgl. BFG 17.6.2019, RV/7102210/2018). Gemäß § 2 Abs. 5 FLAG 1967 gehört zum Haushalt einer Person ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben; demgemäß kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2 Rz 140). Die Beantwortung der Frage, mit welcher Person ein Kind die Wohnung teilt, hängt ganz wesentlich davon ab, in wessen Wohnung das Kind regelmäßig nächtigt (vgl. VwGH 18.4.2007, 2006/13/0120). Im Beschwerdezeitraum hat sich C B tatsächlich hauptsächlich im Internat in Belgien und nicht im elterlichen Haushalt aufgehalten. Zu prüfen bleibt, ob dessen ungeachtet die Haushaltszugehörigkeit als nicht aufgehoben gilt. Dafür nennt § 2 Abs. 5 FLAG 1967 drei Umstände, wobei der letztere (dauernde Anstaltspflege mit Unterhaltskostenbeitrag, § 2 Abs. 5 lit. c FLAG 1967) hier unstrittig nicht vorliegt. Nach dem Vorbringen der Bf liegt ein bloß vorübergehender Aufenthalt außerhalb der elterlichen Wohnung (§ 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967) oder ein Aufenthalt für Zwecke der Berufsausübung (§ 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967) vor. Zum vorübergehenden Aufenthalt Der Aufenthalt zu Ausbildungszwecken in Belgien erstreckte sich über einen Zeitraum von rund drei Jahren und war von Anfang an auf diese Dauer ausgelegt. Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt vor, wenn sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum erstreckt (vgl. VwGH 28.11.2007, 2007/15/0055). Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0103). Das bloße Verbringen der Ferien in Österreich bzw. fallweise kurze Besuche in Österreich während des Schuljahres sind jeweils als vorübergehende Abwesenheit zu beurteilen, wodurch ein ständiger Aufenthalt des Kindes außerhalb des elterlichen Haushalts nicht unterbrochen wird (vgl. VwGH 27.4.2005, 2002/14/0050; VwGH 20.6.2000, 98/15/0016; VwGH 8.6.1982, 82/14/0047; VwGH 28.11.2002, 2002/13/0079; VwGH 2.6.2004, 2001/13/0160). Auch wenn der Aufenthalt außerhalb des elterlichen Haushalts zu Ausbildungszwecken erfolgte, ändert dies nichts daran, dass sich das Kind während der Ausbildung ständig nicht im elterlichen Haushalt aufhält (vgl. BFG 11.12.2015, RV/7105408/2015; BFG 4.1.2016, RV/7101957/2015; BFG 14.10.2016, RV/7101355/2016; BFG 3.11.2016, RV/7100224/2016; BFG 2.1.2017, RV/7103136/2015). Der VwGH hat eine Aufenthaltsdauer von fünfeinhalb Monaten gerade noch als einen vorübergehenden Aufenthalt angesehen (vgl. VwGH 24.6.2010, 2009/16/0133). Lassen objektive Gesichtspunkte erkennen, dass ein Aufenthalt außerhalb des elterlichen Haushalts nicht nur vorübergehend währen wird, dann liegt schon ab dem Vorliegen dieser Umstände, also wenn der Aufenthalt von Anfang an auf längere Zeit angelegt war, ab Beginn dieses auswärtigen Aufenthaltes, ein ständiger Aufenthalt außerhalb des elterlichen Haushalts vor (vgl. VwGH 26.1.2012, 2012/16/0008). Ein mehrjähriger Aufenthalt in einem Internat löst die Haushaltszugehörigkeit auf (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2 Rz 147 unter Hinweis auf vgl VwGH 29.4.2013, 2011/16/0195, oder VwGH 10.12.1997, 97/13/0185). Das Bundesfinanzgericht stellt daher nicht fest, dass sich C B im Beschwerdezeitraum nur vorübergehend i.S.d. § 2 Abs. 5 lit. a FLAG 1967 außerhalb des elterlichen Haushalts aufgehalten hat. Zum Aufenthalt für Zwecke der Berufsausübung § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 spricht von einer Zweitunterkunft für Zwecke der Berufsausübung, nicht für Zwecke der Berufsausbildung. Unstrittig hat sich C B im Beschwerdezeitraum in Belgien nicht zur Ausübung eines Berufs aufgehalten. Entgegen der Auffassung der Bf ist § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 nicht analog auf eine Berufsausbildung anzuwenden. Die Bf ist im Recht, dass der VwGH einmal ausgesprochen hat, dass im Fall eines auswärts Studierenden die Haushaltszugehörigkeit gemäß § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 fingiert werde (VwGH 28.2.2002, 2001/15/0207). Das Erkenntnis VwGH 13.11.2001, 2001/05/0935 betrifft das Melderecht und das Vorliegen eines Hauptwohnsitzes. In einem anderen Erkenntnis wurde zuvor die Fiktion des § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 bei einem Aufenthalt für eine Schulausbildung als ohne Bedeutung angesehen (VwGH 20.6.2000, 98/15/0016). Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 bezieht sich ausschließlich auf zum Zwecke der Berufsausübung bewohnte Zweitunterkünfte. Eine analoge Anwendung der lit. b auch auf in Berufsausbildung befindliche Personen ist durch den klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut ausgeschlossen; dies insbesondere auch deshalb, weil das FLAG 1967 durchgängig klar zwischen Berufsausübung und Berufsausbildung unterscheidet (vgl. Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2 Rz 147 unter Hinweis auf UFS 24.6.2009, RV/0752-I/08; UFS 14.11.2013, RV/0073-I/12; BFG 9.11.2018, RV/7102987/2018). Der Begriff der "Berufsausübung" hat einen ganz anderen Inhalt als der Begriff der "Berufsausbildung". Warum Berufsausbildung Berufsausübung gem. § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 sein soll, hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 28.2.2002 nicht ausgeführt. In vielen weiteren Erkenntnissen, die oben zur Haushaltszugehörigkeit bei vorübergehender Abwesenheit zitiert wurden, hat der VwGH die im Erkenntnis vom 28.2.2002 vertretene Ansicht nicht mehr wiederholt und eine Haushaltszugehörigkeit im familienbeihilferechtlichen Sinn bei einem längeren Aufenthalt außerhalb des Haushalts für Zwecke der Berufsausbildung verneint. Dass sich der Begriff der "Berufsausbildung" i.S.d. FLAG 1967 von jenem der "Berufsausübung" unterscheidet, hat der VwGH etwa zuletzt im Erkenntnis VwGH 18.12.2018, Ra 2018/16/0203 klar ausgesprochen. Falls § 2 Abs. 5 lit. b FLAG 1967 auch eine Berufsausbildung anwendbar wäre, was wie gesagt nicht der Fall ist, wäre außerdem fraglich, ob bei einer Unterkunft, die dauernd bewohnt wird und von der nur zwei Mal im Jahr an den elterlichen Wohnsitz zurückgekehrt wird, noch von einer "Zweitunterkunft" gesprochen werden kann und nicht vielmehr die Unterkunft in Belgien während der Ausbildung die "Hauptunterkunft" war. Der Begriff der "Zweitunterkunft" bezieht sich etwa auf Wochen- oder Monatspendler, nicht aber auf Personen, die bis auf Urlaube das ganze Jahr an dieser Unterkunft wohnen. In letzterem Fall fehlt es jedenfalls an einer einheitlichen Wirtschaftsführung, während im ersteren Fall eine zumindest teilweise einheitliche Wirtschaftsführung besteht. Zur Kostentragung War der Sohn der Bf bei ihr im Beschwerdezeitraum nicht haushaltszugehörig, kommt als Anspruchstatbestand § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 in Frage. Nach der Rechtsprechung des VwGH hängt die Antwort, inwieweit die Unterhaltskosten für die Kinder überwiegend getragen werden, davon ab, ob überwiegend der Geldunterhalt geleistet wurde (Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2 Rz 152 unter Hinweis VwGH 22.12.2011, 2011/16/0068 und VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241). Diese Bestimmung setzt voraus, dass der Anspruchswerber die überwiegenden tatsächlichen Unterhaltskosten getragen hat, was das Bundesfinanzgericht in Bezug auf die Bf, wie zum Sachverhalt und zur Beweiswürdigung ausgeführt, nicht feststellen konnte. Laut der ständigen Rechtsprechung ist es Sache des Abgabepflichtigen, sich im Vorlageantrag mit dem Ergebnis von in der Beschwerdevorentscheidung inhaltlich mitgeteilten Ermittlungen auseinander zu setzen und die daraus gewonnenen Feststellungen zu widerlegen. Mit einer Beschwerdevorentscheidung wird dem Abgabepflichten Gelegenheit geboten, zu entscheidenden Sachverhaltsfeststellungen Stellung zu nehmen, weil eine Beschwerdevorentscheidung wie ein Vorhalt der Abgabenbehörde wirkt (vgl. für viele BFG 17.3.2020, RV/7106245/2019). Trotz der zahlreichen diesbezüglichen Vorhalte im Verwaltungsverfahren hat die Bf die Tragung der überwiegenden Unterhaltskosten ihres Sohnes nicht nachgewiesen und nicht einmal glaubhaft gemacht. Darüber hinaus wird zu vergleichbaren Sachverhalten beispielsweise auf die Entscheidungen BFG 27.4.2020, RV/7101272/2020 (Studium an der selben Einrichtung, der JESCHIWAH ETZ CHAIM in Antwerpen), UFS 14.11.2013, RV/0073-I/12 (dreijähriger Internatsbesuch i.Z.m. einer Ausbildung an einer islamischen Schule in Belgien), UFS 24.3.2009, RV/0772-L/07 (nicht nachgewiesene Kostentragung für Studium an einem theologischen Seminar) verwiesen. Keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Bf im Beschwerdezeitraum keinen Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag hatte, aber dessen ungeachtet diese Familienleistungen bezogen hat. Die Rückforderung erfolgte daher zu Recht. Da sich der angeforderte Rückforderungsbescheid als nicht mit Rechtswidrigkeit (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) behaftet erweist, ist die Beschwerde gemäß § 279 BAO als unbegründet abzuweisen. Revisionsnichtzulassung Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Da das Bundesfinanzgericht der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgt, ist eine Revision nicht zuzulassen. Das Erkenntnis VwGH 28.2.2002, 2001/15/0207 ist eine Einzelentscheidung, in zahlreichen anderen Erkenntnissen des VwGH wird zwischen Berufsausbildung und Berufsausübung unterschieden.     Wien, am 15. Mai 2020